案情
       2008年3月28日13时许，被告人周铁成、许银才伙同廖铁平（批捕在逃）到宿迁市宿豫区王官集镇街东被害人王某的水泥制品厂，由被告人周铁成出面，假借商谈订购地下光缆水泥标志事宜，骗得王某信任，后让王某到邮政储蓄所办理原存款账户连体储蓄卡，以便将部分定金打在卡上。王某与周铁成一起到储蓄所办卡时，廖铁平在王某旁边偷看王某输入的密码，被告人许银才在储蓄所外望风。储蓄卡办好后，被告人周铁成以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁王某不备，用早已准备好的一张空卡与王某新办的储蓄卡调包，后将空卡交给王某。被告人周铁成、许银才及廖铁平离开王某后，到宿迁市南湖路邮政储蓄所将被害人王某账户上的5.21万元现金取走。案发后被告人周铁成、许银才向被害人王某退回赃款2.86万元，其中周铁成退赃2.4万余元，被告人许银才退赃4000余元。
      公诉机关指控认为被告人周铁成、许银才的行为均已构成诈骗罪。被告人周铁成的辩护人辩称，被告人周铁成实施的犯罪行为都是廖铁平策划、安排的，赃款也是廖铁平分配的，因此周铁成应认定为从犯。另外，被告人周铁成积极退赃2.4万余元，系初犯、偶犯，请法庭予以从轻处罚。
     分歧
     本案的争议焦点在于被告人周铁成、许银才的行为构成诈骗罪还是盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以非法占有他人财产为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在的差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上看，两者之间差距十分明显，但是在具体案件中，区分起来却不那么容易。如一些案件诈骗和窃取行为相互交织，对这类案件如何定性，在司法实践中处理具体案件时意见经常不一致。
      评析
      笔者认为，本案中二被告人行为构成盗窃罪，而非诈骗罪，理由有三：
      第一，从获取财物的方法上分析。二被告人采取欺骗手段，趁人不备，偷梁换柱，归根到底是以秘密窃取的方式盗得他人的财物。二被告人采取欺骗手段，趁被害人不备，将银行卡调包，表面上看是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，其行为构成诈骗罪。但被告人虽然采取欺诈手段，其获取银行卡并不是通过欺诈手段获得的，而是趁被害人不备，秘密换取的，因而对其获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。
       第二，从被害人自我认知上分析。诈骗罪是被害人上当受骗后，在错误认识下，有意识地处分（交付）财产的行为。本案中被害人并不是因陷于错误认知，而“自愿地”处分自己的财物。在本案中，并不是因为被害人陷于错误认识后，有意识的处分该银行卡以及卡中金钱。即将银行卡交给被告人，被害人虽有将银行卡交付被告人周铁成的行为，但只是让其抄下卡号便于以后汇款，并不是让其拿走。被告人是在被害人不明知的情况下将银行卡调包拿走，因而不是被害人有意识处分的结果，而是被告人周铁成秘密窃取的结果。
       第三，从整个犯罪行为结构、行为方式上分析。盗窃罪与诈骗罪的行为结构和行为方式上的不同，从而导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人在案发当时并不知道财产丢失的事实；而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财物、处分财产。即关键在于被害人有无基于认识错误而积极处分财产。本案中被害人与被告人一起到储蓄所办卡后，被告人以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁其不备，用早已准备好的一张空卡与新办的储蓄卡调包。虽然被告人实施欺骗手段暂时占有或控制了银行卡，但此时被害人并没有将银行卡给付被告人的意思表示，也不知道卡被掉包的事实。调包过程中虽然伴随着诈骗行为，但该诈骗行为是为盗窃创造条件，可以视为盗窃的一种手段，该行为不具有被害人在受蒙蔽的情形下自愿地处分财产的特征，故被告人的行为构成盗窃罪。
       综上，二被告人以非法占有为目的，采取欺骗手段，趁人不备、偷梁换柱，秘密将他人财物据为己有的行为构成盗窃罪。
（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）