股东有偿删帖涉非法经营-不批捕
办案札记】
       甲公司与某教育机构等多家单位签订删帖协议，由甲公司删除委托单位的网上不良信息，并收取删帖费用。陈某是甲公司的其中一名股东，案发后陈某等三名公司股东及多名涉事技术人员被抓。陈某委托周智文律师为其辩护。周律师会见陈某后，了解到陈某已经离开公司数月，没有参与公司的具体经营，陈某虽然仍是股东，但没有参与到公司违法犯罪行为当中，可不认为是犯罪。周律师会同公司员工，收集了对陈某有利的证据，并提交法律意见书给检察院。检察院采纳了陈某不构成非法经营罪，或情节显著轻微，可不作为犯罪处理的辩护意见，对陈某依法作出不予批捕决定，公安机关于2019年8月24日对陈某释放。
【法律意见书】
法律意见书
——陈某 非法经营
尊敬的检察人员： 
       北京市京师（中山）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人陈某的委托，指派周智文律师为其侦查阶段、审查批捕阶段的辩护人。经过会见犯罪嫌疑人陈某时对案情的了解，现依据事实及证据，提出如下法律意见：
一、关于案件的事实。 
       据陈某陈述，2018年7月至9月，陈某已经离开公司，回山东烟台开水果店，不再参与公司管理运营。涉案删帖业务均发生在陈某离开公司之后，他对公司股东刘某自行以公司名义承接的这一业务，并不知情。
案发后，陈某来到公司了解情况，得知所接删帖合同均为客户主动咨询刘某，刘某接到客户咨询后外包第三方人员，第三方人员说能删除，报价后刘某加入差价报给客户，客户最终与公司签订了服务合同，合同上为北京乙公司公章，签署人为刘某，最终外包汇款等也是刘某操作，没有经过公司其他员工。 
       为客户删除的内容主要是客户方在百度、新闻网站等网站上的负面评价信息，乙公司无本项业务，所以刘某直接外包给第三方进行操作，对方具体如何操作，我们不清楚。
二、本案属刘某的个人行为，与陈某没有关联。 
       涉案删帖业务是在刘某实际管理乙公司期间发生，是刘某一人接受客户咨询删帖业务，并用乙公司名义与客户签订的删帖服务合同，并由刘某操作收款，直接委托第三方公司完成删帖服务并付款给第三方，涉案行为全部是刘某一人实施，与陈某及其他员工没有关联，占凯及其他员工不需为刘某的行为承担责任。
三、如存在犯罪，本案应定性为单位犯罪。 
       涉案删帖服务合同均是乙公司与客户签订的，乙公司是提供删帖服务的主体。涉案删帖服务属网络技术推广服务，属于公司正当经营业务范围的延伸。对方是相信乙公司才签订合同的，刘某也以乙公司的名义收取对方款项，并以公司名义向客户提供服务。因此，本案符合单位犯罪的构成要件，应当单位犯罪。 
四、陈某不需为单位犯罪承担责任。 
       《中华人民共和国刑法》第二百三十一条【单位犯本节之罪的处罚】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 
       对于非法经营罪单位犯罪的，一般对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 
       首先，涉案删帖业务是刘某一人接揽业务，刘某去对接业务，收取客户款项，并转交付款给第三方公司人员完成删帖服务的。刘某是直接负责的主管人员。 
       虽然乙公司的法人是杨某，但实际管理由刘某全权负责。刘某既是直接负责的主管人员，同时是公司的直接责任人员。 
       根据单位犯罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，本案只需对刘某进行处罚即可。 
       而陈某在2018年7-9月已经离开公司，没有参与公司经营，对涉案删帖服务合同并不知情，没有参与行为，在本案中并非直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法不需对公司犯罪承担法律责任。
五、根据刑法谦抑性原则，陈某不需为单位犯罪承担责任。 
       刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 
       本案中除刘某之外的员工，他们都没有实质参与到涉案删帖服务犯罪行为当中，若只是因为同属一家公司员工，或只轻微牵涉其中，就动辄施以刑罚，有违我国刑法谦抑性原则。
六、乙公司愿意主动退赃。 
       乙公司同意主动退赃，关联的丙公司也愿意配合，上缴北京公司的违法所得，两公司向公安机关、检察院提交《退还非法所得申请书》及银行账户明细（北京公司账户有19万、青岛公司账户有7万），表示乙公司及丙公司愿意主动交出违法所得，积极主动配合司法机关工作，愿意承担法律责任，并提供了银行账户存款记录，供司法机关执行。
七、乙公司及丙公司自成立至今，对国家人民作出了一定贡献。 
       乙公司成立于2008年，乙互动主要从事网站建设、网站推广、整合营销、广告代理品牌营销等数字化营销服务。公司成立至今，已为中青旅、舜甫集团、金隅集团、澳柯玛等多家国内500强企业提供了数字化整合营销全案。公司自成立以来，营业额达到千万，累计依法缴纳各类税金近百万，为社会提供多个就业岗位，给社会创造了一定的效益，在业内诚信度较高，口碑好。
八、公司、员工因涉案领导及员工被抓，已经陷入经营、生活工作的严重困境。 
       公司出具的《退还非法所得申请书》反映，案发后，由于负责人和主要技术人员被拘留，导致公司工作无法正常进行，近20名员工工资不能正常发放，面临失业。由于公司U盾被警方没收，所有的项目往来费用无法支付和查询，好多服务客户的款项至今不能正常进账，在此也希望司法部门尽快将此案调查清楚，还回公司U盾，正常开展我们的业务回款。 
       多名员工提交的《求情书》中，员工普通反映，自公司刘某、杨某等管理人员被带走后，公司项目停滞，不得不拖延，面临违约风险，客户电话投诉、来公司闹事甚至报警；公司合同、资料、电脑硬盘全部被公安带走，导致员工无法查阅客户资料；很多服务器到期之后续租无法进行，新客户不敢接，老客户每天投诉；银行U盾被带走，公司账户无法进行正常收付款项，无法支付物业费和管理费，财务上的申报纳税不能正常操作；员工工资无法正常发放，很多员工提出离职；销售人员没法签单；员工及家庭工作生活普通陷入困难。甚至有些老员工怀有身孕，仍要每天面对公司种种困境。陈某、杨某及很多员工都是80后、90后，普通承担着养育小孩，抚养父母，养家活口的重大家庭社会责任。
九、刑罚初衷是否是将所有牵涉犯罪的人员及企业都打击至困难重重。 
       法律不外乎人情，法律其实是人之常情，做错了要接受惩罚，错误大的可以集中打击，错误少的可以网开一面，公司困境、家庭困难在刑法实施时也应予以考虑。 
       任何一种法律制度的制定都是一种关爱的形式示现，刑法是一种关爱，实为惩罚犯罪者，保护受害者，让犯罪者改过自新，也是一种关爱。而让一些犯罪边缘的人员可以得到适当教训，也不至于深受牵涉，实是刑罚宽严相济原则。牵涉犯罪不是所有人都该死该重判，要区别分开适用，对一些牵涉其中，而情节显著轻微的，法律也明确规定可不认为是犯罪。 
       刑法既要打击犯罪，也要考虑其适用过程中对关联人员、企业的影响，以尽量避免影响关联人员、企业生计的方式实施，也是刑罚中关爱的一种体现形式。 
       相反的，如果一种刑罚的实施，对边缘人员打击过重，搞得民不聊生，企业倒闭，员工没有饭吃，客户损失，这不是我国法律制度的立法初衷。我国法律制度立法及实施，其实是一种爱的体现，绝不是恨，或者是以恶相对，惩罚他也是关爱他的表现阿。 
       乙公司、丙公司都是正规的公司阿，以合法业务为经营范围，全体员工都是从事正规的业务及工作，违法删帖服务只是刘某个人的偶发事件，要分清其本质事实。给予适合其罪行的处罚，罚当其责。
综上所述，辩护人认为陈某等员工没有参与非法经营，或参与的行为情节轻微，可不作为犯罪处罚。根据我国宽严相济的刑事政策，请求结合企业经营困境，员工及其家庭遭受的生活困境，给予陈某作出不予批捕的决定。谢谢。

1
申请书
丙公司员工刘芳自愿组织公司人员提交以下证据资料。


2
退还非法所得申请书、营业执照 、青岛公司银行账户存款明细账
1、乙公司、丙公司愿意主动配合退出违法所得，两公司账上有存款共计26万元。
2、乙公司成立于2008年，乙公司主要从事网站建设、网站推广、整合营销、广告代理品牌营销等数字化营销服务。公司成立至今，已为中青旅、舜甫集团、金隅集团、澳柯玛等多家国内500强企业提供了数字化整合营销全案。公司自成立以来，营业额达到千万，累计依法缴纳各类税金近百万，为社会提供多个就业岗位，给社会创造了一定的效益，在业内诚信度较高，口碑好。


3
北京公司的王元元、尹瑞霞、姚彩云的求情书；青岛公司的刘芳、王广、祖春萍、唐菲、刘军、徐春波、张晶的求情书
多名员工提交的《求情书》中，员工普通反映，自公司刘某、杨某等管理人员被带走后，公司项目停滞，不得不拖延，面临违约风险，客户电话投诉、来公司闹事甚至报警；公司合同、资料、电脑硬盘全部被公安带走，导致员工无法查阅客户资料；很多服务器到期之后续租无法进行，新客户不敢接，老客户每天投诉；银行U盾被带走，公司账户无法进行正常收付款项，无法支付物业费和管理费，财务上的申报纳税不能正常操作；员工工资无法正常发放，很多员工提出离职；销售人员没法签单；员工及家庭工作生活普通陷入困难。甚至有些老员工怀有身孕，仍要每天面对公司种种困境。陈某、杨某及很多员工都是80后、90后，普通承担着养育小孩，抚养父母，养家活口的重大家庭社会责任。