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法学论文

保险法诚实信用原则研究
作者:江苏容睿律师事务所 律师  时间:2009年05月27日


 
 

 
2006届)
 
 
保险法诚实信用原则研究
Research on Good Faith Principle in Insurance Law
 
 
 
研究生姓名
指导教师姓名



论文提交日期
20064
 
 

 
 
保险法诚实信用原则研究
 
中文提要
 
保险法诚实信用原则是保险活动各方参与人的基本活动准则,是保障保险市场健康发展的指导性原则,研究该原则有重要的现实意义。
除序言外本文共分五个部分。第一部分考察了该原则的起源和发展,从中可以归纳出其适用范围及实质内涵,同时论述了该原则的在我国保险法诸原则中的地位、功能和主要适用领域;第二部分从不同角度简要论述了该原则的理论基础;第三、第四部分是本文的重点,主要从比较法角度论述该原则在保险法主要领域适用的基本制度,同时提出我国保险法相关制度完善的建议;第五部分是本文的结语。
 
关键词:保险法   诚实信用原则     制度完善
 
 
 
 
 
   者:
指导老师:沈同仙  副教授

 
 
Research on Good Faith Principle in Insurance Law
 
Abstract
 
It bears some realistical significance to do researches on good faith principle that regulates the actions of all the parties in insurance relationship that directs the sound growth of insurance market.
 Apart from introduction, this paper consists five parts. Part one traces back to the origin and development of good faith principle, from which come out its scopes of  application and substantial contents, and then examines its  position,  function and main application areas in Chinas insurance law. Part Two, from various aspects, looks into its theoretical basis. Part Three and Part four, the focus of this paper, mainly from the perspective of comparative law, investigate the basically institutions of its main application in insurance law, and propose some suggestions on the improvement of relieving institutions.
 
Key words: Insurance law; Good faith principle ; Improvement of institution
                                     
 
Written by: Li Xu
Supervised by: Shen Tongxian

 
 
  ................................................... 1
第一章 保险法诚实信用原则的适用范围及实质内涵.............. 2
第一节 保险法诚信原则的起源和发展...................... 2
第二节 最大诚信原则的修正及在我国保险法上的确立....... 6
第三节  保险法诚实信用原则地位、功能................... 7
第二章  保险法诚信原则的理论基础......................... 11
第一节 从其存在的思想道德基础考察..................... 11
第二节 从保险信息的拥有角度考察...................... 12
第三节 从保险关系的成立基础考察...................... 13
第四节 从保险产品的功能考察.......................... 14
第五节 从保险合同的特征来考察........................ 14
第六节 从保险行业的特性考察.......................... 15
第七节 从保险业的演进来考察.......................... 15
第三章 保险诚信在保险法中适用的比较法考察................. 17
第一节 前合同阶段.................................... 17
第二节 保险合同订立生效后之诚信原则下的持续性义务..... 30
第四章 诚实信用原则下我国保险法相关制度的完善............. 39
第一节 前合同义务阶段................................ 39
第二节 关于保险合同生效后当事人的持续性义务........... 52
结 语.................................................. 55
参考文献................................................ 56
攻读硕士学位期间发表的学术论文........................... 59
后记…………………………………………………………………………60

 
 
   
保险市场是我国市场经济的重要组成部分,从普通百姓的生、老、病、死,到企业的永续健康发展,乃至于飞机、火箭上天,地下工程建设,远洋航海等人们足迹所至的每一个角落,都少不保险的陪伴,它是人类伟大的发明,为人类社会的文明进步、和谐发展做出了巨大贡献!
现代保险业在我国的催生发展也不过百余年,而真正的发展壮大,逐渐走入寻常百姓生活也只是近十几年的事情。尤其是近几年经济的繁荣,保险市场出现了空前的火爆,中外保险公司雨后春笋般的涌现,保险一度成为人们街头巷尾谈论的热点。但保险理论研究的滞后,尤其是作为其发展基石的保险法诚实信用原则及各项制度的研究大大落后于保险实践,保险纠纷层出不穷,给先天不足的中国保险市场的健康平稳发展以致命打击。如何借鉴保险业先进国家和地区的理论,完善保险法诚实信用原则下的各项制度,平衡各方利益,重塑诚信保险市场,使保险成为人们的自觉选择、行为习惯,为人们的和谐幸福生活发挥更大作用,无疑有重要的意义。

 
第一章 保险法诚实信用原则的适用范围及实质内涵 第一节 保险法诚信原则的起源和发展大陆法系对诚信原则的研究比较系统,学者们追根探源一直追溯到古代罗马法上的诚信契约、诚信诉讼。[1]诚实信用原则发展到现代,已成为债法的“帝王条款”,甚至作为整个民商事法律的基本原则。保险法作为我国民商事法律的特别法,据学者们的通说,其诚实信用原则也称作“最大诚信原则”,一般认为其起源于中世纪海上保险的初期。英国是最早确立最大诚信原则在保险法中核心地位的国家。自1776年卡特诉勃姆案首次确立该原则以来,她已经历了200多年的风雨沧桑。但这一原则迄今还存在许多问题与争议。由于其首先在英国被确立并得到长足发展,世界各国的保险业立法或判例都或多或少受到英国保险法或判例的实质性影响,对该原则在英国的起源和发展做系统性考察,对掌握其实质内涵和司法适用,无疑有重要的现实意义。[2]
按照葛延民先生的归纳,最大诚信原则在英国的起源发展大致经历了前合同义务阶段、模糊阶段和全面适用阶段,下面简要予以考察。
一、前合同义务阶段最大诚信原则最初是以“最大诚信义务”的概念被提出来的。最早提出最大诚信义务的判例是卡特诉勃姆案,它涉及如实全面披露事实的义务。伟大的Mansfield勋爵指出:“保险是基于投机交易的合同。建立在估计的偶然机会上的特殊事实,通常只有被保险人最清楚;保险人相信他的陈述并继续基于坚信,他未隐瞒他知道的任何情况,误导保险人相信该情况并不存在,并诱使他估计该风险,如同该情形不存在那样。隐瞒此种情形是一种欺诈行为,因此该保险单无效。虽然此种隐瞒可能出于过失,而没有任何欺诈意图,保险人仍然已被骗,保险单将无效,因为,面临的风险与订立合同当时所理解和意欲承保的风险大小不一样。保险单对保险人同样无效,如果他隐瞒他已知晓的任何情况,假如他按航次承保了一艘船,私下他已知晓船已抵达,在此情况下,他有义务退还已支付的保险费。诚信原则禁止任何一方隐瞒其私下已知的事实,引诱他方进行交易,由于他对该事实不知情且相信相反的情况。”[3]
在此之后发生的海上保险合同案件中,凡是涉及到最大诚信原则或者最大诚信义务的,卡特诉勃姆案一般都被作为先例而援引。但是该案只涉及合同订立之前的告知义务,对合同订立后当事人之间是否应尽告知义务或继续遵守最大诚信原则,Mansfield勋爵没有提及。
18世纪末,最大诚信义务在海上保险业已经获得普遍的认同。正如埃默利根(Emerrigon)所言,诚信在保险合同中起支配作用,它是商业的灵魂,所有精妙的法律都要让步于它。[4]
直到1906年《海上保险法》生效之前,英国各级法院一直认为最大诚信义务仅存在于保险合同成立之前。法院认为:在保险合同订立之后被保险人又知悉重要情况的,已无义务将知悉的该重要情况向保险人告知。这些判例将保险合同的订立作为最大诚信义务终止的一个分界线,确立了最大诚信义务只是前合同义务的法律观念。
在这一阶段,最大诚信只是作为保险合同双方的义务而存在,还没有上升到作为一项原则而存在的程度,所谓最大诚信义务,所体现的主要是合同成立之前的告知义务。
二、模糊阶段这一阶段主要是基于对英国1906年《海上保险法》确立最大诚信原则的第17条及1820条对该原则的进一步规定的不同理解进而导致的不同适用上。[5]一种观点认为:最大诚信原则只适用于与告知和陈述有关的事项,第17条规定的最大诚信也应仅仅适用于合同订立之前。另一种观点认为:在保险合同的纠纷中,只要是涉及到诚信方面的问题,都可以援用第17条的规定。正如Ellenborough勋爵在卡特诉勃姆案中所说:是告知义务源自最大诚信,而不是相反。第17条没有规定时间的限制,《海上保险法》对最大诚信原则的内涵和外延没有明确的限制。在1985年的一则案例中,Hirst法官指出:“只要与索赔有关,我认为,最大诚信原则也应适用……。与合同成立之前的情形相比较关于最大诚信义务在索赔阶段的范围至今还没有判例……我认为,在索赔阶段,将最大诚信义务扩展适用于应受谴责的误述和未尽告知是正确的。”即最大诚信原则在订立合同之前和订立合同之后均应适用,而且最大诚信义务在范围上要比《海上保险法》第18条规定的告知义务更加广泛。但是这种观点并未在随后的案件中被遵循。Saville法官将“应受谴责的误述和未尽告知”的概念扩展的建议被上议院否决,甚至在1995年的一个案件中,上议院还认为告知义务只是前合同义务。
尽管1906年《海上保险法》已将最大诚信原则作为海上保险合同的基础作出了明确规定,但该原则是否适用合同订立之后的情况仍然存在很大争议,这种争议本身也使“最大诚信”究竟是作为一项法律原则还是作为一项义务而存在显得并不明确。不过在1987年的一个案例中Steyn法官已认定:最大诚信不仅仅是不能有恶意,还应当保持积极的最大善意。但是,在这一阶段,最大诚信与欺诈是互不相关的两个领域,进行欺诈不适用违反最大诚信的规则,欺诈导致合同自始无效,当然无效,而违反最大诚信仅仅是使得保险合同可被宣告无效,不是当然无效。
此外,由于违反最大诚信通常是通过证实未尽告知义务或误述而确立的,多年以来,未尽告知义务的抗辩与违反最大诚信的抗辩始终没有明确的界限。这种情况直到后来的案例才予以明确。
三、全面适用阶段这一阶段主要是通过下述两个案例得以确立的。
(一)星海案[6]
在本案中,初审法官Tuckey明确:
1、最大诚信原则不限于合同订立前的阶段;
2、最大诚信对所反映的情况没有“重要性”的要求(与告知义务相比);
3、一方违反最大诚信原则时,另一方的唯一救济手段是宣告合同无效,不能主张损害赔偿。
上议院的赫伯豪斯勋爵(星海案在上议院审理的首席法官)进一步指出:
1、最大诚信原则不限于不限于海上保险,而是适用于各种形式的保险,并且是合同双方都应遵循的原则;
2、作为公平交易的法律原则,最大诚信原则并不随着合同的缔结而终止;
3、最大诚信原则并不是合同的默示条款,而是一项法律原则;
4、合同订立之前的告知义务与合同订立之后的告知义务不同。
法院不允许保险人将被保险人的最大诚信义务作为其恶意行事的工具。他还指出,一旦保险合同的当事人涉及诉讼,最大诚信和告知义务的适用即受到限制,尽管《海上保险法》第17条规定的最大诚信将影响法院行使自由裁量权,但当事人之间相互告知的程度要受诉讼规则调整。
(二)大陆商人案[7]
在本案中Aikens法官认为:在合同订立之后,最大诚信义务不适用,除非满足下列条件:
1、被保险人要求保险人更新保险;
2、被保险人依据保单索赔。
上诉院的隆摩尔法官否决了Aikens法官关于“在合同订立后最大诚信只在个别情况下适用”的观点,认定最大诚信义务是持续性义务。
综上两个案例,确立的最大诚信原则的适用范围已扩及于保险合同成立之后仍然适用的法律原则,至此英国法律中关于最大诚信原则的适用范围可归纳为:1、最大诚信是保险合同的双方当事人都应遵守的法律原则,这一原则不仅适用于海上保险合同,也适用于其他保险,包括再保险;2、最大诚信原则不仅在保险合同成立之前适用,也适用于保险合同成立之后的履行阶段。在合同订立之前,当事人负有将与风险有关的全部重要事实告知对方以及不得做重大误述的积极义务;在合同订立后,的确存在履约时不得有重大欺诈的持续性义务,此时最大诚信义务至少存在两个方面:其一,在类似于合同订立前的情形出现时(如风险变更);其二,被保险人不得提出欺诈性索赔,但最大诚信义务又不限于这两个方面。3、在合同订立之后,如果保险人可以证明:其一,被保险人的欺诈行为与保险人依据保险合同最终承担的责任有关;其二,被保险人的违约行为使得保险人有权解除合同这两点事由,则可以宣告合同溯及既往地无效。4、在提出索赔的时候,被保险人有义务将所有重要的事实披露给参与理陪调查的保险人的代理,但是,违反该义务并不赋予保险人拒赔的权利,除非违反该义务属于重大欺诈。5、当保险纠纷进入诉讼阶段后,关于当事人的告知义务由诉讼规则进行调整,但最大诚信原则的规定仍将影响法院的自由裁量权,亦即法院在保险合同纠纷案件时也要遵守最大诚信原则。显然,最大诚信已涉及公法领域,对法院处理纠纷也有意义。
从以上的论述,我们也可以归纳出保险法最大诚信的本质内涵:主观上须善意不欺(甚至要保持积极的最大善意),客观上须诚实行事。但也有人认为,所谓“最大诚信”其实是对客观诚信研究的贡献。[8]亦即过分强调被保险人的客观行为本身,很少考虑其主观过错。我认为是很有道理的。从下文的分析我们会更清楚地看到这一点。
第二节“最大诚信原则”的修正及在我国保险法上的确立从更广阔的背景考察,“最大诚信原则”实质上源于中世纪的商人法和商人法院。在海上保险发展过程中,参与保险交易的双方都是商人,再加上海上保险发展的早期,基于发展保险业、鼓励海上冒险的目的,法律对被保险人的要求更为严苛,才提出了与一般民法相比对交易双方但着重于投保人较高的诚信要求,即诚信商人或善良商人。最大诚信义务的效力高于一般合同法的如实陈述义务效力的一个主要表现在于,义务违反不要求行为的主观要件,即使没有过失,也构成违反。其结果是对无辜的被保险人进行惩罚,违背了告知义务赖以存在的维护交易善意的目的,也对被保险人不公平。[9]
随着海上保险向陆上发展,保险业自身的发展壮大,保险人凭借优势地位,滥用诚信原则的趋势明显。而这种滥用造成了整个保险业信用危机。于是考虑投保人、被保险人及社会利益,保险法之最大诚信原则做了修正,它不但规定了投保人的告知义务,还规定了保险人的说明义务及弃权与禁止抗辩等一系列具体制度;另外,还对投保人的告知义务做了限定,从无限告知逐渐到询问式告知,同时加重了保险人的调查义务。[10]尔后保险交易的消费性,保险交易的格式化日趋普遍[11],消费者保护的立法成了世界性潮流,不利解释的滥觞,都生动说明了保险法诚信原则从侧重合同自由到平衡双方利益再到平衡当事人双方及社会三方利益这样一个公平正义观念变化的事实。保险诚信之所以称“最大”,不外对投保人(被保险人)诚信要求不同。然而,随着保险诚信发展到现代,保险诚信原则暗含的公平、正义观念转变为当事人及社会三方利益的平衡,对投保人的诚信要求与一般民事合同当事人所应达到诚信并无特别之处,故所谓最大诚信之“最大”已无存在之基础,所以在绝大多数大陆法系的法律条文中,并不存在一条明确的“最大诚信原则”。[12]但保险诚信在诚实善意具体要求方面又有着不同于民法诚信之处,故称保险法诚实信用原则。
我国在市场经济发展的初期颁布的保险法在第一章总则第四条有“从事保险活动必须遵守法律、行政法规,遵循自愿和诚实信用的原则”的规定,经过几年的实践,社会上出现大量的违背诚信的现象,进而危机到整个保险业的生存发展,在2002年修订的保险法中着重于“诚信原则”的法律地位,单列为总则第五条,同时增加了保险关系人的诚信义务,加大了监管惩处力度。至此,我国保险法已正式确立了“诚实信用原则”,并相应规定了一系列的具体制度。
从以上的论述,我们也可以看出保险法诚实信用原则的内涵从重客观主义到重主观主义,从侧重当事人一方利益的保护到双方利益的衡平再到社会三方利益的平衡这样一个不断随着社会公平、正义观念的变化而不断与时俱进、适时更新变化的特点,所以要给它一个非常确定的内涵,可能也是最大的不“诚信”。但是秉承善意行事,追求公平正义恐怕是全人类永恒共同的价值追求,也是诚实信用原则之所以“生命之树常青”的应有内涵吧。正如一位学者所言:保险法诚信国民法公平原则的内容,其同时包含了我国民法诚信原则与公平原则的内涵。[13]所以,保险法诚信原则是一个随保险业和社会公平正义观念变化而不断发展、有一系列特殊规则构成的开放的兼具善意与衡平理念的特殊法律原则。
第三节  保险法诚实信用原则地位、功能我国保险法采用合并立法体制,把具有二元性内容特征的现代保险合同法与保险业法规定在一部统一的保险法典中,带有综合性之特点,具有保险私法与公法的融合性。这是对传统保险立法体例的一个重大变革与完善,其意义在于求得保险法的结构完整而便于实施。[14]保险法有广义、狭义之分。广义保险法系以保险为规律对象之一切法规的总称。可分为保险公法与保险私法。保险公法者,系指规定有关保险之公法关系的法规,如保险事业监督法及社会保险法是。保险私法者,系属规定与保险有关之私法法规,可分为保险契约及保险事业组织法。狭义保险法仅指保险私法。[15]
我国保险法学者大多依据《保险法》规定,把保险法的基本原则规定为遵纪守法原则、合同自由原则、诚实信用原则、保险专营原则、境内投保原则、公平竞争原则;[16]也有依据保险法的内在机理结合国际通则概括为坚持保险与防灾防损相结合的原则、最大诚实信用原则、保险利益原则、损失补偿原则、近因原则等;[17]也有人认为保险法的原则体系只有基本原则:公理性原则—诚实信用原则;政策性原则—损失补偿原则。其他如保险利益原则、近因原则等皆为这两个原则的具体运用原则。[18]
法的基本原则体现着法的本质和根本价值,是整个法律活动的指导思想和出发点。作为保险法的基本原则,首先须其效力贯穿于整个保险法。如果以这样的标准考察,近因原则只存在于保险事故发生后确定危险事故原因和保险责任承担的后果的关系,从而判断保险人是否承担合同理赔之主要义务,并非贯穿整个保险活动关系,当属保险法的具体原则;保险利益原则虽关保险合同的成立(人身保险合同)或生效(财产损失保险)、重复保险的判别上,但并非贯穿整个保险活动领域,也可以归之于具体原则的范畴。
有学者认为,保险法中的保险利益原则、损失补偿原则和近因原则均系最大诚信原则孕育产生。只不过,这三项原则对诚信原则的反映是抽象的、间接的。[19]实这一理解不无道理。首先是因为诚信原则本身是极其抽象的规则,越是抽象的规则,其涵盖的范围越宽泛,因而在立法技术上而言,诚信原则比保险合同法上另外两个原则具有更广泛的适用范围。其次是从内容来看,无论保险利益原则,还是近因原则, 所涉及的都是保险合同法欲实现之某一方面的价值。诚信原则则是包括了整个保险合同法的价值评价。保险利益原则、近因原则的适用要符合诚信原则的要求,而无保险利益、无近因原则适用的情况下,诚信原则仍然可以发挥作用。但是,最大诚信原则毕竟是抽象性规则,也可称模糊规则,在具体案件的适用中,是比较难的。[20]至于损失补偿原则,主要适用于财产损失保险,虽在人身保险之意外伤害、医疗费用保险之有适用,但通说认为对人寿、健康等人身保险不适用。有人比照财产保险价值认为人的生命、健康甚至认为可以用金钱评估人的一生从而估算出保险价值,终究不符和社会对人的终极价值的尊重,而为多数学者摒弃。至于防灾防损、保护标的的安全原则、合同自由原则、保险专营原则,要么可以归入诚信原则之下,要么不具有保险法适用的特殊性或普遍性,而尽不以基本原则待之。
至于该原则的功能,据多数学者的论述,不外乎立法准则功能、行为准则功能、审判准则功能,授予法官自由裁量功能。
我认为,在目前保险立法体制下,强调立法中的诚信尤为必要。“中国现行立法体制实际上受行政体制的制约。”立法草案绝大多数均是由所属行业之行政主管予以拟订,固然这有法律技术性之合理性要求,然偏执于此,则难免使立法成为行政主管不当扩张权力之有力工具。在这种体制下,由于在立法过程中欠缺实质有效之话语交流,利益碰砺与衡平,故对制订者一方权益之过分考量和全盘维护因之而不足为奇。[21]尤其是作为授权行使全国保险监管的保监会,在拟订保险法规、规章等规范性文件时,抑或审批保险人报备的保险基本条款时,更应秉承善意,妥善平衡各方利益,诚信履行职责,以期法律之公平、正义的实现。
至于合同当事人的主观诚信、客观诚信,按照徐国栋先生的说法,最后结果都转化为“裁判诚信”。他认为,诚信原则在两个方面发挥着作用:首先,它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求,对当事人进行民事活动起着指导作用,以使良好的内心状态转化为良好的行为;其次,诚信原则是对法官自由裁量权的授予。“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊,在法律意义上没有确定的内涵和外延,其适用范围几乎没有限制。这种模糊规定或不确定规定导源于这样的事实:立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况,不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者,以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大自由裁量权交给了法官。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。[22]正因为它是“概括的、抽象的、没有色彩的、无色透明的”,[23]具有“模糊性、不确定性”,对法官素质提出了很高的要求,不啻于一柄双刃剑,裁判时当然应秉承善意,解释适用也应禁止“向一般条款逃避”。[24]具体到保险法领域,有许多保险诚信原则的成熟运用被制度化,如告知、说明义务等。当这些具体制度能解决问题时,不得引用诚实信用原则。只有法无明定、法律规定得不够明确或僵硬套用法律会造成不公正的结果时,才可依保险诚信而为判断。这是保险法诚信原则适用的界限。随着新的保险法律关系逐步稳定,法官依据诚实信用原则进行自由裁量而对保险关系进行的调整,也应转化为法律规定的稳定调整,而不能总是“自由裁量”。[25]这个开放性的规定,不断使保险法律随着社会的发展进步而完善,接近、达至“公平、正义”的理想。
结合我国保险法的立法体例和结构保险法诚信原则的发展、功能,我认为保险法诚信原则主要适用于保险私法,包括保险特别法《海商法》中有关保险的规定(海上保险有其特殊性,不是本文研究的重点,有关海上保险的部分不再做重点论述),尤其是保险合同法的全过程,包括合同当事人的前合同义务阶段、合同履行中的附随义务阶段和后合同义务阶段,同时对保险监管方,保险纠纷的裁判方也有适用的余地。至于公法适用中的诚信,是否和私法中的诚信有统一的基础,还是有别样的涵义,笔者虽有思考,但限于篇幅和知识水平,不妄作论述。所以,本文的论述重点在于保险合同私法领域以及和保险交易密切相关的保险代理、经纪等私法规范。
 
 

 
第二章  保险法诚信原则的理论基础 第一节  从其存在的思想道德基础考察一般普遍认为,诚实信用原则来源于道德规范的法定化。
根据徐国栋先生的考证,中世纪的罗马法诚信原则深受教会法和早期自然法学派思想滋养的诚实商人法的影响。教会法要求积极的诚信,为此,仅仅未发生恶信是不够的;教会法还把诚信与良心等同起来。教会法中诚信理论对于英国的衡平法产生了重要影响。衡平法官在破毁不合理的普通法制度的时候,第一求诸良心,“它是把趋善避恶的一般规则转化为随具体情形而妥当的特定机制的艺术”;也可以说“良心是适用于特定个人的道德规则”。第二求诸诚信。在运用第二武器时,作为僧侣的这种法官对教会法中的诚信理论是不乏熟悉的,于是他们就这样把罗马教会法中的诚信原则在英国制度化了。[26]早期自然法的公平正义、衡平精神和教会法的善的观念和商人法中的理性、诚实商人的观念共同影响了早期英国,特别是受到大陆法影响的讲英语地区的苏格兰人、对确立保险法“最大诚信原则”产生历史性影响的伟大的Mansfield勋爵。“他拥有阐述商法原则无过错的记录,这些原则成为其后来发展的基础。”[27]他在前述的保险案件审判时引进了诚信原则,要求合同当事人透露他方不知的不寻常的事实,并把它说成是“可适用一切合同和交易的指导原则”。显然他引用的“诚信原则”所假设的“法律人”,是一个道德上高尚的积极为善的宗教信徒,即是一个“爱你旁边的下一个人”或“善待陌生人”的道德上的完人,而不是近代私法中追求自己利益最大化的“爱你自己,兼爱他人”的所谓理性“经济人”。也就是说,“最大诚信原则”下的法律上的人像是比一般市民社会市场交易中的人像即“经济人”为道德上高尚的“上人”。这就是“最大诚信原则”下告知义务采客观主义、无限告知的思想道德根源。即不考虑人的主观过错,因为“上人”是永远不会犯错的理性的诚信商人。
保险法中对“最大诚信原则”的修正,很大程度上和近代社会发展进程中法律上“经济人”假定有关。随着二十世纪个人本位向社会本位的转变,“经济人”假设也逐渐向“社会人”转变,“法律人”不再是自私自利的抽象的“在理性、意思方面强而智的人像”,而是逐渐转变为注重实质不平等、实质正义的作为“弱者、愚者”的民法中的人。[28]私法中的人像的假定的变化,是和其背后社会道德、法律思想等观念的变化紧密联系在一起的。由此也引发了保险法诚信原则价值观念的相应变化发展,由侧重于保险人利益的维护,到强化保险人责任,侧重保护保单持有人利益和平衡社会三方利益、强化弱者利益保护方向发展。
第二节   从保险信息的拥有角度考察不对称信息是指这样一种情况,缔约当事人一方知道而另一方不知道的,尤其是他方无法验证的信息。这种信息也称为“私人信息”。这里所说的“无法验证”,包括验证成本昂贵而使验证在经济上不现实或不合算的情况。如果验证上轻而易举,当事人就可以获得私人信息,也就不存在不对称信息了。[29]
在现实的保险市场上,信息不对称主要表现在两个方面:危险信息的不对称和产品信息的不对称。一方面,作为保险人厘定保险费率依据的风险只有投保人或被保险人最清楚,虽然随着科学技术的进步,人类文明的发展,以及承保经验的成熟,保险人的核保手段渐次丰富,危险评估能力显著提高,危险查勘变得可行,保险人与被保险人间“信息不对称”格局有所改变与松动,但保险标的仍为被保险人所掌管,最了解保险标的的危险状况的依然是被保险人这一事实仍未发生实质性改变。随着保险业从海上保险向陆上保险、从财产保险向人身保险的逐步拓展,保险已深入社会生活的每一个“细胞”,保险所涉及的对象非常广泛,所承保危险性质形形色色,保险人不可能对所承保的标的事无巨细地深入调查;因此,要求保险人对每一项保险业务涉及到的保险标的进行进行全面、细致的深入了解,不仅从技术而言不可行,而且从经济而言也没有必要,由此所产生的大量费用最终将通过保险费转嫁给被保险人承担,实质上增加了被保险人的保险成本。另一方面,相对于保险公司而言,投保人在保险知识方面处于劣势,缺乏基本的保险知识;并且从保险条款的设计、费率厘订到承保、理赔等环节,都具有很强的专业性。正是这些不对称信息的存在,投保人一方很可能利用它们进行“逆选择”,产生道德风险;而保险人一方也可能利用它们在销售阶段误导保险消费者,在理赔阶段,无理拒绝理赔。其结果造成保险市场欺诈横行,诚信缺失,保险交易很难维持下去。所以法律上在诚实信用原则下设置了告知和说明义务制度,来克服保险各方的信息不对称,降低交易成本,提高交易效率。
第三节  从保险关系的成立基础考察[30]“保险”乃是以尊重生命、悲天怜人为出发,进而结合精算、法律、财务、医学、人类风险管理……等复杂之专业知识,经过精密完善的设计,帮助人类在危险事故发生时,得到经济上的救援。其真义在于集合多数个人的力量组成一危险共同体,于成员发生事故需要补偿时提供经济上的补助,分散并消化其危险。……是人类文明发展中的伟大制度。[31]是人类抵御自然灾害和意外事故的共同行为,体现的是“人人为我,我为人人”的互助协作精神。每一个参加者都由衷地希望和要求其他当事人真诚参与,只有和衷共济,众志成城,才能抗御灾害,化险为夷。所以,当事人之间的精诚合作是保险关系成立的前提,如果一方缺乏诚意,或故意促使保险事故发生,或于保险事故发生后拒不履行补偿或给付保险金义务,则无异于诈欺,与保险的宗旨背道而驰。保险人只是受托管理保险基金的信托人而已。从技术角度考虑,保险公司对危险的承担仅具有形式意义,其作用仅仅在于危险分散转移业务进行组织管理;危险实质是在遭遇相同危险的团体之间分散,由团体成员共同承担。就经济实质考察,保险人仅是风险分散的中间环节。[32]所以任何一方的不诚信,最终导致的都是危险共同体的解体。在一般的合同关系中讲究诚信,其所应用的诚信原则是有限的。例如,买卖合同中对于标的物的明显瑕疵并不要求卖方主动告知,而通常将检视货物视为买方的义务。但在保险关系中,保险人与被保险人休戚相关,双方必须善尽诚实信用,才有利于保险基金的积累,保险公司的偿付能力才有保障,被保险人的损失方能得到充分补偿。所以保险人与被保险人之间是利害相通、唇齿相依的关系,容不得尔虞我诈,坑蒙拐骗,而更崇尚公平交易、对价平衡。
第四节  从保险产品的功能考察被保险人参加保险基本上处于三个方面的价值追求。一是安全保障。保险是一种精神产品,能给消费者以安全感。从买卖角度看,对被保险人来说,投保是支付保险费以换取安全保障。投保人通过与保险人签订保险合同,消除了一旦发生危险造成财产或人身伤亡而影响生产或生活稳定的后顾之忧,使被保险人心理上得到满足。二是经济补偿。保险商品的使用价值表现为向被保险人提供经济补偿,以求生活的安定。可以说补偿是保险的固有职能和基本职能。三是获得收益。在人寿保险合同中,特许保险利益消失后,保险合同继续有效,是因为人寿保险寓有投资之意义,合同到期所领取的保险金,皆为自己所交付保险费的积累或增值。正是基于上述功能,保险已成为经济生活中重要的一环。每一投保人通过与其信赖的保险公司签订合同,希望将其在生产、生活中可能面临的风险转嫁出去,从而避免或减轻因危险发生可能造成的损失。同其他经济部门相比,保险具有特殊地位。在大多数情况下,所有保险机构收到保险费后所能提供的仅仅是一个承诺,即在将来投保人索赔时,保险机构可以提供相应的补偿。[33]事实证明,在竞争如火如荼的保险市场,经营者的产品再优、技术再精、硬件再好、热情再高、干劲再大,但若诚信不足,则一切都是子无虚有。所以维持保险业的良好信誉,遵循保险诚信是保险活动的基本准则。
第五节 从保险合同的特征来考察保险是转嫁风险的行业,保险事故是否发生、发生的时间及损失的大小,在合同订立之际是不能预见的,故学说称保险合同为射幸合同。这与强调等价有偿的一般民事合同大相径庭。保险合同成立后,被保险人能否获得保险补偿还应视条款而定。在保险合同的有效期内,若不发生保险事故,保险人只收取保险费,而无须承担补偿或给付义务;若发生保险事故,则保险人所支付的保险补偿将远远大于其所收取的保险费。发生保险事故后,从被保险人的角度看,因其已获得了经济补偿,而实际毫厘未损;从保险人的角度看,则因履行合同义务而成为损失的实际承受者。基于保险合同的这种特性,一方面,保险人希望收取高额的保险费而不承担或少承担补偿义务。保险事故发生后,保险人会千方百计利用法律和合同条款来推卸或减轻其补偿责任。另一方面,投保人则希望以最少的保险费获得最多的补偿。当保险事故发生后,被保险人往往夸大损失,以图得非分利益。可见,依诚实信用行使权利、履行义务是保险市场的基本要求。
第六节 从保险行业的特性考察如今,保险在国民经济中占有举足轻重的地位,从人的生、老、病、死到飞机、火箭、卫星上天,都离不开保险的保障,被人们形象地誉为社会的“稳定器”。保险经营的特征表现为:其一,保险费收取的分散性。保险运作的原理就是各个投保人以交纳保险费的方式来分担受害的被保险人的损失。投保人越多,收取的保费越多,保险基金越雄厚,保险经营越安全,保险分摊越合理,保险人赢利的可能性就越大。但若保险人缺乏诚信,投保人就会敬而远之,保险公司则门可罗雀,难以维持下去。其二,保险经营的安全性。投保人来自五湖四海,为了一个共同的目标—保险保障。试想,如果保险公司经营不善或破产,其自身难保,何以保人,可能产生的负面的社会影响将不言而喻。故保险人责任重于泰山,其成长的好坏,不仅与被保险人利益攸关,而且与社会安定息息相关。其三,保险资金的负债性。保险资金属于保险人对被保险人的负债。特别是投资性质的保险,到期必须按固定金额偿付。保险人不得将保险资金作为盈利分配,也不得作为利润上交,而只能充分利用,确保增值。所以,保险业要健康发展必须实行科学管理与诚信经营双管齐下。
第七节 从保险业的演进来考察现代保险法诚信原则源于海上保险,长期以来被公认为保险法的基本原则。随着科学技术的日新月异,现代社会规模空前发展,协作范围更加广泛,交易标的日益增大,交易风险愈加突出,任何一个环节发生问题都会引起连锁反应,造成难以估量的损失。适应现代化大生产的需要,当代保险种类繁多,标的复杂,保险期限长,保险金额大,保险范围广,保险经营的安全问题日益突出和重要。不言而喻,现代保险对合同当事人的诚实信用提出了更高、更迫切的要求。
综上所述,保险业从根本上讲就是以诚信为本的行业,诚信是保险业的基石。博亦论表明:诚实信用是获取最大利润的前提和保证。保险公司作为商事主体,只有多次交易、重复交易,才能实现赢利的愿望。为了广泛获取保险费,保险人都会理性地恪守信用,以期下次继续合作。失信或弄虚作假只能得益于一时一事,而终将失去客户、失去市场。无庸质疑,诚实信用是保险业生命力的源泉。而对于投保人来说,良好的信誉记录可以使其以较低价格取得高额的保险保障。从这个意义上说,诚信就是金钱。正所谓“精诚所至,金石为开”,这一中国古训仍能给我们今天的保险市场提供启示。加强诚实信用是保险法的重中之重,讲诚信才能立于不败之地。背离了诚实信用原则,保险制度将成为无源之水、无本之木。

 
第三章 保险诚信在保险法中适用的比较法考察经过几个世纪的发展,保险法尤其是合同法领域获得长足进展,不但因其团体性的理论基础,经营的特殊性、射幸性的特点,在诚信原则的旗帜下发展形成了许多成熟的制度,而且保险活动日益格式化、消费化、国际化,普通合同法上的许多制度也日益为保险法吸收,但保险经营的技术性、专业性、复杂性又使其有别于一般合同法上的制度。下面结合比较法上的考察分述之。
第一节 前合同阶段本文所谓的前合同阶段主要指保险合同之双方主体(含当事人之代理人、经纪人)开始接触、订立合同直至合同成立生效并负保险责任之前的一段时间。在此阶段主体彼此为合同缔结做准备而形成的一系列法律制度。在投保人(被保险人)则为履行告知义务制度、保证制度等,在保险人则为说明义务制度、建议义务制度,同时涉及表见代理和缔约过失责任制度等。
一、告知义务制度关于告知制度,学者论述颇多,主要涉及告知义务主体、时间、形式、内容、违反后果及不必告知事项等方面。实务中出现问题较多、争议较大的也往往在于告知义务的是否违反上。尤其是我国特别是引入个人营销制度以来,使告知义务的法律问题更趋复杂。甚至有人认为,保险人尽管在保险合同缔结阶段睡大觉,等到保险事故发生时就以未尽告知义务为借口一推了之,甚至归结为代理人的“误导”,给本来就先天不足的中国保险市场以致命打击。我认为,法律权利不应成为滥用者逃避本职义务的借口,更不应成为恶意行使者的盾牌。在诚信原则下合理配置交易信息,逐渐放松告知义务的严苛性,区分陆上保险和海上保险(其实海上保险告知义务也有放松的趋势),加大保险人收集、评估危险信息的义务,成为保险法告知义务的发展趋势。
(一)告知主体
一般来说,告知义务的主体应为投保人。但现实生活中有许多代为订立保险合同的人,如投保人的代理人或一些并无代理权的人代其订立合同,他们也负有告知的义务。《德国保险契约法》第19条就将说明义务(许多国家和地区的保险法不区分为告知和说明义务,统称为说明义务或者称告知为说明或说明为告知,实质相同,只是名称不同罢了)的范围扩大到了代理人或无权代理人。[34]告知义务人是仅以投保人为限,抑或兼及被保险人?对此问题,学说上有两种主张:1、“否定说”。持“否定说”者认为保险法既明文规定“投保人”为告知义务人,故不应扩张解释及于“被保险人”。2、“肯定说”。持“肯定说”者认为,被保险人亦应负告知义务,因为在财产保险,投保险人通常即为被保险人,于两者非属同一人之情形,被保险人为财产标的之所有权人或权利人,对标的物状况知之最详;在人身保险,投保人和被保险人不同一人时,被保险人为保险事故的客体(我认为,客体应为人身保险利益),对自己的身体健康状况了解最为透彻,因此,从保险契约为最大善意契约的本质而言,被保险人也应负告知义务,以使保险人衡估保险费比较而言,“肯定说”更为妥当而为通说。[35]
(二)告知的时间
各国保险立法对告知时期,原则上一般均规定为“订立保险契约时”,我国《保险法》第17条亦不例外。
保险契约订立之后,告知义务原则上归于消灭,但依据诚信原则,也有几种例外情形:
1、告知时期例外之一:寿险契约效力中止后之复效时
关于寿险契约效力中止后之复效时,投保人或被保险人是否应负告知义务呢?国外学说与判例争议较大,有肯定说与否定说之别。以下分别以德国学说和美国判例为例,加以说明。
1)德国学说之见解。德国保险法学界认为,合同复效时投保人或被保险人是否负有告知义务取决于对复效合同性质的认定,即复效合同究竟是签发新的保单还是原合同的继续。保险合同效力中止后复效,本质上仍属原合同的继续,而不是订立新合同,因此投保人无须再履行如实告知义务,保险人也不得要求投保人重新履行如实告知义务。此外,即使投保人不知有抗辩而仍为告知,如果有故意隐匿或过失遗漏等不实告知,保险人也不得主张解除合同。对此德国保险学者间并无争议,一致否定投保人在合同复效时的告知义务。
2)美国判例之见解。在美国,除少数法院认为复效保单属于新保单,而不是原保单的延续,尤其当投保人不具有保单复效的合同权利,或投保人要求变更保单条款时,复效保险单更可能被看作新保单。绝大多数法院认为,按照保单复效条款要求而复效后的保单是原保单的延续,并未形成新保单。但与德国不同的是,美国各州保险监管法规定,投保人或被保险人在复效时应履行告知义务,保险人有权针对复效申请中的不实告知提出异议和抗辩,复效保单的可争议期间从复效之日起重新计算,并与原保单的可争议期的持续时间一致,但基于复效是原合同的继续,则复效时自杀条款所规定的自杀期间不得重新计算,不过基于公共政策而认定复效时,不可抗争条款的抗争期间应重新计算。美国寿险保单也多规定复效时有告知义务。在其他国家有学者和实务亦持肯定说,认为告知时期除合同订立时外,合同复效时保险人也有确定危险的必要,自应包括在内。例如,日本寿险保单即有类似规定。
2、告知时期例外之二:保险契约订立后的几种需要告知的特殊情形。包括(1)保险契约续约时。在保险合同续约的情况下,其本质原属两个合同,换言之,续约在法律上的意义为再“订立”,所以原则上投保人本应负如实告知义务,但若该合同的续约基于双方当事人在原合同内订立有“自动续约条款”,显系保险人接受投保人在原合同订立时的告知事项,是对投保人、被保险人义务的免除,所以自无告知的必要。若原合同内并无“自动续约条款”,当事人在隔一段期间之后以原合同为内容而续约时,属真正的新合同订立,自有告知义务适用的必要。(2)保险契约内容变更时。就形式上而言,保险合同的变更并不属于新合同的订立,但若改变的内容对保险人的危险估计有影响时,则应视为新合同的订立,投保人或被保险人负有重新履行告知义务的必要,至于不影响原合同对价平衡的,则不属于新合同成立,如提高医疗给付,或增加保险人的责任等情形。(3)再保险契约订立时。原保险契约之告知事项,应由原保险人告知再保险人,但以该事项于再保险责任危险估计上具有重要性者为限,否则倘因情势变更,原保险时为重要事项,于再保险时失却其重要性者,则无庸再为告知:又原保险契约成立后,至再保险时所发生之事项,具有重要性者,亦须为告知。此时之原保险人在再保险场合,视同为投保人或被保险人,自有适用告知义务之必要。
(三)告知的内容
告知对象为保险人评估风险时的危险状况,但并非所有危险状况的事实均为告知义务的对象,而仅限于“重要事实”。各国立法例,大致与此相同。问题是,什么是“重要事实”,某一具体情况在事实上是否具有“重要性”,以及认识标准如何,极具争议。
“重要事实”源于英国1906年《海上保险法》,其所确立的“重要事实”的范畴与规则为其他国家保险立法所效仿,多数国家的立法措辞均和英国1906年《海上保险法》第18条一致,把“重要事实”定义为“影响谨慎的保险人确定保险费或决定承保的每一情况。”在我国保险立法中,虽未明文确立“重要事实”之范畴与概念,但第17条第2款“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”之规定,解释上应视为“重要事实”之界定。一个事实是否构成“重要事实”,即是否足以影响保险人接受投保单,确定合理的保险费率,进而达成保险合同,并不取决于被保险人自己认为它是否重要,不依被保险人的主观意志为转移;通常也不依某“特定”保险人的看法为标准,而是一个合理谨慎的保险人在这种情况下是否会受到影响作为标准。换句话说,在这种情况下,大多数保险人会怎样做,是接受投保,还是拒绝承保,或者会给予什么样的费率。因这种标准较为重视客观,以大多数保险人的立场来衡量一个事实的重要性,因此这种标准也称为“客观合理的保险人标准”。[36]谨慎的保险人标准有相当的合理性,不过谨慎保险人标准也有缺点。尤其是保险法最大诚信原则下的告知义务主要是针对被保险人的,这个标准与诚信原则的主观要求相违背,也给予保险人过多的保护。此外,判断事实重要性评价基准人的标准还有实际投保人人标准、实际保险人标准、理性投保人标准,而实际投保人标准从来没有被采纳过,实际保险人标准也早已被法院抛弃。[37]
目前,确立理性投保人标准似乎已成为保险法诚信原则下告知义务的一个趋势。依据这种标准,一个理性的投保人认为对保险人决定是否承担保险或以什么条件承担保险有影响的事实,就是主要事实。这样的标准有相当大的合理性,更趋向于投保人、被保险人等弱者利益的保护。首先,当保险人与告知义务人就某个事实是否具有重要性发生争议时,解决争议的主体是法官。法官作为理性人的代表,完全可以作为理性投保人的化身,在进行判断时,他们只考虑自己处于投保人地位时的可能判断就可以作出裁决,再也不必求助于专家证据。因为对于投保人来说,专家证据的采用有不公平之处。保险人容易在自己同行那里找到专家证据,而投保人则不行。其次,采用理性投保人标准,可以在告知义务上有效地平衡保险人与投保人的利益。我们没有理由让投保人去发现理性保险人对于事实的可能看法,因为他们不具备相应的专业知识与经验。在理性投保人看来,那些在理性保险人标准下重要的事实可能并不重要,只要投保人在履行义务时具备了理性一般人应当具有的合理注意,告知义务便完成。在司法实践中,理性投保人标准的实质功能已经在理性保险人标准下得到普遍发挥,当投保人与保险人就询问表中的问题的理解发生争议时,法官的判断基准不是起草问题条款的理性保险人,而是阅读这些问题的理性投保人。[38]
目前,理性投保人标准还没有得到普遍采用。不过,在英美法系,采纳理性投保人标准的呼声越来越大。一些法院试图综合运用理性投保人标准和理性保险人标准。1980年,英国法律委员会的第104号报告,1986年保险业发布的两个行业自律报告都把理性被保险人标准作为判断事实重要性的标准。在苏格兰,该标准一直是判断告知事实重要性的主要标准;在澳大利亚,非海上保险中的谨慎保险人标准已经得到普遍认同。1984年新的《保险合同法》明确规定了理性被保险人标准。
综上,在我国《海商法》中因为涉及双方皆为典型的商人,可以采用理性保险人标准;而非海上保险,考虑到投保人(被保险人)多是作为一般消费者的弱者,为了平衡双方当事人利益,趋向于弱者保护的宗旨,可以考虑采用理性投保人和理性保险人标准,从而作为判断重要性的实质标准。
(四)告知方式
关于告知的方式上,立法例上有“自动申告主义”与书面询问主义,或曰“无限告知义务”与“有限告知义务“。1、无限告知义务即对告知的内容没有具体规定,凡是与保险标的的危险状况有关的任何重要事实投保人皆负有向保险人告知的义务。德国保险契约法第16条规定:“要保人所知悉且对于危险承担相关的重要情况,应于契约订立之时通知保险人。”瑞士联邦《保险合同法》第6条将应告知的内容规定为“投保人所知道并对评估风险具有实质性作用的一切事实。”2、有限告知义务。有限告知义务即对保险人书面询问的“重要事项”都必须告知,而书面询问以外的事项,投保人没有告知义务。《韩国商法典》第651条规定“签订保险合同时,若保险合同人或被保险人因故意或过失未告知重要事项或虚假告知时……保险人书面质询的事项,应推定为重要事项。”此种形式较为宽松。有限告知义务为世界上绝大多数国家采用。[39]
书面询问主义或自动申告主义之采行,与一国国民对保险的认知程度有关。原来在最早的海上保险中,当事人于缔结保险契约之际,所保船舶、货物与契约地之间,往往远隔重洋,保险标的之实际状况如何,颇难获知,全赖被保险人提供。因此,在早期海上保险中,要保人负无限告知义务;但近代以来,随着保险技术的精进,告知义务制度设立的目的与功能乃趋于为协助保险人为危险估计,以便作承保与否的决策与保险费率的厘定。因此,近现代保险立法在危险估计的责任分配方面发生了嬗变,即:估计危险的大小,本为保险人的责任。换言之,在保险契约双方当事人之间,保险人作为负责集中和管理危险的人,应尽“善良管理人”的注意义务,在立法技术上以“书面询问”形式确认重要事项的范围,而投保人仅协助估测危险的义务,即在询问表所列事项范围内据实告知。
(五)关于基因信息的告知[40]
在国外,随着“基因检测”技术越来越多地投入临床应用,一个现实问题令人担忧:就是商业保险公司在承保健康保险和人寿保险时,要求投保人提供“基因检测”结果,并将基因信息作为评估投保人未来健康的依据。对于那些带有“不良”基因的人,保险公司将大幅度提高保费,使其无力支付,或干脆拒绝予以承保,形成以基因信息为基础的所谓“基因歧视”。由此产生投保人、被保险人的基因隐私权和保险人知情权的冲突。在我国,保险公司虽未把“基因检测”结果作为评估被保险人风险的因素,但未雨绸缪,立法上予以考虑完善,不失为明智之举。
在英国学者所做的有关人寿保险公司进行“基因歧视”的调查报告中,研究者调查了三种根本不可能具有“基因风险”的保险申请人:“隐性”基因缺陷携带者;家属具有基因缺陷、但本人没有这种基因缺陷的人;以及孩子被查出有基因疾病,但本人没有基因缺陷的人。这三种人要么根本没有基因缺陷,要么所具有的基因缺陷因为隐性基因,终身不会影响本人身体健康,因此都不可能构成保险意义上的特殊健康风险。按照公平、诚信原则,他们本不会被收取高额保费或被拒绝承保。然而调查结果却恰恰相反。在543名属于上述三类不可能具有“基因风险”的投保人之中,有71人遇到了各种各样的问题,占13%,其比例远远大于一般投保人遇到问题的比例—5%。其中有25人被拒绝承保,有33人被收取了高额保费。这充分说明基因信息的复杂性,保险公司极有可能在不能正确解读基因信息的情况下,错误评估投保人的健康风险,当然也不排除保险人恶意滥用此种投保人告知的“基因隐私”的可能。
基于诚信、公平原则,完全否定保险人客观评估基因风险,从而“区别对待”投保人或拒绝诚保或提高费率,肯定有损于保险的“团体性”,同时对保险公司和没有基因缺陷的投保人明显不公,甚至威胁到商业保险的存在基础。但是,对于保险公司滥用告知义务、随意侵犯投保人的“基因隐私权”,进而拒广大良性投保人于保险之外,有违保险之根本宗旨与数理法则。
因此,立法的任务,并不是禁止保险公司使用那些能够准确反映投保人健康风险的基因信息,而是防止保险公司不科学地使用基因信息,以致于错误地判断投保人的健康风险,不公平地收取过高的保费。
尽管目前对于个人基因隐私权与保险人的知情权冲突还不能具体地给出一个方案,但是还是可以厘清解决这一冲突的基本立场:基因隐私权是人格权的重要组成部分,所保护的是权利主体的人格上的利益;而保险人的知情权是财产性质的权利,所保护的是保险人商业上的利益 。作为人格权重要组成部分的基因隐私权,相比较于作为一种获取收益的财产权的公开权,应当具有更高的价值,两者发生矛盾和冲突的时候,法律应优先考虑对个人基因隐私权的保护。只有在对基因隐私权的保护比较完善的情况下,适当照顾对保险人知情权的保护,保护有关主体的经济利益。
(六)告知义务违反及法律后果
告知义务违反的成立有客观要件与主观要件,但有几点疑义,须着重说明。1、若未告知之重要事实与保险事故之发生间没有必然的因果关系时,保险人能否行使解约权以免除保险金给付义务?从现代保险立法趋势看,各国立法例均不同程度地确立了未告知之重要事实与保险事故发生间的因果调整模式。例如德国保险契约法第21条规定“保险人于保险事故发生后解除契约者,若告知义务之违反与保险事故之发生及保险人之给付范围无关,则保险人仍负有给付义务。”我国保险法第17条规定原则上值得赞赏,考虑了投保人的主观心态出于故意时之恶性严重,故不须要求未告知事项与事故发生之间有因果关系,以示对其严加惩罚,但投保人因过失违反时,须要求未告知事项对事故发生“有严重影响”。不过,应将“严重影响”解释为未告知之重要事实与保险事故之发生间有必然的因果关系,以符现代保险立法之演进趋势。
2、对于投保人隐瞒或遗漏,或过失为错误说明,不足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率,而且不影响保险事故的发生及投保人无过失的情形,对于保险合同的效力不发生影响。那么,在这种情况下,当事人一方能否可以重大误解为由主张变更或撤销合同;或以未达成合意为由而主张合同不成立呢?我认为,除以保险利益原则来判断合同是否有效外,不得引入重大误解或错误为由,主张保险合同不成立或可撤消,否则将违背保险提供保障的基本精神。
3、告知义务之违反,究竟以何种过失为限?我国法律未有明文,在解释上以“重大过失”为妥。义务人知悉应告知之重要事实,而因怠于一般人应有之注意,致遗漏该事实,或该事实为不实之说明,即得认为告知义务之违反;反之,义务人为该行为,若出之以具体的轻过失或抽象的轻过失,则不成义务之违反。
4、如果保险人选择解除合同,按照一般法理,其必须在一定时间内行使期解除权,即除斥期间,否则解除权丧失。德国《保险契约法》第20条将除斥期间定为“1个月”;我国台湾地区“保险法”第64条第3项将除斥期间定为“知道有解除原因之日起1个月”或“自契约订立后两年”;智利保险法将其规定为“四个星期”。我国保险法则欠缺此规定,应参酌保险业发达国家或地区之规定,予以明示。
(七)告知义务之免除
依据诚实信用原则,并非任何危险皆应告知。德国《保险契约法》第10条第3项规定:“保险人知悉该未告知的情况或未为告知之要保人并无过失的,不得解除。”日本商法典第644条及第678条规定:“保险人已知或因过失不知时,不得解除。”我国台湾地区“保险法”第62条有关“危险增加或及危险发生”的“通知义务之免除”规定应类推适用于告知义务:“当事人之一方,对于下列各款不负通知义务:1、为他方所知者;2、依通常注意为他方所应知或无法诿为不知者;3、一方对于他方经声明不必通知者。”
二、说明义务制度保险人对保险条款的说明义务,为各国法律所规定。主要涉及以下几个方面:
(一)说明原因
保险合同当事人对于保险合同处于一种明显的信息不对称的境地。保险合同具有专业性,保险人作为专业的保险商,对保险了解甚多;而投保人却相对不知或知之甚少,甚至对一些基本保险术语都难以理解。如果保险人(包括其代理人)不对合同条款予以说明解释,则投保人难以知晓合同内容,就可能损害投保人利益,有背于公平原则,这就是保险人须对保险合同予以说明的第一个原因。第二个原因是保险合同是格式合同,其条款的内容事先已由保险人印就,被保险人没有更改保险合同条款的权利,只有同意与否的权利。因此,就有关合同的条款,尤其是投保人义务条款和保险人免责条款,保险人尤其有解释说明的必要。许多国家法律甚至规定如果未予以说明解释,则保险合同中增加投保方义务或免除保险人责任的条款不生效力。保险人(包括其代理人)对保险合同条款予以说明解释,有助于衡平保险合同当事人之间的权利义务,有利于严格履行合同,减少合同纠纷。
(二)说明的内容(对象)
说明的内容主要包括两大方面:其一是投保人询问的任何事项。不论该内容是否具有歧义,也不论其是否复杂,只要投保人对其有疑问,保险人就应当如实说明。同时,保险人也可对比较专业化、一般投保人所无法理解的理解的事项做主动说明。其二是保险合同条款中属投保人义务及保险人免责的条款做如实说明。结合保险法可以看出,规定投保人的义务内容较多,范围广泛,但作为一般投保人,并不能清楚其应负的义务,特别是对于保险深度和保险密度都不大的国家更是如此,所以保险人有必要将其义务告诉投保人,以免保险人以投保人未履行义务而滥用其权利。对于免除保险人责任的条款,保险人更应通知。在ParberV South EastenRyCo.一案中,法院既确立以被告是否予以合理告知为判断免责条款是否生效生效的标准。该案中保险人未能将保险合同中的免责条款告知投保人,后发生了免责条款之事项,保险人以免责条款告知投保人,后发生了免责条款中之事项,保险人以免除条款为由拒绝赔偿,但法院认为因免责条款未能告诉投保人而不生效力。[41]澳大利亚1984年《保险合同法》第22条亦规定:“保险人在保险合同订立之前应以书面形式明确告诉保险合同的性质。”
(三)说明的时间
说明时间一般无甚差别,各国法律都要求说明的时间应在合同订立之前,其原因是在合同订立之前说明,有助于投保人决定是否接受保险合同条款并在签订合同后履行其义务;若在合同订立后说明,则以既成事实,说明则无太多意义。
(四)说明义务违反的后果
违反说明义务可分为两种情况:一是未为说明;二是虚假说明。在第一种情况下,保险人未为说明,因而不发生效力,保险人不得免责。在第二种情况下,对于保险人作出的虚假说明(如投保人就投保申请书以及保险单上的条款做虚假说明,而使投保人信以为真的),而被保险人在确实不知道的情况下(如保单有瑕疵),给予某种善意行为,以致于损害自己利益的,保险人即被禁止以某种条件为由进行抗辩。但上述情况的适用,必须满足下列条件[42]:一是保险人曾就订立合同有关的重要事项,为虚假陈述或行为;二是此项虚假陈述或行为的目的是可预期投保人或被保险人信赖;三是投保人或被保险人因信赖保险人而作出某种行为,并因此导致自身受损。
三、保险人建议义务制度[43]鉴于说明义务实质判断的不易操作,保险人说明义务的形式化、证据化是保险法诚信原则的无奈选择,引入保险人建议义务制度可以一定程度上增加投保人维护权益抗辩的有力工具,符合21世纪保险立法的世界潮流。
关于保险人的建议义务,欧共体指令明确要求保险人遵守“公平交易”的原则并充当建议者的角色,即保险人在保险合同缔结之前,向投保方作出购买保险的合理建议。德国《2006年保险契约法草案》(该草案在2004年公开)第6条对保险人的建议和指导义务作出了详尽的规定。该法规定,保险人应当询问投保方的投保意愿和要求,并对其欲提供的保险产品进行客观评价以及阐明提供的理由。上述文件应该以书面形式作出。在保险期间,投保方询问或提出要求的,保险人同样应当提供建议和指导。保险人违反建议和指导义务,投保方有权要求保险人赔偿因此所造成的损失。一向保守的英国法也有判例确认了保险人建议的义务。澳大利亚和美国一些州法也逐渐确立了保险人的建议义务。可以说,确立保险人建议义务是21世纪保险立法的趋势,也是保险法诚信原则的必然要求。
保险人建议义务至少有以下几重价值诉求。⑴能够缓解保险人与投保方之间的信息不对称;⑵有利于维护保险人的形象;⑶有利于减少保险合同当事人的纷争。由于我国保险业处于起步阶段,普通百姓对保险的运作机理,产品功能缺乏深入了解,加上保险营销机制的不健全,误导现象严重,对投保人利益的维护更加迫切。现实中,保险人出具的建议计划书是作为促销的一种手段,而非法律义务,但此种做法无疑为确立保险人建议义务奠定了基础,立法确立保险人建议义务成为可能。当然对于保险人负有建议义务的情形、基础、内容和理由、建议的形式、违反建议义务的后果,还是需要深入研究并加以细化,但至少在保险法诚信原则下确立保险人建议义务的观念应予以确立,然后才有予以法制化的可能。
四、保险代理人告知说明义务特则保险代理人在我国似乎专指保险人的代理人,无论代理公司或个人代理人、兼业代理人;保险经纪人则可视为投保人、被保险人的代理人。在保险合同缔结过程中,由于代理人辅助,使保险合同主体的缔约机会大大增加,但不容忽视的是,也使保险合同关系更为复杂。目前我国个人代理人有一百四十多万,为保险业的发展壮大作出了不可磨灭的贡献,但也出现了许多问题,尤其是在保险合同订立过程中的告知与说明义务的履行上,简析之。
在告知义务中,投保人或被保险人的代理人也应把其所知或应知的有关投保人或被保险人的事项告知保险人,否则其不实告知或故意隐瞒的后果由投保人或被保险人承担。但对于专业的经纪人,有证据证明投保人或被保险人确实不知者,由其承担独立的法律责任。实务中争议最多的是保险人的代理人,尤其是个人代理人,法律定位和实务操作的混乱,使其“误导”现象时有发生,而保险人在事故发生后又故意把责任推委的现象已成为投保人、被保险人投诉的焦点。主要表现在:⑴过分夸大分红保险的分红比例、投连保险产品的投资收益,而没有将风险向客户作出充分的说明;⑵过分夸大大病保险的保险责任范围;⑶没有将免责条款向投保人、被保险人进行明确说明[44]等等。目前迫切需要解决的是:⑴保险代理人的告知受领权;⑵说明义务后果的归属等现实法律问题。关于保险代理人的告知受领权,在我国人身保险中,一般界定为个人代理人只是推销代理人,对于投保人、被保险人的告知没有承诺与否的权利。如果投保人、被保险人已为如实告知保险人代理人,代理人为本身利益不如实转达,甚至误导投保人、被保险人为不实告知、不告知,或干脆代替投保人、被保险人在风险告知栏内打“√”,代签字,而法律后果又完全由投保人、被保险人承担(在早期保险实务中此现象大量涌现,目前也未为根绝,尤其是保险观念意识薄弱的市场中),对于善意无知的投保人、被保险人无疑置为不公平。对此,江朝国教授说:“保险代理人既得代保险人为保险业务,故代理人于订立契约或执行业务时所知悉之事实或接受之告知事项,对本人直接发生效力,虽代理人未向保险人转达亦同。于实务上或有保险单订有要保人或保险人对代理人告知或代理人自己已知悉之事项,对保险人不生效力之款,其效力如何,颇值研究。保险契约是私法上债行为之一种,除了强制或禁止规定外,当事人皆得自由约定其内容,然若一方允许代理人得代保险人为营业行为,另一方面却又限制其因此而得知之消息不得直接归属于保险人,显然影响被保险人或要保人之权益甚巨,且和代理制度之本旨相违背,故此约定应为无效。”[45]诚哉,斯言!看来,利用契约限制代理人不利后果的归属,非独我国大陆保险市场的“专利”,此举非但对弱者的要保人甚为不公平,也是对诚信为本的代理制度的致命摧毁。
对保险代理人说明义务的后果归属,例如误导、不实说明等行为效力如何,在保险业先进国家,除了就基本民法上有关代理规定加以解释适用外,于法院判决中已经出现对保险人更严格之“习惯法原则”,其内容可于西德联邦法院于195159所为判决内观之:“要保人对于保险代理人所告知保险范围之正确性应可信赖,且此种信赖应得到保护,盖代理人之职责即在于为保险公司将保险条款之内容及意义告知并解释于要保人。若保险公司将此任务交予其代理人,则其必须为代理人之职责负责,不得拒绝接受之。保险代理人若对于保险条款之内容及意义有错误之陈述,保险人唯有于保险条款清晰明确,且要保人对该错误不实之解释或说明显然应可知,但因其过失而不知之情况下,才得主张该条款中有关文句之效力”。此信赖责任原则适用之结果……而和“缔结契约过失”责任不同。[46]
另一需要注意事项即保险法上之表见代理规则的适用。如果保险代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后,仍以保险人名义缔结合同,而投保人、被保险人有理由相信其有代理权的,保险人也要负损害赔偿之责。但表见代理的适用范围又不是无限的。代理人的权利来自于被保险人的授权,当代理人实施了被代理人自身都无权实施的行为(即超越了被代理人的行为能力范围时)时,则因基础性原权利的行使失去根基,其效力自然应予否认。坚持表见代理适用范围的有限性,继而认定无权代理行为中超越被代理人行为能力范围的部分无效,本质上是对“行为内容合法”这一表见代理构成要件的坚持和贯彻,否认的只是“行为内容不合法”的部分的效力,并不损害相对人合法权益,应当说从更深的层面上把握了表见代理制度的内涵。如果认识不到这一点,对超越被代理人行为能力范围的无权代理行为也认定为有效,则无异于强制被代理人去实施违法行为,而这显然与司法的职能背道而驰,[47]自然也和设置表见代理制度法理基础的诚信原则格格不入。
在我国保险市场出现的“代理人问题”是由多方面的原因的造成的。在我国台湾、日本的保险业发展初期,也曾出现与我国目前市场上的类似问题。但我们没有汲取教训,发挥后发优势,反而愈演愈烈,值得深思。其中关键的因素,愚以为,如保险人和代理人之间的信任基础缺乏,保险代理人法律地位不明,保险人缺乏内部公司治理的动力,保险监管不力等综合促成的,而整个社会诚信体系的缺失,是个更深层次的道德、文化根源。
五、“空白责任”[48]与缔约过失责任制度在寿险合同订立过程中从收取预收保险费到保险公司承诺合同生效通常有一段期间,此期间一般为我国中资寿险公司列为责任除外期间,即在此期间保险人不负任何保险责任,而无论客户是健康体或是拒保体,故称之为“空白责任”期间。在我国财险中,一般有暂保单可以给客户以较周全的保护。而寿险中,保险公司收取保费而如果因过失或客户体检而未及时签发保单,此期间有可能持续数日之久,其间客户权益的保障就会成为问题。因此而出现的诉讼在国内已出现多起,有的甚至在国内产生很大的影响。[49]在国外的英美有临时保险[50]制度,欧陆许多国家的保险契约法或商法中有追溯保险。[51]即使在中国的一些外资或合资寿险公司也已开始临时保险或暂保单制度,从而满足了投保人或被保险人在此期间的期待利益。但目前的暂保单或临时保险也有缺点,有最高额的限制,与投保人、被保险人所缴纳的保费从而将要维护的保险利益关系不大。最可行的就是区分投保人的不同条件,由保险行业协会或是其它中立机构,设计一套可行的评估标准,只要投保人符合该标准,不论保单签发与否,保险责任一律溯及投保单签订、收取预收首期保费时起,保单生效。这样细分,可能对双方更为公平、合理。或者就是改变目前惯用的投保程序,合同效力从保险人收到首期保费时起,但可能不会为注重行业惯例的保险公司采用。
在没有推行溯及保险、临时保险的情况下,由于保险公司或者其代理人的过错,使保单没有及时生效,从而造成投保人、被保险人损失的情况下,依据诚信原则,保险人应承担缔约过失责任。在此情况下,保险人的赔偿应是“对信赖利益损失之赔偿,其赔偿数额应不超过合同成立或有效时的履行利益”。[52]其中应当注意缔约过失责任的赔偿范围除了包括直接损失外还要包括间接损失。[53]
对于前述之告知义务、说明义务之履行中的过失致损,是否也有适用缔约过失的必要?由于告知义务中,投保人(被保险人)过失不告知,已含有相应的规制,不适用。至于说明义务的过失,则有适用的必要。
第二节  保险合同订立生效后之诚信原则下的持续性义务诚信义务一般与订立保险合同有关,因为在此阶段这些义务通常极为重要。不过在大多数国家,诚信义务存在于保险合同成立前后,上文已论述了合同成立生效前的合同主体的义务,合同成立生效后当事人的持续性义务,也有论述的必要。可以简单分为保险人和投保人的诚信义务,当有代理人存在的情况下,也有条件适用。
一、投保人、被保险人的义务(一)危险增加时的通知义务[54]
危险增加的通知义务的法理基础是合同法中的情势变更原则,是诚信原则的具体化。保险标的处于动态环境下的风险增加,则保险人承担了比原来更大的风险,如果不提高保险费,显然对保险人不利。从投保人、被保险人一方来说,风险增加的通知明显导致对其不利的影响,但依诚信原则,则必须将该风险增加通知保险人。
危险增加的确定。为了避免投保人或被保险人欺诈和保险人滥用解除合同的权利,参酌德国及我国台湾地区保险立法,有必要对危险增加做全面分析。首先,应依风险增加程度将风险增加分为“风险轻微增加”和“风险显著增加”。若风险“轻微增加”,对保险人履行义务并无影响,则投保人或被保险人不负通知义务,否则,容易造成保险人以此为由逃避责任。若风险“显著增加”,则将影响保险人所承担的责任,应予以通知。至于区分标准,可以依照订立合同前的“重大事项”的标准来确定。其次,应依“投保人或被保险人是否有过错”将危险增加划分为“投保人或被保险人有过错的危险增加”和“投保人或被保险人无过错的危险增加”。若二者均为“重大危险增加”,则都应将其通知保险人,但保险人所享有的权利应有所不同。如属前者,则保险人应享有解除合同或增加保费或要求危险降低至原来程度的权利;若属后者,则保险人不得解除合同,而只能享有要求增加保费或要求降低危险至原来程度的权利。再次,依“保险人是否已告诉投保人”可将其分为“已知的通知义务”及“未告知的通知义务”。若保险人已将需告知的危险增加明示投保人,则投保人可以明确自身义务,投保人未为通知,则保险人可以采取任何措施;但若保险人未为告知,则投保人不一定知晓其通知义务,保险人不得解除合同,除非“危险增加”是投保人或被保险人恶意所为。
通知的时间和方式。在双方重新将其权利确定下来以前,保险合同处于一种未稳定状态,为了将这种不稳定状态转化为稳定状态,投保人或被保险人有义务将有关事项尽快告知保险人。德国《保险契约法 》规定为“立即通知”。《澳门商法典》规定为“知悉风险增大8日内或约定的期限内”。至于通知方式,各国法一般未作硬性规定,无论是口头还是书面均可。《澳门商法典》规定为“完整及明确”方式。
通知的法律后果。为了衡平保险人和被保险人的权利义务,各国赋予保险人以下权利:1、有权请求增加保险费;2、有权解除合同。
投保人或被保险人未能履行义务的法律后果。义务人未能按法律规定履行其通知义务的形式主要有两种:一是恶意不为通知;二是非恶意不为通知。在恶意的情况下,依《澳门商法典》之规定,保险人不负给付义务;在非为恶意情况下,保险人可根据已支付保险费与风险增大后应支付之保险费之差额按比例赔偿。
通知义务的免除。在下列情况下,可免除义务人的通知义务:危险的发生不影响保险人承担的保险责任;为保险人的利益而导致的危险增加;因履行道德上的义务或出于人性考虑而增加的危险;保险人知道、应当知道或无法推委其应知义务而增加的危险。
(二)复保险的通知
复保险只在于财产保险有意义,于人身之定额保险无适用之余地。若要保人故意不为复保险通知,则其契约无效。于此需注意者,本条规定只适用于要保人“故意”不为复保险通知之情形;若要保人因过失而不知有复保险之情形,或虽知有复保险但于保险事故发生时,因不可抗力事故而无法为通知者,仍得主张善意复保险之效力。即可比例获赔,但总额不得超过保险标的之增值。[55]
而我国《保险法》没有区分复保险的主观过错,实有细分的必要。
(三)保险事故(出险)的通知及资料提供义务
保险合同的目的是投保人欲在保险事故发生后获得给付,将保险事故的发生及时告知保险人是必需的,各国保险法均对此作出了规定,但对于通知义务的主体、通知期间及内容规定有所不同。
通知主体,德国、日本规定为要保人和被保险人,我国台湾地区、澳门及韩国均规定为投保人、被保险人及受益人。
通知时间。德国规定为“立即通知”,我台湾为“知悉后5日内”,但“该法另有规定”及“当事人另有约定”除外;韩国为“毫不迟延”;英美法将其规定为“合理时间”。除了我国台湾规定了具体的期间外,其它规定都采用了“模糊”定义。这样规定有助于对不同性质的保险适用不同的时间,亦能督促通知义务人最快地通知保险人。至于“合理”时间,法官可依具体情形来裁定。[56]但也有学者认为,“由于我国保险立法没有设置最高限度的通知要求,完全放任保险公司单方任意规定对投保方通知的时间要求。……立法上的放任加剧了格式条款更加对投保方的不利。”因此建议我国未来的保险立法应针对不同险种分别规定一个最高限度的通知期限要求,并明定保险公司在其保险单中规定或约定的通知不得高于法定的要求,即保险单规定的通知期限只能长于而不能短于法定的通知期限。[57]对于目前的中国,可能是一种比较好的选择。
通知内容。事故本身的通知。通知时,务必真实、客观、准确、全面。义务人不得采用欺诈手段,以诈取保险金。同时,应提供必要的资料和证据。提供相关资料并保证正确、准确,应属权利人的义务。基于保险契约为最大诚信契约,……虽无明文规定,但得视为“隐藏性义务”而直接加诸于要保人或被保险人。……但其范围不得超越保险人为确定保险事故发生,及赔偿范围或为代位权所必要者,而且必须以被保险人或要保人依一般情形得获得者为限,以避免保险人订立过苛之条件,致要保人或被保险人因无法达成其要求而遭不利;或者所要求者虽属必要,然其资料之获得超越被保险人或要保人能力之范围,反而增加其负担。此由保险法先进国家之立法例“保险人得要求之资料,以要保人或被保险人于公平合理原则之下所能获得者为限”(德保§34Ⅱ,奥保§34Ⅱ)亦可得知。至于何者属必要或合理,唯赖法院于判决时按当事人之状况判断之。[58]
(四)避免或减轻损失的义务
保险事故已发生或可能发生,对投保人来讲,虽能够得到保险保障,但如果放任保险损失扩大,必将造成社会财富的损失。因此,各国各地区法律都规定,避免损失扩大为投保人或被保险人的主要义务之一。德国《保险契约法》,智利《商法》,澳门《商法典》,《韩国商法典》都有类似的规定。英美判例则规定了“损害赔偿与减轻”的义务。但尚有几个问题需要注意:1、该义务为法定义务,投保人、被保险人避免和减轻损失之义务,在各种保险中均有必要,这不应以双方“约定明确之”,也不应对“某种保险”以法律规定,而应成为投保人、被保险人的一般性的“法定”义务。2、投保人、被保险人未避免或减轻损失的,以其故意或重大过失为限,保险人才能免责,若义务人是由于其未能知晓或轻微过失,则保险人不能免责。3、义务人未能避免或减轻发生时或发生后的损失,保险人只能在可以避免或减轻的范围内免除责任,而不能就整个损失免责。4、义务人在履行此法定义务时所造成的损失和额外的支出,不论其努力有无效果,保险人均有补偿之义务。如果义务人是遵照保险人指示而为的,即其支出之费用加上实际损失超过保险金额之总数,保险人也应负责给付。
(五)协助保险人代位求偿义务
有些国家只要求被保险人签署权利证书即可,但更多国家或地区保险法要求被保险人履行更多的义务。这些义务一般包括:①提供必要的资料及相关情况;②不得放弃对第三人的请求赔偿权和因过错致使保险人不能行使代位求偿权;③其它协助义务,如出庭作证等。
(六)索赔阶段的不欺诈
保险索赔阶段的欺诈可谓保险业身上的毒瘤。据估计,保险公司开办的某些险种因被欺诈而导致的赔款支出最高可达保费收入的50﹪,而作为全部保险业务平均比例的数字大约10﹪—30﹪。从全国范围看,80年代末期,诈骗犯罪中涉及保险欺诈的仅占2﹪左右;到1992年,此类案件上升到45%左右;到1994年,上升到6%;到2000年,甚至上升到9%[59]近年来,各种保险欺诈案件更是层出不穷,且手段也在技术化和隐蔽化。[60]从已发生的保险索赔案来看,故意拖欠、蓄意诈骗者居多数。另据北京各非寿险公司的保守估计,目前约有20%的车险赔款属于欺诈。来自《经济参考报》报道显示,在2000年至2003年的4年间,骗赔造成的保险损失约有13亿元。[61]保险欺诈的主要形式有以下几种:1、投保时不如实告知。此类保险欺诈使得不具备投保资格的人混入被保险人的行列;2、虚构或伪造索赔。产险中常有故意沉船、故意纵火等把戏;3、夸大索赔金额。这种欺诈手法在我国人身意外伤害保险的赔付中使用较多。4、多次重复索赔。这类案件主要发生在财产保险中。甚至有报道称,不法分子专门开设“车祸公司”进行保险骗赔。[62]5、来自保险公司内部的欺诈和第三者的欺诈,如代理人、律师和医生。[63]另椐消息称,在我国哈尔滨等一些大城市,已出现了专职“保险调查人”或“保险侦探”,来对付日益猖獗的保险诈骗。
可见,保险诈骗主要出现在索赔阶段。就此阶段,Clarke教授在《保险合同法》中有原则性认定:“就保险合同而言,诚信义务持续存在于整个合同关系之中,每个时刻都有与之相适应的水平。”[64]英国目前尚无判例将当事人在索赔阶段所负担的诚信义务扩展到欺诈以外的情形。最新的三个判例都与欺诈有关,确定的原则是被保险人所负担的义务包括被保险人不以欺诈为基础进行索赔,或者欺诈性地夸大索赔数额;相应地,保险人在被保险人违反上述义务的情况下有宣布合同无效的权利,被保险人将丧失诚实索赔情况下所具有的有效索赔,这是最大诚信义务在索赔阶段的适用。同时认为,不能仅由被保险人有疑问的、夸大的索赔就得出欺诈的结论。如果没有误述或隐瞒,法律上的解释是,被保险人所扩大的数字可以视为是谈判的报价。至于诚信义务的范围,Tucky 法官的观点是,被保险人的义务至少应当是不应欺诈行事,它可能是相当广泛的,至少要求被保险人诚实公开地披露与索赔有关的情况。但权威判例没有建立更为广泛的诚信义务,仍然限于不作出欺诈性索赔,即“故意在实质方面发生错误”,也包括不关心正确与否的轻率的索赔,被保险人的义务或许不应扩展到超出其知识范围的情况。
二、保险人的后合同诚信义务[65](一)合同变更、续保、续期和复效时的通知
通常地,续保、续期和复效时,保险人没有义务通知被保险人有关事实。但是,例外地,如果可以从以前的交易惯例中推导出要求发出续订通知的条款,则保险人有义务在被保险人交费之前作出续订通知。不过,在寿险合同中,它只是程序上的条款,并不导致赔偿责任。另一例外是,如果保险当事人之间存在这样一种通常作法,即被保险人没有按照约定期限交费,在寿险合同因此丧失之前,保险人发出续订通知,则在特定情形下保险人没有发出此种通知的,就意味着保险人放弃了要求被保险人承担到期交纳保险费的权利。在英国很难适用这种主张,因为法官不愿从消极不作为中推定弃权。再者,在合同年度续订且保险人没有续订义务的情况下,这种主张也缺乏说服力。[66]
(二)  变更、续保、续期和复效时的拒绝通知
在有的国家,保险人拒绝续保、续期和复效的,没有义务向被保险人作出有关拒绝通知。但是,我国台湾地区保险法第56条规定,变更保险契约或恢复停止效力之保险契约时,保险人于接到通知后10不为拒绝者,视为承诺。但人寿保险不在此限。我认为,对于变更、续保、续期和复效情形,我国保险法应借鉴台湾地区立法。另外,通知应尽可能以书面形式,但对于投保人或被保险人有利者之口头亦可。
(三)  保险标的或保险合同转让的拒绝通知
根据我国保险法第34条和海商法第230条规定,转让保险标的或保险合同应当征得保险人的同意。为此,被保险人应当通知保险人。保险人接到通知后,其是否负有诚信义务?我国法律没有明文。我认为,为了提高交易效率,保障公平,应当要求保险人在合理时间内作出拒绝或同意的通知,超出合理时间而未答复者,视为同意。
(四)保险条款说明
在保险合同变更、续保、续期等场合,保险人也负有相应的条款说明义务。尤其是对于以前合同的条款的变更,不管是保险人自己制定的条款,还是保险监管部门审批、备案修改的条款,都应切实履行说明义务。否则,不生变更条款的效力。因为条款变更保险人没有履行通知说明义务而闹上法庭的案例已经在我国出现。
(五)变更、续保、续期和复效时告知
根据英国判例法,变更保险合同时,保险人也要披露与变更有关的所有重要情况。我国保险法律对此没有规定,应当予以完善。合同变更、续保、续期和复效时,保险人故意不告知重要事实构成欺诈的,被保险人可以援引合同法第54条和第52条,并可请求赔偿因此遭受的损失。
(六)接受或不接受委付通知
按照英美法的委付双方行为主义,保险人应当在合理时间内将是否接受委付的决定通知被保险人。MIA1906 62条第4款规定,适当发出委付通知后,保险人拒绝接受委付的事实,不影响被保险人的权利。
在我国《海商法》中,保险人未在合理时间内通知被保险人的法律后果是不明确的。解释上应视为拒绝,毕竟,给予合理时间是为了保险人的权益,况且不在合理时间内答复也不会给被保险人带来损害。
(七)保险标的一部受损时终止契约之通知
我国《保险法》第43条有规定,不赘述。“但保险人和要保人本于诚实信用订立保险契约,而于标的发生部分损害时在理赔之过程中,要保人对于保险人之信赖程度发生动摇,或保险人对要保人亦有此情形,而不欲再继续受该契约之约束,则当事人应有终止契约之权,此乃属因当事人本身因素之变动而产生之立法原则。……保险人为专门从事保险业务之人,于行政处理事项,有专人负责,以书面方式履行通知义务,并未造成额外负担;……保险人关于标的部分受损终止权之行使,除了应先尽通知义务外,还受除斥期间之限制。”[67]
(八)因标的物查勘权之终止契约通知
为使保险人于保险契约订立之后得随时得知标的物所处之状况,以控制危险之发生,我国《保险法》第36条第3款赋予保险人契约解除权,没有通知义务的规定。我国台湾地区保险法规定“得以书面通知终止保险契约或有关部分,”似较合理,如再辅之以宽限期间,似乎对被保险人利益考虑更周全。正如江朝国教授言“标的物虽处于不正常状态,保险人得先建议要保人或被保险人修复后再行使用,但依理应给予一般相当之缓冲期,使要保人或被保险人有充分时间进行修复或为其它打算,以示公平。”[68]
(九)选择全额支付合同约定的保险赔偿通知
我国《海商法》第255条规定发生保险事故后,保险人有权放弃对标的权利,全额支付合同约定的保险赔偿,以解除对保险标的的义务。保险人行使前款规定的权利,应当自收到被保险人有关赔偿损失的通知之日起七日内通知被保险人。所谓通知,是被保险人有关发生保险事故的通知,而非损失索赔通知,因为损失索赔通知通常是在保险事故发生较长时间后才提出的,保险人此时才行使提前解约权一般无实际意义。被保险人保险事故通知,是被保险人的诚信义务,而非保险人形成相关权利的前提条件。因此,保险人的通知以“收到被保险人事故通知”为起点,对保险人利大于弊。保险人未依法通知被保险人后果如何?解释上,应视为保险人的义务没有解除。
(十)被保险人未付保费通知
根据1980年欧共体保险法指针建议第6条规定,只有在被保险人接到未付续期保费通知后至少15天不付保费,才丧失保险。我国台湾地区保险法和德国、奥国保险法有明文规定,且保险人应以书面通知,虽可以书面排除,但不得以不利于要保人或被保险人利益为限。[69]在我国《保险法》中没有规定保险人的书面通知义务。一般实务中,通过代理人或保险公司售后服务人员为通知,但也有不通知的。考虑到我国被保险人经验不足的实际,可以借鉴德、奥及我台湾地区的做法在法律中予以确认为妥。
(十一)被保险人违反诚信通知
丹麦保险法保险法第8条规定,在被保险人过失违反诚信情况下,保险人应立即通知被保险人如何行动。这有利于防止保险人的一种道德风险:发生保险事故后解除保险合同。另一方面,1980年欧共体保险法指针建议为保险人对被保险人的不披露规定了时限:知道事实之日起2个月,过期视为弃权。我国保险法应当借鉴这些立法,保险人不通知的,视为弃权。
(十二)不得欺诈拒赔
美国法院运用合同上的诚信和公平交易义务作为执行保险合同的法律基础。保险人有义务及时调查和处理保险赔偿。保险人违反这一义务的,被保险人可以请求赔偿。而且,为了控制和吓阻经常无视被保险人权益的行为,保护与合同目的没有直接联系的一般公共利益,美国法院在保险领域引入了恶意侵权的概念。违反诚信故意拖欠赔偿被视为侵权。在第一当事人保险,被保险人在保险赔偿之外,还可以获得相应损失、精神赔偿、(某些情况下)惩罚性赔偿。在第三人责任险,被判对恶信负责的保险人必须支付全部判决数额、超过保险金额的部分、(有时)精神损害赔偿甚至惩罚性赔偿。加拿大的情况类似美国。英国法院完全不接受美国的做法。一些案例表明,法院认为保险人对被保险人没有侵权法上的注意义务,法院不愿创造一种类似于已被美国法院确认的新的最大诚信侵权。未来英国法院或许会改变保险人对迟延赔付不负责任的现行规则。公平和及时处理保险请求是复杂的保险市场的重要基石。我国《保险法》第2426139151条和《海商法》第237条分别规定了保险人及时理赔义务,对拒不履行义务的,确定了民事赔偿责任。如果保险人欺诈拒赔的,构成侵权,除了保险赔偿外,还应赔偿其它财产损失,甚至精神损害赔偿和惩罚性赔偿。在我国保险实务中,已出现保险人不合理的拖延甚至拒绝赔偿的案例,如“尘肺工人”的遭遇的案件报道。[70]
仅就英国而言,英国法院没有确认保险人具体的合同后诚信义务,即便是有不得欺诈拒赔的义务和责任。英国法律对于保险人诚信义务显得十分保守。不过,特定的商业背景则使其具有了合理性。因为,英国保险人向来较为诚信。至少在20世纪英国保险业因公平和正直获得了非常的声誉,有关保险人的诚信义务很少成为诉讼对象。它不像美国保险业那样遭受到各方的激烈批评。
但是,我国不能效仿英国立法者的态度,而应在现有法律规定的基础上,补充和强化保险人的合同后诚信义务,尤其是保险人不得欺诈拒绝索赔的义务和责任,加强对被保险人利益的保护。

 
第四章 诚实信用原则下我国保险法相关制度的完善结合上文各保险业先进国家在诚信原则下的主要制度的考察,分析我国保险法相关制度的缺失与不足,从而提出完善建议,以期对我国保险立法、司法和保险当事人纠纷的解决有所裨益。
第一节 前合同义务阶段 一、告知义务(一)关于告知义务主体,我国《保险法》第17条仅规定“投保人”负告知义务;《海商法》第222条则仅规定“被保险人”负告知义务。根本的解决办法应在《保险法》修订时,将“被保险人”列入条文中,或者就有关投保人和被保险人不是同一人,而彼此的行为或知悉事项的告知在保险上具有同等评价时,订立所谓“被保险人视为投保人”条款,而无须在个别条款中再重复并列投保人和被保险人的用语,以此完善告知主体制度;
(二)关于告知时间,我国《保险法》第17条规定“合同订立时”。但问题的难点是解释上何谓“保险合同订立之时”?是指投保人提出投保申请时,还是承保人作出承保意思表示之前?对于投保和承保不是同时完成长期人寿保险合同双方来说意义尤其重大。“合同订立时”,依合同法基本理论,应指投保人提出投保申请之后至保险契约成立之前,均应属投保人或被保险人告知义务履行期,该期间与保险单是否交付及所载保险期间之始期无关。尤为重要的是,有无违反告知义务制度,以保险契约成立时为判定标准,投保申请时遗漏某事实,或虽告知某事实但其后发现其不实或新发生与之相反的事实,迄保险契约成立时,须重新告知或将以前所告知事项为订正,否则若因故意或过失而怠于为之者,即为违反告知义务。另一方面,若在投保申请时,故意隐匿或为不实告知,而于保险契约成立时,为新告知,或将以前所告知为订正,或该隐匿事实消灭,或该不实告知之事实合于真正事实时,则亦不构成告知义务之违反,此为依告知义务制度之目的在解释上当然。[71]对此一问题,可以通过司法解释的方式明确“合同订立时”应指投保人提出投保申请之后至保险契约成立之前,只要在此期间如实告知皆为有效;
同时增列告知时间的例外,关于寿险契约效力中止后申请复效时,投保人或被保险人是否应负告知义务,我国法律未有明文规定,国内学者鲜有论及,判例上也较为少见。笔者以为,依据诚信原则,美国之立法学说与判例殊值赞同,“肯定说”实可采行,理由如下:
1、据保险实务之经验显示,寿险复效时之危险评估较投保时更为重要。实践表明,因多数属发现疾病后再申请复效,因而健康状态欠佳的人更愿意申请复效,而许多疾病并非一般体检可以查出,如不能适用告知义务之规定,显让“逆选择”有可乘之机。可见,复效时,要求投保人或被保险人重新为告知,其目的和功能在于杜绝“逆选择”之流弊。
2从复效条款设立之本旨来看,因投保人未支付到期保费经合理催告后逾一定期限仍未交付的,保险人本享有契约终止权,但因考虑到投保人的缴费能力及最大利益,赋予投保人复效的机会,在效力中止后,2年内保险人不得终止契约。可见复效制度之本旨仅在缴费能力之特别考虑,不得因此而否定保险人重新评估危险之权利。[72]
综上,虽然将告知义务适用与复效时有超越第17条规定之嫌,但依据保险法诚信原则,从维护保险制度之角度考量,并不能认定肯定说之解释违背保险法强行规定。因此,我国《保险法》应增列复效时告知义务之规定。实际上,在我国保险实务中,各寿险公司基本都有复效时告知询问制度,只是没有实定法的确认而已。
对于保险契约订立后的三种特殊情形也应列为告知时间的例外,亦即保险契约续约时,保险契约内容变更时,再保险契约订立时;
另一有特殊性的问题是,保险合同成立后至保险责任开始时这段期间,危险变动时,是适用告知义务之规定,抑或危险增加之通知义务?不无异议。从保险法理而言,保险期间与保险责任开始时间是两个不同的范畴。前者指保险合同生效至终止的一个“时间段”;而后者为保险人从约定时刻起承担保险责任的“时间点”。保险责任开始之时点并不一定是保险合同生效之时。因保险人责任并未开始,此时危险程度之增加显不能适用“通知义务”制度。那么可否适用告知义务,我国保险法无明文。在国外,依保险惯例,均约定于此期间内,投保人仍应为告知,即以约定方式延长告知时期,学说与判例也肯定此一做法之价值。[73]因此,我国实务中应引进此一先进之惯例与学说,可以由保险人和投保人通过合同约定的方式来加以解决,以弥补立法上之缺陷;
(三)告知内容以“重要事实”为限,对于重要事实的判定基准人,应以“谨慎保险人”同时结合“理性投保人”标准来加以判定,以此平衡保险活动双方利益;
(四)告知方式上,我国《保险法》第17条之规定采书面询问主义,就我国保险业发展状况及国民之保险意识及认识程度而言,可谓允当。保险实务上均在投保申请书中特设告知栏,或在申请书外另订告知书,栏内或书中以书面记载一定问题,要求投保人据实回答,以询问表为汇集危险估计上重要事实资料之方法。此即所谓“询问表”制度。那么询问表在效力上如何?考诸国外保险立法,大多规定“询问表记载之事实,推定具有重要性。”我国《保险法》虽无明文规定询问表之效力,但解释上应认为询问表记载之事实,推定具有重要性。不过,在保险实务中,据笔者所知似乎有滥用询问表之趋势。一些保险人特别是在人寿、健康险中所列询问事项达几十项,涉及疾病达一百多种,并且追溯5年甚至10年前所患疾病,询问事项内容可谓无所不包,惟恐有所遗漏,对保险人来说可谓“保险”。一旦有保险事故发生,随便找个理由,要么是追根究底,查被保险人10年前的病历,使得被保险人死后也不得不背上个欺诈的恶名,而“违反者”已再无言申辩。告知义务制度现如今已成为束缚投保人利用保险之桎梏,以及保险人作“技巧性”乃至恶意抗辩之工具,以图推卸保险金给付之责。正如权威的批评者所指出的那样:它是在鼓励粗心大意的核保—保险人不妨在核保时睡大觉,待到被保险人索赔时再指责被保险人在投保时,违反了告知义务,违反了诚信原则。[74]为强化保险人调查义务,避免其恶意滥用“询问表”之流弊,应本着诚信的本旨,赋予投保人予以反证的机会,只要证明其不实告知虽为询问表所载事项但非有重要性,同时课保险人以举证责任;同时亦应许可保险人提出反证证明询问表所载事实之外,尚有重要事实存在,以便对当事人双方之利益均有所顾及。
(五)在平衡投保人隐私权和保险人知情权的基础上,可以确认投保人的基因信息告知义务;
(六)在告知义务的违反上,我国保险法第17条规定原则上值得赞赏,考虑了投保人的主观心态出于故意时之恶性严重,故不须要求未告知事项与事故发生之间有因果关系,以示对其严加惩罚,但投保人因过失违反时,须要求未告知事项对事故发生“有严重影响”。不过,应将“严重影响”解释为未告知之重要事实与保险事故之发生间有必然的因果关系,以符现代保险立法之演进趋势应确立未告知之重要事实与保险事故发生间的因果调整模式;告知义务之违反,究竟以何种过失为限?我国法律未有明文,在解释上以“重大过失”为妥。义务人知悉应告知之重要事实,而因怠于一般人应有之注意,致遗漏该事实,或该事实为不实之说明,即得认为告知义务之违反;反之,义务人为该行为,若出之以具体的轻过失或抽象的轻过失,则不成义务之违反。对于告知义务违反的解除权我国保险法则欠缺此规定,应参酌保险业发达国家或地区之规定,予以明示。
(七)我国保险法没有告知义务免除的规定,不予告知的事项,主要有以下几种:
1、适用弃权规则的事项。在有限告知主义原则下,保险人未为询问的事项直接适用弃权规则;在无限告知主义立法例下,只有那些为保险人明确放弃了解的事实才可以不告知;
2、保险人知道或应当知道的事项;判断保险人的知或应知,应采用一个谨慎保险人标准,即一个谨慎保险人在正常业务中应当了解的众所周知的或常识性的事实。
3、减少危险程度的事实;
4、经保险人声明不须告知的事项。[75]
我国保险法也应确立告知义务免除的规则。
二、关于说明义务制度对于说明义务制度,由于保险交易消费化特征凸显,保险人与投保人之间交易能力差距甚远,对保险知识与产品知识的把握极度不平衡,投保人对保险人在条款理解提供帮助形成了充分信赖;加之保险人利用保险条款进行欺诈的客观事实已经造成了公众对保险业的信任危机,所以强化保险人的缔约信息提供义务即成为一种当然的选择,人们自然也会对保险人说明义务制度有相当的预期。那么如何构建保险人的说明义务?我们对说明义务的期望是否有个合理限度?从操作角度考虑,对保险人的说明义务能够强化到什么程度?保险人说明义务改变了交易信息收集义务的分配结构,减轻了投保人交易之谨慎,使投保人收集信息的义务变成了一种信息获得权利;保险人必须承担收集并传递有关交易信息的义务。说明义务的存在把传统合同法中当事人自己收集信息的义务转嫁给对方。[76]那么,是否就没有要求投保人保持谨慎交易的必要性?依据诚信原则,保险人的说明义务也应有合理的限度。否则,过分强调说明义务的严苛性,势必造成和早期告知义务无限扩张的后果,可能造成对保险人的新的不公平。我国保险法第1718条做了规定,但是对于说明对象,只区分“一般条款”和“责任免除条款”;对于何谓“说明”和“明确说明”,如何判别,没有确定的标准,实践中不易把握,也容易引起纠纷,所以,说明义务制度的重新审视,合理定位,辅之以可操作性的其他制度,也许是较明智的选择。
(一)说明对象
我国《保险法》第17条第1款规定:“订立保险合同时,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”可见,我国立法以重要性区分保险合同条款从而课保险人以不同的说明义务。我们不妨把这个原则称做一般条款与责任免除条款的“分别机制”。
1、格式合同条款与特约合同条款
实务上,保险合同往往是由“保险单及所附条款、声明、批注,以及与本合同有关的投保单、批单和其他书面协议共同构成”的条款组成。结合《保险法》第1920条的规定,我认为保险合同是一种最为典型的格式合同,[77]绝大部分由不容协商的格式条款构成,但也并不排除个别投保人与保险人在不违反国家利益和社会公共利益的前提下就有关事项作出约定。虽然约定范围很小,事项也并非重要。对保险单条款进行修改或补充的条款属于特约条款,是投保人与保险人自由协商、合意而形成的,与普通合同条款的形成并无二致,不需要使用保险法的说明义务规则特别加以规范。所以,说明对象仅仅限于由保险人事先拟订好的标准条款以及其它条款。
2、一般格式条款与责任免除条款
保险条款分为一般格式条款与责任免除条款。保险交易中,保险人对保险合同一般格式条款的说明义务与作为一般合同法中的格式合同条款规制方法中的提醒或说明义务类似。从比较法角度考察,格式条款的使用人对不同条款有不同的提醒义务或说明义务。英国法院认为,免责条款所免责的范围越广,经营者提醒相对人的注意义务也就越大。韩国《约款规制法》把一般格式条款与免责条款的说明或提醒义务区别对待,对于一般格式条款,使用者必须向对方提醒格式条款的存在;对于免责条款,使用者必须说明。因此,格式条款的内容对对方愈不利,则经营者提醒注意的义务也愈重。
1)“责任免除条款”是一个比较宽泛的概念
保险合同中的责任免除条款大致可以分为以下几类:①标准保险条款中的除外条款,包括限定危险种类的危险除外条款与限制事故发生后的具体责任除外。这些条款是实现“对价平衡”原理的技术条件,与一般合同法所界定的责任限制或责任免除的格式条款不同,是保险合理化经营所必须的,具有技术合理性,是保险经营的特殊化所决定的。②标准保险条款之外的其它合理限制保险人责任的条款比如保单规定,投保人、受益人或被保险人在危险发生后的一个确定期间必须通知保险人进行索赔,否则保险人有权拒绝支付或请求因为延误而多支出的费用;保险合同生效必须缴纳保险费,必须进行体检等。这些条款与一般合同法中所规定的合理限制或免除条款性质与功能在本质上是一致的。③一般合同中存在的,免除、限制保险人责任,对投保人或被保险人施加特别义务的不公平、不合理的条款。
保险合同的组成至少有以上三种的“责任免除条款”,而这些条款几乎构成了整个合同的绝大部分内容。所以,责任免除条款是一个比较宽泛的概念,与合同法理论中的免责条款有较大区别。
2)条款的分别机制
从以上分析,我们知道保险合同的格式条款,有一般格式条款与责任免除条款,而责任免除条款因为保险经营的特性又至少包括三类责任除外或限制条款。由此对不同的格式条款,施加使用人不同的说明注意义务。在保险合同中,条款可以被看作以下三种形式存在①以恰当方式解释其内容而引起消费者特别注意并经消费者同意的条款,应视为经过消费者的具体同意。这些条款能被完全执行。②未引起消费者特别注意,但未减少保险范围的条款应被看作经过了消费者概括性同意,它们包括合同缔结与履行的程序性条款。它们在实体上尚没有重要到消费者具体同意的程度,也没有明显的不公平。③不属于消费者具体同意领域,但是会削弱实体性条款效力的条款,是限制性条款。如果没有消费者的同意,这些条款就不能作为合同的组成部分而被执行。[78]因此,保险人承担的证明责任可以把限制性条款的使用限定在合同订立前得到消费者具体同意的情形,这样可以促使保险人恰当地向被保险人解释排除的内容,如果是书面解释,应采取一些程序上确保消费者实际阅读了解释或者有机会阅读。比如要求被保险人在每一解释后的签名同意,用黑体标题表明这些是对合同中排除条款的解释,并且这些解释须经签名才生效。这样就增加了向消费者披露的信息,从根本上消除使用标准合同所带来的主要问题;同时,这种方式还能够醇化市场,使消费者能够对不同保险公司的产品做比较,而保险公司则必须应对消费者的市场选择行为,使合同简单明了,并多加解释。[79]
这些理论对于我们认识不同保险条款的作用很具启发,并根据其不同作用,影响消费者权益不同而施以不同的说明有重要意义。保险责任范围条款包括客观危险种类、事故发生后损失赔偿的具体范围两部分内容。在设计产品时,保险责任范围界定方式一般是采取“危险种类”加“除外责任”。通过“危险种类”来概括该危险种类下的所有风险,然后用规定除外责任的免责条款来排除具体责任,因此,责任免除条款的具体内容就直接影响到保险产品的质量,是保险人确定保险费的关键因素,也是投保人衡量保险产品质量所依据的最主要因素。规定保险责任范围的格式条款和责任免除的格式条款,对于投保人来说,都是极其重要的。保险产品名称一般都能够就保险范围给投保人以概括说明。(但我认为也不一定,比如某保险公司推出的“康宁重大疾病保险”所包括的“重大疾病”,与一般投保人所理解的重大疾病有很大区别,只包括十种大病,并且现代保险往往是综合性险种,上述健康险就包括了意外伤害保险在内。),而免责条款的具体界定就更加关键。当然,对于这些格式条款,尤其是免责条款说明义务程度应高于其它条款。
对于其它条款,即使是一些程序性条款,对投保人预期的实现可能也是至关重要的。比如在后面将要谈到的“空白责任”问题,在一些人寿保险中,保险人预收第一期保险费后,往往出具如下收据“本收据为预收性质,保险合同自我公司同意承保,收取首期保险费并签发保险合同的次日开始生效,此前我公司不承担保险责任。”根据该规定,即使交纳了保险费,进行了体检,保险公司也可能没有生效,这明显与投保人的预期想违背。对于这些条款,由于与投保人利益的实现有重大关系,同样需要保险人作特别提醒或说明。
3、经过保监会审批、备案的保险条款及相关解释
新修订的保险法取消了保险监管机关制定基本保险条款和费率的规定(但鉴于人寿保险的长期性,保险监管机关制定的条款还会长期存在。),但有关社会公共利益险种的基本条款和费率,强制性保险仍需要审批、备案。据有的学者分析,审批备案从一定程度上渗入国家意志,使这些条款带有一定的规章性。“经过审批、备案程序的保险条款仍然具有较强的格式条款性”,属于“准规章条款”或“具有一定规章性的保险条款”。[80]对于这些条款,我认为保险人仍有说明义务,只是保险人说明义务有轻重之别。理由如次:(1)这些条款内容成为了合同的当然组成部分:(2)我国《保险法》第19条没有明确排除;(3)保险公司对保险监管机关制定及审批、备案的保险条款及解释必须加以说明的义务与立法体制上的法律解释原则不矛盾。因为保险公司的解释说明仅仅是帮助投保人理解而已,其最终的效力还必须依据法院的判决。(4)保险公司没有对免责条款进行说明就使该条款无效,这种处理方式的确对保险人不公平,也违背了保险监管的原则。但是,这只能说明保险法上说明义务具体规则的界定有问题,而不是说明义务存在本身的问题。该立法偏差可以通过某种方式加以解决。
4、其它说明对象
首先,对于特殊保险产品,法律会要求保险人说明条款以外的内容。对于变额保险(我国推出的叫“投资连结型”保险),日本保险监管机关要求保险公司必须履行以下义务:(1)必须详细说明商品的构造以及它的特殊性,强调它是一种具有风险性的保险金融产品;(2)应该向顾客提供公司的资金运用的实绩以及变额保险专项资金运用的实绩;(3)必须详细说明根据变额保险专项资金运用的实绩,保险金和解约金会随之变动,有可能出现损失本金(保险费)和解约金低于银行融资,从而无法偿还银行融资的情况;(4)在向顾客提供的计划书里,必须提供3种不同利率的方案,即年利0%45%9%的方案。[81]
其次,在保险销售过程中,保险公司业务员或保险代理人的误导宣传、虚假宣传行为所涉及的内容不仅仅是保险合同条款。比如代签字的法律的后果,不如实告知的法律后果等等也要作为说明的对象。
最后,我国保险密度和保险深度与保险业发达国家相比差距较大,国民的保险意识和保险消费观念普遍较弱,实务上施加给保险人对保险、保险产品、保险公司经营等一般性知识的说明义务也具有一定的合理性。
(二)说明义务的履行要求
1、说明方式
我国《保险法》没有就说明方式作出规定,《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》(征求意见稿)第十一条“对于保险合同中所约定的有关保险人的责任免除条款,应当在保险单或者其它保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示,并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出解释。”似乎以书面说明为主,辅之以口头说明。实务中,保险人往往对责任免除条款的明确说明以下列方式作出:(1)在印就的投保单抬头打印特别提示,提示投保人详细阅读背面的保险条款,并特别注意有关责任免除、被保险人义务、免赔事项等内容;(2)在投保单的背面印有条款,其中对免除条款、被保险人义务条款、免赔事项等以加粗字体作为特别提示;(3)在投保单的下角设置“投保人声明”栏目,内容有:投保人兹声明保险人已对条款进行说明,投保人已理解保险合同条款及责任免除条款内容,并同意以本投保单作为订立保险合同的依据等。之后是投保人签名。[82]对于说明义务的履行,合理做法是书面与口头相结合。保险人在投保人办理保险手续时,可以将保险单各条款的书面解释交给其阅读。投保人有疑义时,保险人应当及时解答。如无疑义,即签名投保,保险人应就此阅读提供及说明行为在保险单上作有效记载。这样,既可以使投保人清楚的了解合同条款的含义,避免基于无知和误解签订合同合同,又可以减少对合同条款的争议。是否履行了说明义务的争议必须依靠证据来解决,保险人对其说明义务的履行就转化为证据问题。
2、说明程度
从《保险法》第17条、18条规定来看,保险人说明义务是主动说明,明确说明,说明义务的目的是使投保人理解合同条款内容,进而为理性判断,尔后选择投保或为拒绝,或为投保适合自己的险种。那么,如何证明保险人已履行了该义务?这往往是现实中产生纠纷的关键所在。这里有实质判断与形式判断两种方法。实质判断就是以某个人的实际理解为基准进行判断。以判断基准人的不同有保险人理解标准、投保人理解标准和“理性的外行”理解标准。前两个标准,要么侧重于投保人利益保护,要么侧重于保险人利益的保护,都有失偏颇。“理性的外行”标准指具有一般知识与智力水平的一般保险外行人,如果保险人说明、解释而能够使其了解合同条款的真实含义,即认为保险人已履行了说明义务。该标准能够克服其它两种标准所具有的忽视对方利益平衡的缺点,能够在衡平的基础上给予双方当事人以适当的保护,代表了立法发展趋势。[83]
从有效解决争议的角度看,这些实质性标准对于判断保险人履行说明义务有具体指导作用,但没有决定性意义,还不是一个有效标准。由此说明义务的履行不得不转化为一个证据法要求,我们也只有从形式方面去考察保险人说明义务的履行问题。原则上只要保险人做到形式上的合理性,说明中引入合理提醒规则、了解机会规则、冷静观察期规则和同意规则这些格式条款的订入控制制度,鉴于保险合同的特殊性,同时引入主动说明规则与询问回答规则,就可以基本上认可其履行了说明义务,实际中也便于操作和判断。实质判断规则看似合理,包含了立法者保护保单持有人的良好愿望,但实际中的效果并不理想,操作起来难度很大,不易判断,也难以达到保险立法的初衷。下面简单分析之。
由于投保人不熟悉由保险人制定的保险条款,保险人负担向投保人解释条款特别是免责条款的法律义务是合理的,但其进行主动说明的对象范围应当有一个限定范围。保险人仅仅有义务主动说明这个范围内的事项。如何确定这个范围?询问回答规则可以用来规范保险人对保险合同条款的信息提供义务,即保险人说明范围应当由投保人询问规则加以限制。投保人可以就保险条款的内容提出询问,保险人有义务就此作出详细的说明。这样说明义务是否履行,首先转化为一个是否回答询问的形式判断问题。[84]题是,如果对所有事项都采取询问规则,由于缺乏保险知识与经验的投保人可能根本不知道需要询问什么,那么说明义务制度则失去实际意义。我们根据前面的分析,可以设计出免责条款与其他条款相区别的询问询问回答与说明制度。对于免责条款,保险人应主动说明,并且应当在争论发生时提供已经履行该说明义务的证据;对于其它合同条款,保险人仅仅对投保人询问的问题进行回答;对于没有被投保人询问的一般事项,保险人有理由确信投保人具有一般投保人的理解能力并且他们有机会理解而不必做主动说明。免责条款的主动说明义务,不会过分增加保险人负担,他们完全可以根据自己的专业经验,对说明的对象内容进行选择。对于那些对一般人的理解相比较差异大的、有特殊含义的合同条款或术语,保险人可以主动说明;对于那些不会被一般投保人误解的免责条款或术语,可选择不予说明。这样我们就可以合理利用说明义务的价值来平衡保险人和投保人之间的利益关系。保险人的主动说明使投保人有机会注意免责条款并且理解其内容;对于其它条款,即使投保人不理解,也不会对投保人的预期构成实质性影响。如果这些合同条款的含义与一般投保人的理解确实有差异,也存在不利解释原则这道防线。
合理提醒规则与说明、询问回答规则相结合的制度可以替代我国《保险法》上说明与明确说明区别对待的制度。这不仅可行,也符合说明义务制度的目的。首先,保险人说明义务的目的在于通过保险人在保险合同缔结过程中的信息提供义务来帮助投保人对保险产品内容的理解。投保人对合同内容的理解过程实质就是不断询问、听取保险人的解释的过程;只有完全理解合同内容的条款之后,他们才不会再提出问题。所以就投保人的理解而言,“说明”与“明确说明”实质没有区别。保险人说明义务制度并无法免除投保人自己应当具备的起码交易谨慎与注意,他们有义务就保险条款的内容并就有关问题进行询问。其次,在法律人的眼里,“明确说明”与“说明”不应当有区别,也无法加以区别。法律一旦要求义务人进行说明,义务人就必须予以说明,“说”而不“明”,实际就没有履行该义务。免责条款必须明确说明,而其它条款的说明也不得含糊。否则法律规定将没有任何意义。最后提醒义务可以使保险人进行合理选择。保险人可以针对不同条款与不同的投保人采取不同的说明方式,投保人的询问正是最终检验说明义务是否有效的依据。法律强制要求保险人提醒投保人合同条款的存在,可以进一步确保投保人在交易中保持一定交易谨慎;法律强制保险人如实回答询问,不仅可以防止保险人故意欺诈,也可以防止保险人过失不回答或不实回答的抗辩。如何判别提醒义务的合理程度呢?总的来说应通过使对方产生合理注意而使其有机会了解条款的内容,其实也就是了解机会规则。凡是提醒注意的程度足以提醒一般消费者同意的,即为合理。但对于残疾人,条款使用人将负有较高的注意义务。[85]
另外冷静观察期制度的引入可以矫正说明义务制度的存在履行形式化问题。在保险实务中,主要是人寿保险、长期健康险中称做的“犹豫期”制度,《保险法》上没有规定,但保监会的有关文件中已经有所体现,是改造了的“冷静观察期”制度。即在所谓的格式化的消费者合同订立过程中存在强制持续程序,法律强制规定合同效力的确定需要经过一段时间,强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以权衡,并赋予其解约权。从比较法上考察,各个立法例的冷静观察期有细微的差别,有的规定为期间内合同根本没成立,如法国与我国台湾地区;有的则规定合同生效但接受者有反悔权,如日本与韩国。在保险合同中,基于保险保障的需要,保险合同的延迟生效对投保人不利,所以赋予投保人反悔权的规定比较合理。根据反悔权,投保人可以在一定期间内解除合同,因此反悔权实质是一种解除权。这种解除权也应有一定的限制,以避免投保人不行使权利而使保险人一直处于被动状态的现象出现。我国保险实务中的“犹豫期”制度实质上是引进的“反悔权”制度,期限一般为10天。在此期间内,保单生效,保险责任开始,投保人可以随时提出退保,而权益不受丝毫影响。鉴于保险合同的复杂性、格式化,10天时间太短,定为一个月,似乎更为合理。
这样,保险人的说明义务的实质判断就转化为形式判断的证据问题,说明义务的履行就转化为形式合理性问题,合理提醒规则与说明、询问回答规则相结合,同时引入的“犹豫期”制度可以使说明制度更趋可操作性,更具形式上的合理性,通过保险当事人的利益衡平,达致诚信的要求。
3、说明义务违反及法律后果
对于说明义务违反的两种情形,就不再赘述。
对说明义务违反的法律后果,我国《保险法》只规定了免责条款没有明确说明不生效力,至于其他条款的效力则未提及。是否也一概也不生效力?不无疑问。若除免责条款之外的其他不生效力,对投保人明显不利,一旦发生保险事故,保险人就可以以自己未履行说明义务为由进行恶意抗辩,反而可能造成对未履行法定义务一方的保护,对善意一方的惩罚,当然有违保险诚信原则。似乎也可以采反对解释,没有规定无效,就是有效。至于免责条款,由于引入了“犹豫期”并赋予投保人反悔权的基础上,可以这样规定:保险人没有就保险合同条款履行说明义务的,投保人可以在受领保单后一个月内提出异议,解除合同,否则没有说明部分仍然成为保险合同的内容。在这里,似乎权利也就是义务,否则承担不利后果,也许是法律形式化的两难选择。
结合上文的分析,拟提出以下解决建议:
(一)继续遵照不同条款区别对待的思路,用合理提醒规则与说明、询问回答规则相结合的制度可以替代我国保险法上说明与明确说明区别对待的制度。对于所有条款,保险人有提醒投保人注意阅读并询问保险合同条款的义务;对于保险范围、责任除外、效力等重要条款,保险人有向投保人主动解释、提醒注意并且如实回答投保人询问的义务。考虑到保险条款的内容复杂,保险人有在营业场所提供这些资料以供投保人阅读的义务;
(二)引进投保人冷静观察期制度,赋予投保人在收到保险单后一个月内可以解除合同的权利。在规定的时间内事故没有发生、投保人因为保险人没有履行说明义务而行使了解除权,保险合同无效,保险人应当返还所收取的保险费以及相应利息;否则,即使保险人没有说明,相关条款也是合同的组成部分;
(三)对投资连接险的说明义务,用特别管理办法的方式加以规定;
(四)对于说明义务违反的法律后果,除了免责条款之外的其他条款应加以规定,或者采用反对解释,没有规定无效,就是有效;
三、关于保险人建议义务制度我国保险法上没有规定该制度,可以借鉴其他国家的做法,在法律上明确规定如下“保险人应当询问投保方的投保意愿和要求,并对其欲提供的保险产品进行客观评价以及阐明提供的理由。上述文件应该以书面形式作出。在保险期间,投保方询问或提出要求的,保险人同样应当提供建议和指导。保险人违反建议和指导义务,投保方有权要求保险人赔偿因此所造成的损失”;
四、关于代理人告知说明义务(一)立法上应确认投保人或被保险人的代理人的告知义务,对于其所知或应知的有关本人的风险事项向保险人披露,否则其不实告知或故意隐瞒的后果由本人承担;对于专业的经纪人,有证据证明本人确实不知者,由其承担独立的法律责任;
(二)对于保险人的代理人应确认其告知受领权,只要有证据证明投保人或被保险人已向代理人如实告知,就产生告知的法律后果,排除保险人以特别约定剥夺代理人的告知受领权;
(三)对于保险代理人说明义务后果的归属应坚持严格的“习惯法原则”,由保险人承担责任,除非保险条款清晰明确且投保人对该错误的不实解释或说明显然应该知道,但因过失而不知的情况下,保险人才得主张免责;
(四)对于表见代理应坚持适用范围的有限性,当代理人实施了保险人自身都无权实施的行为时,否认其超越被代理人行为能力范围部分的效力;
五、“空白责任”制度我国保险法中没有关于“空白责任”解决的具体规定,可以通过:
(一)在人寿保险中确立临时保险或追溯保险,切实维护被保险人利益;
(二)在保险合同订立到生效的期间内,确立一般的缔约过失责任制度;
(三)援引合同法缔约过失规定来加以完善;
第二节 关于保险合同生效后当事人的持续性义务 一、投保人、被保险人的持续性义务(一)危险增加时的通知义务
 与风险增加有关的通知义务规定在第二章第二节财产保险合同下的第37条“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。”似乎只适用于财产保险,其实在人身险实务中,也大量存在保险标的物风险增加要通知的情形;同时通知义务人、风险增加的确定、通知的时间和方式、通知义务的免除及不通知的法律后果,都有进一步完善的必要。
对于危险增加的确定可以依据不同的标准细分为“危险轻微增加”和“危险显著增加”;“投保人或被保险人有过错的危险增加”和“投保人或被保险人无过错的危险增加”;“已知的通知义务”和“未告知的通知义务”;从而根据不同情况,由法律赋予投保人和保险人不同的权利、义务;
对于通知的时间,我国保险法规定“按照合同约定及时通知”,实务上一般规定为“10日”,还是比较合理的,可以予以确认,但应该增加“因不可抗力等客观情况被保险人无法通知的,在障碍消除后 10日内通知保险人”;通知方式可以确认“书面或口头均可”;
对于通知的法律后果,为了尽量维持保险合同的效力,可以对保险人的解除权加以限制,能通过增加保险费解决的,不得行使解除权;
对于通知义务的免除应增加规定,以弥补立法上的缺憾;
对于通知义务的规定,可以调整在总则中,以适用于其他形式的保险;
(二)复保险的通知
对于复保险的通知应区分主观过错,从而施加不同的法律后果;
(三)关于保险事故通知及资料提供义务
对于通知主体,我认为我国保险法第22条规定“受益人”为义务人不太合理。首先,受益人是合同关系之外享有纯粹合同利益之第三人,为其设定“出险通知义务”不符合第三人享有纯粹经济利益的基本法理;其次,为其设定义务,在某些情况下会产生非常不合理的结果。如以遗嘱方式变更或指定受益人,且被保险人并未通知受益人而使其无法知悉其受益人身份,而对其无过失的行为承受严重的法律后果,这对受益人是极其不公正的。此外,投保人或被保险人对其违反通知义务的行为尚且以过错为归责依据,而非合同当事人的受益人却要在某些情形下承担无过失的法律后果,其不合理性至明。最后,对受益人课以“通知义务”使保险人有机会对受益人未为及时通知的行为取得直接对抗受益人的抗辩权,这对于保险人的利益保护有过于周全之嫌。[86]所以,对于我国《保险法》上通知义务人应不包括受益人为妥,只规定为“投保人和被保险人”;
通知时间上,考虑到我国的实际,应针对不同险种分别规定一个最高限度的通知期限要求,并明定保险公司在其保险单中规定或约定的通知不得高于法定的要求;
通知内容限于事故本身;资料提供应“以投保人或被保险人在公平合理原则下所能获得者为限”;
(四)避免或减轻损失的义务 
应确认为投保人和被保险人的一般性的“法定”义务;义务人未避免或减轻损失的,以其故意或重大过失为限,由于未能知晓或轻微过失造成的,保险人不能免责;义务人未能避免或减轻发生时或发生后的损失,保险人只能在可以避免或减轻的范围内免除责任,而不能就整个损失免责;义务人在履行此法定义务时所造成的损失和额外的支出,不论其努力有无效果,保险人均有补偿之义务;
二、关于保险合同生效后保险人的持续性义务考虑到我国保险发展的实际,应强化保险人的后合同义务,可以在立法上确认:保险合同变更、续保、续期和复效时保险人的通知义务;
对于变更、续保、续期和复效情形,保险人于接到通知后10内不为拒绝者,视为承诺;
保险人的拒绝通知应以书面形式作出,但对于投保人或被保险人有利者口头通知也可;
对于保险人接到被保险人转让保险标的或合同的通知后,应当要求其在合理时间内作出拒绝或同意的通知,超出合理时间未答复者,视为同意;
在保险合同变更、续保、续期等场合,保险人也负有相应的条款说明义务,否则,不生变更条款的效力;
合同变更、续保、续期和复效时,保险人有告知义务,如果故意不告知构成欺诈,投保人可以要求撤消或变更或要求确认无效,并可以请求损害赔偿;
接受或不接受委付的通知义务;
保险标的一部受损时终止契约时的通知义务,并规定除斥期间;
因标的物查勘权之终止契约通知义务,同时增加宽限期间的规定;
选择全额支付合同约定的保险赔偿通知义务,如未履行此义务,应视为保险人的义务没有解除;
被保险人未付保费的书面通知义务;被保险人违反诚信的通知义务,保险人不通知的,视为弃权;对于保险人欺诈拒赔的,以侵权论,除保险赔偿外,还应赔偿其他财产损失,可以考虑精神损害赔偿和惩罚性赔偿。

 
结 语至于作为保险法诚信原则下的弃权与禁止抗辩规则、口头证据规则等制度,其它学者有较多论述,限于篇幅,这里就不再赘言。
总之,保险法诚实信用原则从产生到发展,它的内涵不断充实,理论基础不断完善,形成了一系列比较独特成熟的制度,由于该原则内涵和外延的不确定性,保险实践的飞速发展,决定了该原则制度体系的开放性,但正如一位学者所言,保险法诚信原则要更好的发挥作用,“仅有法律的‘名义’是不够的”。[87]在当下的中国,整个社会诚信意识的危机,保险文化的缺失,是阻碍保险业持续、健康、平稳发展的深层根源,而社会大众对保险业的“信度不够”是表现在保险需求方面保险业的内伤。[88]我认为,在保险活动涉及的所有主体中,保险人诚信固然是其生存发展的“生命线”,但保险消费者,保险案件的裁判者,保险市场的监管者各方的诚信也不可忽视,他们的诚信共同构成整个保险法诚信原则的和谐整体。
但愿此小文能为中国保险法诚实信用原则下法律制度的完善,为保险市场的发展成熟,为整个社会的和谐进步尽绵薄之力吧。

 
参考文献著作类
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攻读硕士学位期间发表的学术论文1、《解读“政府法治论”》  广东商学院学报   20045
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3、《人身意外伤害保险之“意外”漫谈   汉江大学学报 200510
4、《论形象权在我国民法中的地位》  学术论坛 20051
5、《论商标权注册的在先性原则    西南法学 20059
6、《商标的显著性和反淡化理论    陕西行政学院学报 200510
 

 
  江南四月,芳草萋萋,处处洋溢着春天的生机与活力。紧张又忙碌的研究生生活接近了尾声,不管怎样,答卷是必须要交的。想想三年来在先辈东吴人的盛名下生活学习,不敢有丝毫的懈怠,虽刻苦有加,但天生愚钝,始终难窥法门玄机。研究生生活的结束,并不意味着学习研究的脚步就此停下,“养天地正气,法古今完人”,应该成为我辈不懈的追求!
三年来,如果说有进步的话,每一点都凝结着我的爱人李新红女士的支持和理解,活泼懂事的女儿李怿康小姐带给全家的快乐与幸福是我不断努力的动力!父母兄弟的亲情与关爱使我免除了后顾之忧;同窗好友们的友情时时激励我奋发图强;老师们的谆谆教导使我不敢有半丝的懈怠;尤其是我的论文指导老师沈同仙副教授不厌其烦的悉心指导帮和严格要求更使我终身难忘!感谢你们,所有给予我帮助和支持的亲友师长们!
路漫漫其修远兮,吾将上下而求索!以此献给爱我和我爱的人!
 
 
 
 
 
                                                   
                                 二零零六年四月于苏大本部研究生公寓
 

 
保险法诚实信用原则研究
详细摘要
保险法诚实信用原则是保险法的核心原则,是保险活动参与方都要遵守的基本活动准则,是保障保险市场健康有序发展的指导性原则。但现代保险业在我国的催生发展也不过百余年,而真正的发展壮大走入寻常百姓生活也只是最近十几年念的事情。尤其是进入世贸后,中外保险公司雨后春笋般地涌现,保险市场出现了空前的火暴,保险一度成为人们街头巷尾谈论的热点。但保险理论研究的滞后,尤其是作为其发展基石的保险法诚信原则及其制度的研究大大落后于保险实践,保险纠纷不断,给先天不足的保险市场的健康发展以致命打击。突出的表现是保险欺诈横行,保险中介的“诱导”“误导”严重,保险人随意利用告知义务不合理拒赔,欺诈拒赔,保险业出现了严重的诚信危机。如何借鉴保险业先进国家和地区的经验,丰富保险法基础理论,完善我国保险法诚信原则下的各项制度,指导司法实践,平衡各方利益,重塑保险市场诚信,使保险这个人类伟大的发明更好地发挥功能,无疑有重要的意义。
本文主要采取比较法、规范分析法、经济分析法等方法,系统论述了保险法诚实信用原则的起源和发展,理论基础,以及保险业先进国家和地区的理论学说与制度,最后提出了我国如何在保险法诚信原则下完善相关制度的建议。通过考察保险法诚信原则的起源和发展,我认为该原则的适用领域主要是保险合同法,同时认为它是融合了我国民法诚信原则和公平原则的的内涵,不断随保险业和社会公平、正义观念的发展而充实完善的由一系列特殊规则构成的制度支撑的兼有善意与衡平属性的一项特殊的法律原则;通过对该原则基本理论的系统考察,认为其有深厚的思想道德基础和一系列特殊性理论支撑的法律原则,提出了保险业是诚信为本的行业,诚信是保险活动的“生命线”;通过比较保险业先进国家和地区的理论学说与制度,结合我国相关制度的缺失与不足,对于易生纷争的诚信原则下的告知、保证、说明等先合同阶段的各项制度和合同生效后的持续性义务阶段的主要制度提出了一些完善的具体建议。
本文的理论成果和结论,对丰富保险法基础理论,完善保险法各项制度,指导保险司法,化解保险矛盾和纠纷,构筑诚信和谐保险市场,都有一定的借鉴和参考意义。
 
 
 
关键词:保险法   诚实信用原则     制度完善
 
 
 
 
 
   者:
指导老师沈同仙  副教授

[1] 徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社20026月第1版,第289页。
[2] 葛延民:《英国海上保险法最大诚信原则的发展概况》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》,20043月第3卷第1期。
[3] Donald OmayJuliam Hill著,《 OMAY海上保险 法律与保险单》,郭国汀等译,法律出版社200210月第1版,第42页。
[4] 转引自葛延民:《英国海上保险法最大诚信原则的发展概况》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》,20043月第3卷第1期。
[5] 见英国1906年《海上保险法》第17条保险是最大诚信交易;第18条被保险人的告知;第19条投保代理人的告知;第20条协商合同时的陈述。
[6] Manifest ShippingColtdv.Unr Pclans Insurance Coltd La R Reunion Europeene(The “Star sea”) 2001l Lloyds Rep.389, House of Lords,1995l Lloyds Rep651,QBD.转引自葛延民先生论文《英国海上保险法最大诚信原则的发展概况》,大连海事大学学报(社会科学版),20043月第3卷第1期。
[7] KS  Mere Scandia X X X XI  V·Lloyds Underwriters(TheMercadian Continent”),【2001EWCA  CV1275Court of Appeal(31 July 2001). 转引自葛延民:《英国海上保险法最大诚信原则的发展概况》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》,20043月第3卷第1期。
[8] 徐国栋著:《民法基本原则解释—以诚实信用原则的法理分析为中心》﹙增删本﹚,中国政法大学出版社20049月,第121
[9] 曹兴权著:《保险缔约信息义务制度研究》,中国检察出版社20049月第1版,第157页。
[10] 徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社20026月第1版,第293页。
[11] 曹兴权著:《保险缔约信息义务制度研究》,中国检察出版社20049月第1版,第34页—37页。
[12] 汪鹏南:《海上保险的最大诚信原则》,载《海事审判》1995年第1期,第41页。
[13] 徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社20026月第1版,第292页。
[14] 覃有土、樊启荣著:《保险法学》,高等教育出版社200312月第1版,第2829页。
[15] 梁宇贤著:《保险法新论》(修订版),中国人民大学出版社20041月第1版,第12页。
[16] 周玉华著:《最新保险法法理精义与实例解析》,法律出版社20038月第1版,第1319页。
[17] 李玉泉著:《保险法》,法律出版社19976月第1版,第5088页。
[18] 徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社20026月第1版,第303页。
[19] 尹田主编:《中国保险市场的法律调控》,社会科学出版社20001月第1版,第115页。
[20] 王萍著:《保险利益研究》,机械工业出版社20041月第1版,第278页。
[21] 尹田主编:《中国保险市场的法律调控》,社会科学出版社20001月第1版,第289页。
[22] 徐国栋著:《民法基本原则解释—以诚实信用原则的法理分析为中心》﹙增删本﹚,中国政法大学出版社20049月版,第7273页。
[23] 蔡章麟著:《债权契约与诚实信用原则》,汉林出版社,1976年版,第416页。
[24] 梁彗星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社19951月第1版,2003年再版,第311页。
[25]徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社20026月第1版,第296页。
[26]徐国栋著:《民法基本原则解释—以诚实信用原则的法理分析为中心》﹙增删本﹚,中国政法大学出版社20049月第1版,第118121页。
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[33] 孟龙撰:《保险监管国际规则述要》,中国金融出版社20036月第1版,第10页。
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[44] 管贻升著:《客户投诉中涉及的法律问题解析》(连载二),载《中国保险报》,2005831
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[52] 王培韧著:《缔约过失责任研究》,人民法院出版社20041月第1版,第190页。
[53] 吴庆宝主编:《保险诉讼原理与判例》,人民法院出版社20051月第1版,第136页。
[54] 邓成明等著:《中外保险法律制度比较研究》,知识产权出版社,200211月第1版,第6468页。
[55] 江朝国著:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社20029月第1版,第257258页。
[56] 邓成明等著:《中外保险法律制度比较研究》,知识产权出版社200211月第1版,第69页。
[57] 覃有土、樊启荣著:《保险法学》,高等教育出版社200312月第1版,第164页。
[58] 江朝国著:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社20029月第1版,第269270页。
[59] 见《 5万重奖举报者  四川重拳出击保险欺诈》,载《中国保险报》,2005318
[60] 见《假“保险网站”惊现广州  骗子狂卖保单 已经售出上万份》,载《扬子晚报》,2000419
[61] 张承德:《保险之“险”》,载《金融与保险》,2005年第7期。
[62] 胡连俊 、刘忠娟:《1年撞车12  骗保20多万 徐州端掉“车祸公司”》,载《扬子晚报》,2005330
[63] 见《 5万重奖举报者  四川重拳出击保险欺诈》,载《中国保险报》,2005318
[64] []M·A·克拉克著:何美欢、吴志攀等译,《保险合同法》,北京大学出版社2002年版第732页。
[65] 刑海宝:《保险人的合同后诚信义务》,载《法学杂志》,2005年第2期;赵中孚、刑海宝、陈晓云:《中国保险法律的修改与完善》,载《法学杂志》,2005年第3期。
[66] []M·A·克拉克著:何美欢、吴志攀等译,《保险合同法》,北京大学出版社2002年版,第280页。
[67] 江朝国著:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社20029月第1版,第361363页。
[68] 同上注,第364页。
[69] 江朝国著:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社20029月第1版,第355361页。
[70] 吴庆宝主编:《保险诉讼原理与判例》,人民法院出版社20051月第1版,第464465页。
[71] []水口吉藏著:《保险法论》,日本清水书店版,第330331页。转引自覃有土、樊启荣著:《保险法学》,高等教育出版社200312月第1版,第139页。
[72] 林勋发:《论保险法之告知义务》,载《商事法暨财经法论文集》,台湾元照出版公司,1999年版,第185页。
[73] 林勋发:《论保险法之告知义务》,载《商事法暨财经法论文集》,台湾元照出版公司,1999年版,第187页。
[74] 樊启荣著: 《保险契约告知义务制度论》,中国政法大学出版社20041月第1版,第4页。
[75] 许崇苗、李利 著:《保险合同法理论与实务》,法律出版社200210月第1版,第48页。
[76] 刘得宽:《契约缔结过程上的情报提供义务—消费者保护重要课题之一》,载《法学丛刊》第171期。
[77] 苏号朋著:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社,20045月第1版,第32页。
[78] Willian Mark Lashner: A common law Alternative to the Doctrine of reasonable Expectations in the construction of Insurance contracts ,57New york University Law renew,at p.1175,转引自曹兴权著:《保险缔约信息义务制度研究》,中国检察出版社20049月第1版,第228229页。
[79] Willian Mark Lashner: A common law Alternative to the Doctrine of reasonable Expectations in the construction of Insurance contracts ,57New york University Law renew,at p.1197—1199p1203,p1297.转引自曹兴权著《保险缔约信息义务制度研究》,中国检察出版社20049月第1版,第228229页。
[80] 刘振:《关于保险性质的重新界定及传统审判思维的相应调整—沿着与“格式条款说”不同的思路展开》,载《民商法学》,2005年第3期。
[81] 沙银华著:《日本经典保险判例评释》,法律出版社第200210月第1版,第89页。
[82] 吴庆宝主编:《保险诉讼原理与判例》,人民法院出版社20051月第1版,第76页。
[83] 徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社20026月第1版,第392393页。
[84] 曹兴权著:《保险缔约信息义务制度研究》,中国检察出版社20049月第1版,第242页。
[85] 苏号朋著:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社20045月第1版,第163页。
[86] 覃有土、樊启荣著:《保险法学》,高等教育出版社200312月第1版,第162页。
[87] 邓子滨:《仅有法律的“名义”是不够的》,载《南方周末》,2005414,《保险法说她该得27万保险金  刑法说她该坐10年大牢  难倒法官的骗保案》一案的专家评论。
[88] 《中国保险市场:有效需求不足和供给约束—访武汉大学保险与精算学系教授魏华林》,载《中国保险报》,200544