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法学论文

网络传销罪怎么判刑?判几年?网络传销的认定标准 能取保候审判缓刑吗?
作者:张洪强 律师  时间:2019年08月26日

网络传销罪如何判刑?判几年?判多少年?网络传销的认定标准 能判缓刑吗?

很多家属在亲人因为涉嫌传销、网络传销、组织领导传销活动罪被抓后都非常着急,问我传销、互联网网络传销、网络金融传销怎么认定组织领导传销活动罪如何判刑、判几年多少年、网络传销的定罪量刑标准、涉嫌网络传销被抓后多长时间开庭主犯组织者、上线下线从犯能不能取保候审能不能判缓刑等,问我他们该怎么办,实际上,作为家属亲人,他们什么也做不了,在现在重点打击涉众型传销、网络传销等金融犯罪的司法背景下,想通过找关系依靠非法律手段将人捞出来,基本不太可能,只有在法律的框架下,依靠律师想办法通过专业的知识,以合法的途径来推翻公安机关的证据,切断犯罪嫌疑人(被告人)与传销团伙的关联性,改变商业模式的定性,争取认定为直销、新型电子商务模式,争取将被告人定位为一般投资者、参与者、被害者,而不是组织者和领导者,降低发展的下线人数和收取款项的数额,才有可能为犯罪嫌疑人(被告人)争取到无罪或罪轻的好结果。


第一部分:网络传销、金融传销怎么判刑?量刑标准。

现行 《 刑法 》 规定的组织、 领导传销活动罪 , 最高刑不超过十五年有期徒刑 , 且只有两个量刑档次, 量刑缺乏层次性 。

下面具体说一下组织领导传销罪的量刑标准:
1、刑期五年以下的情形:
组织、领导的传销活动人员在30人以上120人以下且层级在三级以上。传销资金数额累计达二百五十万元以下的;
2、五年以上有期徒刑:
(1)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上。
(2)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;
(3)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;
(4)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;
(5)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
家属和我们律师一定要注意的是:整个传销组织的金额并非归于一人或多人,每个被告人的涉案金额都需要单独认定,只有“直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达到250万以上”才属于“情节严重”,简单来讲即只有被告人从自己发展的下线处直接或间接收取的款项才会被认定为犯罪数额,不属于自己下线的传销人员的资金不能认定与被告人有关。这一点我们律师一定要注意,网络传销组织的参与人数往往多达上万人甚至几十万人的规模,涉案金额有的高达几亿、几十亿甚至上百亿,初看“好像”已经达到了判处五年以上有期徒刑的量刑标准,但是事实上并非如此。在湖南有一起传销案件,检察院指控的金额过亿,法院最终认定的金额同样过亿,但最终十多名被告并无一人被判处五年以上有期徒刑,其原因在于由于只有收取的款项来源于自己所发展的下线才能归责于被告人,所以对于下线人员的数量认定和收取款项的认定则显得至关重要,关于这方面的办案技巧我在下面会具体说明。



第二部分:法院定罪难—--有争取无罪和罪轻的空间
现在人们对传销尤其是网络传销有误解和偏见,一个创业者很有可能被误解是传销,我们创业,就要卖出产品或服务,就是要发展下线客户,为了让客户给我们宣传带来新的客户,有些创业者会给予发展下线会员拿佣金,很多人一听这个模式,就下定论说是传销,这是一个误区。创业者一般都是小团队或个人,很难有非常大的广告投放,在线上流量越来越贵的情况下,利用社交关系链进行传播是一种低成本获取大量用户的新思路,很多创业者鼓励发展下线、以新增下线数量向介绍人返还利益,介绍了新的购买者后介绍人也能获得利益,其经营模式符合多层级“拉人头”的特征,但传销罪的风险只要策略得当也是完全可以规避的。

创业者在设计销售模式、搭建销售渠道、设计利润分配方式时,稍有不慎就可能面临传销的流言蜚语甚至司法指控,尤其是在电子商务领域,网络传销与新型电子商务模式容易出现界限不清,一个新的商业模式到底是传销、直销还是创新,有时候很难认定,网络环境下可以把入门费、拉人头、 层级等构成要件要素进行包装和改头换面 , 让人难以分辨,我遇到很多企业的经营模式似乎一直在制度创新和隐蔽传销之间来回游离,在很多案件中很难区分合法的互联网企业与传销组织(金融创新与网络传销)。去年我在浙江处理过一起这类网络犯罪案件,被告人王某的团队在不到一年的时间里,获利接近两个亿,在看守所里他告诉我,创业是艰难的,尤其是创业初期,做电子商务模式创新,有时候天堂和地狱仅一步之差!我们不拒绝创新,但也要注意防范这里面的刑事犯罪风险。
我在办案研究中发现,很多律师对传销、网络传销很陌生,平时对这类案件没有接触和研究,接到一个案子时,就临时抱佛脚,从网上查一些相关规定和资料,在办案时自己都搞不明白涉案的商业运作模式到底是什么样的,甚至很多律师自己都搞不懂涉案模式的返利模式,不知道双轨制的意思,不知道单层次计酬和多层次计酬,甚至连一些最基本的术语如五级三阶制、多层次直销、对碰奖都理解不透,不懂此类案件的组织结构、营销模式、奖励制度设置、网络技术和金融支付手段,很多律师自己都理不清传销组织与渠道商、代理商或会员之间的关系,搞不清楚团队计酬式传销、直销与传销的区别,导致这类案件没能取得好的辩护效果,
我和很多律师同行探讨一些营销模式时,发现他们对于传销、直销等营销模式的了解还不如一些犯罪嫌疑人,很多律师一听要发展下线返利,就认为这构成传销了,正是这个误区和偏见,导致有些案件的处理结果不理想,没有能维护创业者的合法权益,这里我就简单说一下这类案件的处理技巧,希望有更多的律师深入研究这类案件,真正掌握这类案件的处理思路和技巧,维护创业者的合法权益,为他们保驾护航。有需要经验交流的同仁可以来电交流,电话一八二一零二零三九二六,希望我们的律师同行踏踏实实的钻研这类案件的辩护技巧。
传销案件尤其是网络传销案件查清难、取证难,定罪难。自刑法修正案七施行以来,网络传销犯罪大多数案件不同程度存在事实不清、证据不足的情况,这为我们争取无罪和罪轻创造了辩护操作空间。

一方面:公安机关对网络传销犯罪案件侦查取证思路不清晰,显得杂乱无章,盲目无序,制约了起诉和审判的效果。

另一方面:组织、领导传销活动罪立法与《禁止传销条例》等行政法并未完全衔接,且罪状表述较冗长繁琐,司法解释立案标准又未予以具体明确,导致实践中对网络传销的认定容易出现认识分歧,把握不准。
我认为网络传销犯罪在所有犯罪中是最难认定的,随着移动互联网和电子商务的发展,各种新的商业模式层出不穷,网络环境下可以把入门费、拉人头 、 层级等构成要件要素进行包装和改头换面, 让人难以分辨。一种新的商业模式到底是创新还是传销,没有明确的法律规定和权威性解释 , 教科书也没有现成的答案,查找最新的文献资料也没有明确的答案 ,法院在审理这类案件时,很容易出现认识分歧,法官等司法人员又对网络营销销售、电子商务等知识不是很熟悉,有时候也把握不准,会很乐意听取律师的意见,这一点我深有体会,在盗窃杀人等传统犯罪案件中,有时候法官对律师意见可能不是这么重视,但是在网络传销等新型犯罪中,律师的意见作用尤其大,我们律师在办理这类网络犯罪案件时,要充分发挥律师的主观能动性,目光往返于法律规范和案件事实之间 , 在厘清案件事实的基础上 , 给予合乎法律的解释引导 ,我认为这最体现律师的智慧和魅力。

从事网络传销的人一般智商较高,反侦察能力较强,披上电子商务或资本运作的外衣,并且设计出一套复杂的商业运作模式,返利模式,一般没有经验的司法人员以及律师,是很难理解一套精心设计的商业运作模式是否属于传销。我们律师在处理这类案件时,一定要发挥自己的创造性思维,对涉案的新型商业模式在短时间内有深刻的理解,并且能运用自己的创造性思维,对涉案的新型商业模式、上下线之间涉及的法律关系、返利奖金制度给出合理的、让人信服的对被告人有利的解释,这一点是非常重要的,如果辩护律师对被告人的商业模式都认为是传销,找不到充分合理的理由对涉案的商业模式做出合理的解释,那涉案模式被定传销的可能性就很大了,这一点非常重要。对于新型商业模式、利润来源、上下线之间、不同法律主体之间涉及的法律关系、电子商务模式,司法机关内部的人员往往也会有不同的理解,需要我们律师积极的争取。
例如刘某传销案中个,刘某从上线那里获得了一个专属二维码,朋友通过专属二维码购买奶粉,就自动成为刘某这一支的族员,刘某可以从下线购买款中得到20%的提成,如果有其他人通过刘某发展的下线再购买商品,刘某还能从中得到10%到20%不等份额的间接分利。
经过分析发现,该案销售过程模仿淘宝、京东订单,通过官方二维码统一接受、统一发货,采取终身提成的返利政策,目的是让消费者也变成经营者,最终实现消费、经营相互受益,并且该案的奶粉并不是三无产品,而是正规生产有批号的产品,这种营销模式虽然有传销的嫌疑,但与传销是有本质区别的,这实际上是一种裂变的分销。裂变分销这种新模式,目前并没有相关法律条文来界定,我们律师在处理这类模式的传销案件时,一定要注意,没有直销牌照、在层级代理上偏好虚拟化、金字塔化的奖励体系,这种营销方式虽然离传销很近了,但并不能就确定无疑无争议的说这就是传销,我们还是有争取的空间。

第三部分:涉嫌传销犯罪被抓后的正确处理方法
律师如何处理才能为犯罪嫌疑人争取到好的结果
这里我就简单说一下这一类案件的技巧知识,希望我们律师都能系统性研究下这类案件,真真正正的取得好的办案结果,维护好犯罪嫌疑人的合法权益,尤其是不要对这类人存有偏见,其实很多传销组织的人员并不像新闻报道中那样给人洗脑、把人骗入传销窝点限制自由,从某种程度上来讲,他们也是受害者,尤其是在网络传销中,更少存在限制人身自由殴打等问题,很多网络传销的犯罪嫌疑人都是创业者,只是他们在设计销售模式、搭建销售渠道、设计利润分配方式时,因对营销知识和法律知识不熟悉,出现了偏差。
律师辩护思路:
很多律师在办理这类案件时没有思路,不知道该如何下手,这里我就简单说一下,律师在办理这类案件时,首先要确定自己的辩护思路,定好辩护思路后,才能确定努力的方向,总的辩护思路有三大无罪和四大罪轻辩护思路,我认为我总结的辩护思路和辩护方法是对网络传销案件最有效的辩护思路和方法。

三大无罪辩护思路:
第一无罪辩护思路:从证据入手,切断证据链、案件事实模糊化,使案件事实不清,查不清事实就无法公诉、无法定罪。

第二无罪辩护思路:改变商业模式性质,争取认定为金融创新、新型电子商务、多层次直销、团队计酬式传销、新型代理商模式、商业返利、投资等新型商业模式。
第三无罪辩护思路:改变个人角色定位。要争取认定为一般投资者,如果不能认定为一般投资者,要争取认定为不是组织者和管理者。如果被认定为组织者和管理者,要争取认定其发展的下线人数不到30人,层级不到3级。

四大罪轻辩护思路:
第一罪轻辩护思路:在多种计酬模式混同的传销案件中要从传销活动中剥离非传销的那一部分活动所涉及的人数以及金额。
第二罪轻辩护思路:争取将被告人账号认定为顶点账号,争取分案处理,与上线剥离。
第三罪轻辩护思路:发现虚点人数并扣除,推翻关于人数认定的证据,降低传销人数和金额。
第四罪轻辩护思路:争取从犯。

下面简单说一下辩护思路的内容:

第一无罪辩护思路:模糊化案件事实、切断证据链,争取认定为案件事实不清,查不清事实就无法公诉、无法定罪。
我在研究中发现,很多家属包括律师往往纠结于一个商业模式是否构成传销,而忽视了案件的证据问题,我一直强调,世上没有真相,有的只是证据对事实的构建和解释。家属口中的犯罪事实不一定被侦查机关掌握,也不一定有证据支持。我们律师在办案时,考虑的是证据链的问题,是证据是否充分的问题,而不是家属口中三言两语片面化主观猜测性的东西。

网络传销组织就是一张无形的大网,拥有众多 IP 地址、参与者操作地址、会员交费地址等等,领导者与参与者在网上联系多用假名、昵称,很难查实其错综复杂的身份关系,电子证据具有易消失、易毁灭、易篡改等不稳定性质,很难在短时间内从分布在全国各地窝点的海量信息内搜集到有力证据,并形成达到起诉标准的证据链条。网络传销案件的组织结构、基本运作模式、返利模式、计酬模式、奖励制度设置、会员人数、分布区域、上下线人数以及对应关系、涉案金额等相关证据均保存在网络中,还原、提取相应电子证据较难。传销网络平台复杂,从中提取传销组织的体系图(“金字塔”)、层级数和返奖算法等关键证据技术难度大,并且我发现很多传销案件的网络系统不只是有一个,而是包括会员注册系统,资金流转系统,资金结算分配系统在内多个系统,多个平台系统由不同的公司用完全不同的计算机编程语言和完全不同的数据库开发,在后台实现数据交叉引用,公安机关即使提取到这些电子证据,也很难搭建操作系统将这些电子证据完全搞清楚。

另外我们律师要注意,电子证据里提取出来的注册会员数 在有些情况下并不能认定为刑法意义上的传销人数;从电子证据里提取的金字塔层级图中的层数有些情况下也不能认定为刑法意义上的传销组织层数。

此外,此类案件计酬制度和组织结构都非常复杂,每个参与者在不同的位置和层级,相关的资金往来额度和流向都不一致。传销组织者依靠一套专业软件自动生成换算计酬金额,往往让参加者都无法算清自己的所得,很难查明传销人员组成结构,如果传销案件的人数和层数不能确定将导致无法定罪。冯某、张某、靳某、魏某某传销案件,都是因为证据不足工商罚款了事,而撤销刑事案件。此类案件警方人员很难理清网络传销背后运营模式和组织架构。我们律师在办理此类案件时,利用‘三模糊四切断’的方法会非常有效。

‘三模糊四切断’方法是我总结的律师办理网络传销案件的非常有效的方法,三模糊包括:(1)模糊计酬、返利、奖金制度;(2)模糊会员人数、分布区域、涉案金额;(3)模糊资金流转、结算分配过程。四切断包括:(1)切断被告与传销团伙的关联证据;(2)切断上下线对应关系证据;(3)切断资金流向证据;(4)切断人案关联认定。
很多律师不知道网络传销案件的证据包括哪些内容,也不知道该如何着手切断证据链,这里我就简单说一下:

我们律师办理传销犯罪案件时,要紧扣传销活动骗取财物的本质特征和构成要件,找到证据的问题,步步为营,一点点切断证据链。特别要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的类似性,重点要推翻涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征的证据,我们律师要从企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据入手,一步步找到证据中的问题,在具体操作中,我们律师要从以下五组证据入手:

一是涉案公司的工商登记、资金投入、人员组成、公司财务资料、网站功能等书证。
二是涉案公司内部人员证言及被告人的供述等证据。
三是公司银行明细、公司财务资料、款项开支情况等证据。
四是网站系统的电子数据及鉴定意见。要看电子证据中是否包括组织结构、基本运作模式、返利模式、计酬模式、奖励制度设置、会员人数、分布区域、上下线人数以及对应关系、涉案金额等相关证据。
五是传销组织与渠道商 、 代理商或会员之间的关系以及进货、生产加工、代销等各种合作协议、合同。

第二无罪辩护思路:改变商业模式性质。
我们律师在办案时要争取将模式的定性争取为多层次直销、团队计酬式传销,裂变营销、抽成营销等新型商业模式。
在改变商业模式定性时。律师要从以下几个方面入手:
(1)要证明有实质的产品和服务,而非以经营为幌子。
A、律师要切断宣传资料与被告人口供、被害人陈述的吻合的证据链条。
律师要重点审查是否有证据证明涉案公司宣称过:无需开店、无需进货、无需做售后服务,只需做推广宣传,且无需投入时间、精力管理,就可从中获相应的返利等表述。这类宣传资料证据是对被告人不利的证据之一,司法机关一般会用该证据证明涉案公司赚人头费、不开展任何经营活动而完全以发展下线数量作为计酬或返利依据。我们律师在对这类宣传资料证据质证时,要从宣传资料的来源问题入手,从证据的客观性、合法性、关联性对证据进行质证。现在市场上很多供货商为分销商提供培训、授课都是通过QQ群、YY语言、微信群等,公安取证都是比较困难的,侦察机关的取证一般都是网站论坛博客等网络宣传的截图以及群聊天截图等电子证据证明,我们律师除了从证据的三性角度外,还要从电子证据的取证程序上看能否推翻该宣传资料证据。我们律师还要注意,要审查被告人的讯问笔录中关于宣传这一部分的口供以及被害人询问笔录中关于宣传的陈述,看看他们对这对这一问题的说法是否与宣传资料宣传的内容一致,是否能相互印证。一旦我们律师发现了不一致的地方,就有可能切断了这方面的证据链条,我发现在很多案件中,证据当中的培训内容多是以分销话术、销售技巧、推广渠道、商品介绍等实用性课程为主,并不能证明传销问题,我们律师一定要掌握这一点的质证技巧。

B、我们律师要重点注意传销组织与渠道商、代理商或会员之间订立的书面合同或协议。我们律师要策略性的利用这些证据证明涉案公司有真实的经营行为,进一步通过询问相关涉案人员等方式,查证这些合同是否履行,传销组织是否依合同办事,有无发生过合同争议,合同中是否有法律禁止性条款等,证明涉案的活动具有正常民事经营行为的特征,订立的合同真实有效,金某、冯某、王某等传销案件就存在这种情况。

C、律师要重点审查涉案公司是否有生产设备、工人、生产工艺、生产流程、配方、制度等,产品是否简单物理加工、成本低廉,是否有自己的商标、品牌等,产品销售价格是否与成本差距巨大。律师要审查产品销售渠道方面,是否有柜台、实体店,是面向广大消费者还是部分群体,产品放在正规柜台是否以其标价正常销售,产品为消费者直接使用还是送给别人使用。

律师办案时要注意自己没有车间不能生产,不代表没有真实的产品和服务,例如在应某传销案件中,虽然涉案公司自己不能生产产品,但是公司内部成立了产品部,专门寻找优质货源。胡某传销案件中,采取自产自销与委托生产加工相结合的经营方式,侦查机关可能指控说自产自销只是幌子,我们律师一定要注意这点,做好答辩准备。在孟某传销案件中,侦查机关立案时,孟某的公司已经筹备成立了注册资金为九千万元的新子公司,并且开始实施新的购地及建厂计划,定购了全套的新生产线形设备,且已经交纳了预订款,这种情况下,我们律师一定要争取认定存在实质的生产经营活动,而不是以经营为幌子。

此外,我们律师还要注意一种常见情况就是虚拟货币是否是属于商品的问题,在很多网络传销案件中,参与者购买的不是商品,而是某个网站的金币或积分、虚拟币,这些虚拟币是否是属于商品,要看这些虚拟币是如何产生的,如果像是像比特币一样要经过‘挖矿’付出一定的成本才能产生的话,可以认定为商品,如果只是传销平台的开发者、控制者在平台开发之初即预设了程序,虚拟币在固定的时间内不断被系统自动制造出来,根本不需要会员付出任何成本,这样自然不会具有价值,不能被称为商品。

(2)要证明没有收取入门费。要把一个活动定性为传销活动,必须要有证据证明传销组织收取了入门费,并且收取的入门费是传销组织的主要经济来源。我们律师一定要注意,在很多案件中,公安以及检察院会把会员缴纳的保证金、项目资金,消费款、会员费、加盟费等费用算做收取的入门费,我们律师在办案时,要从缴纳费用的低额、自愿 、多次等形式上入手, 从本质的角度进行分析, 想办法证明缴纳的费用是商品交易本身所必须的,不是取得入门的资格条件,我们要证明涉案组织有盈利能力,缴纳的‘入门费’不是返利或分红的主要来源, 据此来否定缴纳的这些费用属于 “ 入门费 ”。

(3)是否有“引诱”“胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。我们律师要从会员资格为自愿取得,发展“下线”未受强迫,不发展“下线”(个人使用)完全随意等角度,证明犯罪嫌疑人或被告人不存在引诱胁迫他人参加的行为。
此外,我们律师还要证明参与人员是否具有退款保障和退出自由,律师在办案时要重点注意书面材料上是否写明诸如“保证金可以退还”等内容,是否设立了冷静期,参与人员是否享有在冷静期内自由退出的权利,我们律师要重点审查传销组织与参与传销人员之间是否具有平等、自愿、公平的民事关系。

(4)否认存在上下线的层级结构,争取将金字塔模式认定为营销销售模式而非传销组织中的层级结构。
销售模式中的多层次销售与传销中的层级结构很容易混淆,我们律师在办案时,首先考虑的就是案件是否有充分证据证明存在上下线的层级结构,在网络传销中,层级结构并不像传统传销那样明显,组织结构都非常复杂,每个参与者在不同的位置和层级,很多参与者自己都搞不清楚自己的上线是谁,也搞不清楚自己在传销网络中的位置,传销人员组成结构查不清,也就很难查清层级结构。我在研究中发现,网络传销中很少有案件有明显明确的金字塔层级结构,而是一般都借鉴直销的模式,进行了改头换面和包装,我们律师在辩护时,要注意一种情况就是在很多网络传销案件中,会有 A、B 区的人为设置,打乱实际被发展人员的上下线关系 , 不同级别会员在网络上的分布形状也并非呈标准的 “ 金字塔 ” 形 , 而只是基部宽大 、 顶端窄小的特征 。律师要从层级结构的内涵出发,看能否否认上下线的对应关系和层级认定,否认后进入人员给先进入人员输送利益的特征。

我发现很多律师在办理这类案件时,对复杂的层级关系解释不清,我曾经告诉大家一个方法,就是我们在办案时,可以把复杂的层级关系用图表的形式画出来,然后与传统的厂家发展省级代理、省级发展市级代理、市级发展县级代理、县级代理发展经销商的销售模式进行对比靠拢,我们会发现,很多传销案件虽然在销售渠道和模式、利润分配方式上进行了创新,实际上还是属于市场经济条件下的产品销售。传统营销模式中产品从厂家出来、经过独家代理、大区代理、市级批发商、县级小批发商等层层代理批发商,层层加价后,才到消费者手中。大量的消费者养活了数量较多的小批发商,小批发商养活了少数大批发商,大批发商又养活了几个区域代理商,区域代理商又养活了享有独家经营权的塔尖人。

(5)要证明不是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。我们律师要重点围绕组织、领导者是通过真实商品、服务销售利差赢利而不是坐享其成,要想办法证明:第一、该组织生存与发展取决于产品和服务销售的业绩和利润等,要证明涉案组织的利润来源、计酬或返利的资金来源不是来自收取的会员入门费。第二,要证明每一层人员的计酬,不只是根据其发展的下线人员数量而定。

例如,某网络购物商场“返利”网站,交20元成为会员,交200元成为网店,产品由商家提供。购物商场在会员消费后收15%共享金,按积分逐步向消费者和商家返利。这里商场返利之积分,是否和人员的数量增加有密切关联、来源于哪里,是来源于商品销售业绩上,还是取决于发展人员的数量多少和新成员缴纳的会费上,这是我们律师办理本案要重点注意的关键处所在。

此外,我们律师还要注意涉及网络虚拟币的传销案件,当前的传销活动,都有借助于内部开发和流通使用之虚拟货币,用于上下级层级和人数之结算。例如百川币、五行币案等。对于涉及虚拟货币的网络传销案件,我们律师要重点看其包含有哪几部分利益,也可以分析出计酬或返利建立在什么依据之上。通常,虚拟货币包含了:发展人员本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用、产品成本费用、产品流通费用。当拉入人本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用占据主要部分时,传销的成分就高;当只是产品的成本费用、产品流通的费用高时,说明是以销售产品业绩为主要计酬方式,直销的成分就高,当然这也不绝对,需要我们律师在办案时发挥自己的创造性思维。

另外,检察院会指控组织者领导者通过设立一系列的奖励制度来对下线返利,‘对碰奖’‘复销奖’这些奖励的名称五花八门,我们律师必须对这些奖励制度的规则深刻的理解,才能将这些奖励制度进行合理的解释,时间关系,这一块就不在多说。


第三无罪辩护思路:改变个人角色定位。
在前面两个无罪辩护思路不能取得好的效果的情况下,我们律师就需要考虑第三无罪辩护思路,因为时间原因,关于这一部分,我就不再详细展开。

1、争取认定为一般投资者。
2、如果不能认定为一般投资者,要争取认定为不是组织者和管理者。
3、如果被认定为组织者和管理者,要争取认定其发展的下线人数不到30人,层级不到3级。

介绍完无罪辩护思路,下面在介绍一下罪轻辩护思路,在有的案件中,如果经过分析,认为没有任何做无罪辩护的基础,那我们也不能放弃,罪轻辩护思路操作的好,一样能为被告人争取到理想的结果。
律师在做罪轻辩护时,对于下线人员的数量认定和收取款项的认定至关重要,因为该两项数据的多少直接决定了被告人的行为是否会被按照“情节严重”来量刑。

首先,下线人数难以查清。网络传销犯罪智能化更高,隐蔽性更强,突破了以往传销“宰熟”的人际网络,完全是因利益驱动自愿加入,上下线之间没有信任关系。有时,参与人只是认为自己成为了某个组织的“会员”,并不清楚上线的存在。

其次,涉案金额难以查清。网络传销案件的计酬制度和组织结构都非常复杂,每个参与者在不同的位置和层级,相关的资金往来额度和流向都不一致,上下线关系不明朗,传销组织者依靠一套专业软件自动生成换算计酬金额,往往让参加者都无法算清自己的所得。很难查明传销组织计酬制度、涉案人员信息、银行往来账户、涉案金额等相关情况。传销资金在多个省市不同银行账户间快速划转,故意模糊资金流向传销组织。且上下线会员中间过渡账户遍布全国各地,要求会员将投资款故意在多个省市的不同银行的上下线账户之间进行划转过渡,且为了混淆资金上下游交易对手之间的一一对应关系,资金采取分散转入、分散转出,故意模糊资金交易流向。

根据经验,在法院认定涉案人员数量、收取款项等事实时主要参照的证据是:缴纳、支付费用及计酬、返利记录;视听资料;传销人员关系图;银行账户交易记录;互联网电子数据;鉴定意见等证据。我们律师要综合参照以上证据对人员数量、收取款项作出准确认定,从而作出是否“情节严重”的判断。



罪轻辩护思路如下:
(1)律师要从传销活动中剥离非传销的那一部分活动所涉及的人数以及金额。
我们律师一定要重点注意传销活动的多样性与掺杂性,很多传销组织为了掩人耳目,将其传销活动中加入了一定的商品或服务成分,使得传销行为和非传销行为发生了一定程度的掺杂。很多传销案件中都存在多种计酬模式混同的问题,计酬模式最多的我记得是安徽的一个案件,一个商业模式中既包括销售业绩返利模式以及拉人头返利模式,还包括“代理商”的管理费以及服务费等五种计酬方式。2014年沈阳中院审理的冯某传销案也存在这种多种计酬模式并存的问题。

面对传销活动多样性与掺杂性的特点,界限不可能做到一刀切,因此就需要提高我们律师的办案水平,不能囫囵吞枣,无论什么情况下的传销活动对于组织、领导者都以组织、领导传销活动罪定罪处罚,这种做法不但违反了罪刑法定原则,也会违反罪责刑相适应的原则,是应当坚决杜绝的。
由于多种运营方式的掺杂,使得诈骗型传销活动与原始型传销活动更加错乱地交织在一起,司法机关欲分离出应当归罪的诈骗型传销活动就更加困难。这就需要我们律师积极的发挥自己的辩护作用。
面对传销活动多样性与掺杂性的特点,我们律师要具有一双慧眼,能从一个复杂的传销活动中准确剥离出应当判罪的传销活动和不应该定罪的经营内容,这样,就能大大降低传销的金额和人数,从而大大降低刑期。

(2)争取认定为顶点账号,分案处理。任何一个网络传销平台,都有一个或者多个“顶点”帐号,从“顶点”帐号往下不断发展出多个层级。某个传销人员加入传销组织以后,他并不知道他的上线是谁,但他认为这个项目不错,就自行发展下线,形成他这一线的发展壮大后,他的帐号实际成为了这一线的“顶点”帐号。他虽然借助了传销平台,但他的发展与他的上线以及其他线路没有任何关系。我们在办理网络传销案的时候,一定要尽量争取分案处理,一旦分案成功,就可能将一个被告人从传销网络中独立出来,让他在层级中不归属于任何线路,分案后的处理结果会比整盘处理的结果要轻得多。
(3)降低下线人数和金额。
A、发现虚点人数并扣除--传销活动中虚点问题的处理 。在现阶段的传销活动中,当事人为了能够尽快回收成本,很多情况下都会以家人、亲戚或朋友的名义,自己出钱购买所谓的“份额”,从而能够让自己尽快晋升,回收红利,而这些家人、亲戚及朋友就形成了传销活动中的虚点。例如被告人孙某在加入传销组织后,为了能够快速晋级返利,就以其妻子、姐姐、姐夫、弟弟、哥哥、表哥、母亲7人的名义购入了份额,并将他们作为自己的下线。经查,孙某组织、领导传销活动的人员有36 人左右(包括虚点),(如果扣除虚点,人数为29人,就不用承担刑事责任。)我们律师一定要注意这点,对于那些下线人数不多的传销活动的组织、领导者来说,加上虚点,其组织、领导的人数就很有可能超过 30人,达到了负刑事责任的标准。


B、看能否推翻关于人数认定的证据,降低传销人数。

在实际生活中,一个传销组织的规模往往可以达到数千人,更有甚者可以达到数十万人,当对这些传销组织中的大小组织者、领导者追究刑事责任时,对于其组织内部成员人数的确认往往要消耗很大的人力、物力。根据我统计的这类案件的数据,有详细的人员体系图及相关银行交易明细的案件仅占到了25%,剩下的75%的案件都没有直接的证据来证明下线的人数。对于没有直接证据来证明下线人数的案件,司法机关一般通过以下两种方式来确定下线人数:

第一种方式:通过口供、证言等言词证据确定下线人数。 第二种情况:通过职位名称以及公司制度推定下线人数。
这两种方式在我看来都是有问题的,只要我们律师够专业我们一般都是能找到问题和辩护点来降低下线人数和金额的。
首先说一下第一种方式通过口供、证言等言词证据确定下线人数的问题。
以贵州李某某组织、领导传销活动一案为例,法院只掌握了被告人供述、被害人陈述、证人证言以及估价结论书等相关证据,而并没有能够证明被告人所组织领导的传销组织的内部人数的直接证据。对于被告人下线人数完全是通过被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据来确定的,而这里的证人、被害人也都是传销组织中的成员,他们所提供的言词证据大多只说明了其所知道的部分事实,具有很大的片面性。

由于传销活动本身所具有的传播模式,使得在一个传销组织中间接成员之间并不相识的情况非常常见,这就造成了虽然案件中的证人与被害人都是相应传销组织的成员,但是他们所了解的组织内部成员情况只是以自己为中心的一定范围内的人员,而且他们提供的大多都是言词证据,并没有相应的实物证据。并且如果传销活动的层数过多就可能出现一种极端的现象,就是能够证明一定层级组织、领导者下线人数的数个成员也都是同案应当追究责任的被告人,他们提供的言词证据也当属被告人供述。根据《刑事诉讼法》第 53 条:只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。这就让司法陷入了僵局,也是对我们律师辩护有力的点之一。

再说一下通过职位名称以及公司制度推定下线人数的问题。
司法机关根据传销组织内部的规章,由被告人在组织中的称谓或所在层级,推定出被告人组织内部的人员数目。我认为此做法并不能达到“证据确实充分”的证明标准。

在山东聊城一起传销案件中,法院直接通过李某某与谢某所在传销组织的升级规定,以及二人在组织中的称谓“五星董事”“美丽大使”来推断出二人线下的成员人数,这是不严谨的,该推定的前提条件是传销组织内部的规章,由于该规章制定只是单纯的民商事行为,是可变的,并不具有法律的稳定性与权威性,因此并不能作为审判中对于事实推定的前提。所以不能单从被告人在传销活动组织中的称谓或所在层级,来推定其组织内部的人数,甚至根据这一人数对被告人定罪量刑。

(4)争取从犯。
组织、领导传销活动罪的组织者一般只包括合伙人或公司股东,但是,在网络传销犯罪案件中,合伙人或公司股东未必实现了分红,也未必都实现了非法牟利。那么,他们到底是共同犯罪人还是被害人?对此,我们律师要收集充分证据予以界定清晰,以明确他们在案件中的身份。
我们律师要从参与者的职位、等级、行为、作用、获利情况等方面收集和分析证据,来证明参与人是从犯、胁从犯。特别要注意的是传销过程中积极组织实施传销活动和从事传销管理工作,对传销活动的扩张起到了策划、 布置 、 指挥 、 协调等关 键作用的参与人,争取为从犯的难度较大,但不代表不可能。


第四部分:律师对证据的质证技巧

传销网络犯罪案件的证据体系非常庞杂,一般卷宗都比较多,首先要对所有的证据根据其证明的目的进行证据分类,所有的证据都是为了证明以下几个方面的内容:第一个是有没有真实的商品;第二是参加者的获利是否来源于直接或间接发展的人员;第三获利了多少是否与发展人员数量的多少有关,涉案组织有没有盈利能力;第四是有没有引诱胁迫参加者继续发展他人参加的行为。第五个是层级以及发展下线的人数收取入门费的金额。我们律师可以根据这几个证明目的自己对证据简单的分类和归纳,具体方法这里我就不说了。

在所有的证据中,最重要的证据就是被告人的口供和电子证据,律师办理一起网络传销案件能否成功,最大的风险就在口供和电子证据体系上。这里我只简单介绍律师对口供和电子证据体系的质证问题。

一、律师要掌握对犯罪嫌疑人(被告人)口供的质证技巧
(1)传销、网络传销案件口供非常重要。
一个传销、网络传销案件案发时,公安机关掌握的证据其实是非常有限的,组织结构、基本运作模式、返利模式、计酬模式、奖励制度设置、会员人数、分布区域、上下线人数以及对应关系、涉案金额等相关证据均保存在网络服务器中,很多网络服务器都在境外,还原、提取相应电子证据较难,很难取得完整证据。公安机关侦查人员会把大部分精力放在审问做口供上,因为只有犯罪嫌疑人才了解网络传销案件的情况、犯罪情况。
犯罪嫌疑人供述是定案的核心证据之一,凡是被定罪判刑的案件,被告人的口供基本都出了问题,可以说,网络传销案件严重依赖被告人的口供,总结网络犯罪案件,犯罪嫌疑人在侦查阶段的供述中完全认罪的很少,一般在开始几次口供中都会作出各种无罪辩解,而随着侦查人员讯问的深入,口供越往后出的问题越大。例如在山东孟某传销案中,孟某在前两次口供中,一直供述自己的公司有厂房、生产设备、生产产品,辩解自己的销售模式是区域代理商制和直销的混合而不是传销,但是在后面几次口供中,他供述公司通过设立的“对碰奖”“复销奖”,奖项相结合,形成二叉树金字塔结构的网络,以吸纳会员,进行高额返利。在法庭审理阶段,孟某翻供,称自己从来没有说过公司有对碰奖和复销奖,在讯问过程中,由侦查机关的办案人员带着所谓传销专家,帮助孟分析、计算后,得出了起诉书指控的“对碰奖”和“复销奖”的奖金发放标准,并且涉案的六位被告人均当庭表示,从未听说“对碰奖”和“复销奖”是什么,也从未对外宣讲过此奖项,由此可见,犯罪嫌疑人被抓后,掌握公安侦查的审问策略,懂得保护好自己的合法权益是多么重要。

我在办案研究中发现,很多犯罪嫌疑人往往会有各种辩解,常见的辩解理由有网络直销、新型电子商务模式、没有洗脑和精神控制、是合法的民事行为等。在很多案件中犯罪嫌疑人的这些辩解都是苍白没有力度的,因为他们在侦查人员设置的具体细节问题的回答中的答案不能给他们的辩解提供支撑。例如在叶某传销案中,叶某一直辩称其公司系依法成立,没有组织、领导传销的故意,其网络商城模式是消费模式的创新,但是当公安机关问他‘除了收取的保证金和10%的消费款费用,网络商城还有无其他收入?’被告人叶某回答:‘收取的10%的消费款就足够天天返利了,网络商城的主要收入是保证金、10%的消费款,支出主要是天天返利及推荐奖、运营费用’。侦查人员问他:‘公司收取消费款有多少,需返利多少?’被告人某回答:‘收到4000万左右,返利也要4000万,我们的经营模式不需要盈利。’
被告人叶某回答的这些细节问题是对他极为不利的,检察院就是抓住这些细节问题指控该网络商城没有实质性的经营活动,其利润及资金的真实来源系后加入人员缴纳的费用,如果没有新的人员加入,根本不可能维持其“经营活动”的运转。

(2)律师要掌握公安侦查人员的讯问策略。
  很多犯罪嫌疑人会自信自己的模式新颖、技术高超,在被讯问时,故意说一些高大上的专业营销或计算机专业术语,以求蒙混过关,实际上不得要领。

在会见时,在不违反法律的前提下,律师要做最大程度的告知解释。很多犯罪嫌疑人在面对侦查人员时六神无主,脑子空白,自己都不知道自己说了什么。律师一定要掌握公安人员做口供时常用的策略,常问的问题,他们会要利用嫌疑人之间“互相猜忌”和“自保”的矛盾心理,分化、瓦解多人订立的攻守同盟,使犯罪嫌疑人之间互相猜疑、指责、仇恨而相互怨恨,互相揭发,从而各个击破,也会利用手中掌握的证据一点点渗透,摧毁自信。
  我总结过不同网络传销案件公安在提审时可能会问到的问题,公安会问到的问题基本超不出我们总结的范围,由于要说的太多了,鉴于时间原因,这里就不在赘述。

二、律师要掌握对电子证据体系的质证技巧。
电子证据在网络传销案件中具有举足轻重的作用,是定罪量刑的关键证据之一。从发现电子证据到将电子证据作为有效诉讼证据提供给法庭,不仅涉及取证主体的选择、取证程序的运用、证据体系的构建等法律问题,还涉及数据库的分析、密码的破解、证据的固定等技术问题。我们只有了解网络传销案的特点,掌握该类案件的分析方法和法律适用才能对电子证据充分质证,最大限度的维护犯罪嫌疑人的权益。
在大部分案件中,侦查机关很难破解到具有系统全部权限的账号,并且很多传销平台不会提供“列出任意下线人员明细”的功能,有些甚至不提供查询下线人数的功能,而人数、层数是恰是最关键的证据。碰到后台无法提取数据时,碰到此类情况时,侦查机关一般利用SQL查询对后台数据库进行编程提取数据,这点我们律师一定要注意并掌握质证技巧。
电子证据中最关键的就是网站服务器中的“数据库”,传销组织的组织结构、基本运作模式、会员人数、分布区域、涉案金额等相关证据均保存在服务器数据库中,很多律师一听说公安机关已经找到网站的服务器,并获取了数据库,就认为肯定定罪证据充分了,这是错误的观念。
我们律师不要谈‘数据库’色变,单纯的数据库文件其实对证明案件事实作用不大,关键还是要看侦查机关是否用科学正确的方法从中提取出人数、层级等与定罪量刑紧密相关的电子证据,这其中包括数据库的还原及分析、传销平台的搭建、密码的破解、反编译、层级的计算、数据的提取等步骤,很多公安侦查机关即使恢复到数据库备份文件,因技术限制,可能不能搭建分析网站,将数据导入网站。
我们在对电子证据质证时,要结合对远程勘验报告、现场勘查笔录的质证,远程勘验报告、现场勘查笔录是证明数据库来源的重要证据之一,它具有规范性、专业性、全面性的特点,当对数据库原始性产生疑问时,没有这两份证据,在没有原始载体的情况下很难证明取证之初获取的数据库和原始载体中的一致,我们律师据此推翻电子证据的可能不是没有。此外,我们还要掌握电子证据取证规则要求,只要侦查人员在电子证据取证的环节存在不规范的地方,就可以以证据存在瑕疵动摇该项证据的根基。由于时间原因,篇幅太长,关于电子证据的取证和质证问题,我会找时间单独叙述,这里就不在啰嗦。

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张洪强律师
电话:18615528215

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