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网络开设赌场犯罪的100个案例的分析和思索(一）
作者：张洪强 律师 时间：2018年10月22日
网络开设赌场犯罪的100个案例的分析和思索?
随着网络社会的代际发展，赌博活动蔓延到网络空间，网络开设赌场犯罪借助网络?空间的技术特性突破物理上的时空范围，呈现出全新的犯罪态势，给现有的刑事法律体系带来严峻的挑战。基于近年来100个开设赌场犯罪案例的数据分析，可以发现，面对网络开设赌场犯罪的巨大社会危害性和全新犯罪特征，我国当前的刑事法律准备明显不足，立法仓促修正，司法解释错位失衡。树立正确的网络开设赌＂场犯罪制裁思路，通过对定性和定量标准的重新解释进一步释放司法能量，重视推进国际司法合作，是完善我国网络开设赌场犯罪制裁路径的合理选择。
网络赌博是赌博这一古老行业在信息时代的全新形态，互联网代际性演变带来的网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能，网络赌场这一新生事物也应运而 生。随着1994年世界第一家真正意义上的网络赌场的出现，在短短20年左右的时间内，网络赌场在 全世界范围内实现了爆炸式的发展，随之带来的是传统的、相对可控的“赌害”开始泛滥成灾。 笔者通过对随机获取的我国境内100个开设网络赌场犯罪案例的分析，试图对开设网络赌场犯罪以分析，以优 化当前遏制网络赌博的刑事政策和司法方案。
一、网络开设赌场犯罪日趋活跃的根源：信息时代的赌博活动进入网络空间网络赌博从上世纪90年代悄然兴起，迅速地成为赌博的最新潮流，颠覆了人们上千年来对于传统 赌博行业的认知。
（一）网络开设赌场犯罪的深层成因——网络代际性转型的演进 网络开设赌场犯罪的产生与传统的赌博犯罪在性质上并无二致，但是，赌博犯罪向网络赌博犯罪的 演变原因却是值得思索的。
1、网络社会的逐步成形：“犯罪空间”的生成 现实社会的赌博行为能够在网络中再现，是网络开设赌场犯罪产生的前提，因此，网络赌博的规模 是网络开设赌场犯罪所依赖的“犯罪空间”。根据网络社会发展的阶段性历程，可以将网络社会分为网 络1．0时代、网络2．0时代和网络平台时代（或称网络3．0时代），网络社会在代际性演进的同时，网 络赌博也实现了跨越式发展，网络开设赌场犯罪的“犯罪空间”亦“步履一致”地不断扩张。网络1．0时 代以“联”为主要特征，网络的通讯工具属性明显，开始出现了借助于网络通讯技术进行投注或者是获 得赌博信息的现象，但此时严格意义上的网络赌场还处于初期阶段，赌博的开展主要仍依托于现实赌 场；网络2．0时期以“互”为主要特征，网络的交互性功能开始凸显，借助于网络，网络赌场可以实现赌场与赌客、赌客与赌客之间的充分互动，为网络开设赌场犯罪走向规模化奠定了基础；网络平台时期，网 络开始全面介人社会的各个层面，人类开始进入虚拟社会和现实社会并行交错的双层社会时期，网络赌 博几乎复制了现实赌场的全部功能，还借助于网络技术具备了实体赌场所不具备的巨大优势，开设网络 赌场犯罪亦迎来了爆发性的增长。 因此，开设网络赌场犯罪的“犯罪空间”与网络社会的代际发展紧密相连，随着网络社会的发展， “犯罪空间”亦从无到有，并不断地扩张。而未来随着物联网和云端技术的发展，人类社会的信息化将 更加彻底。与此相伴，目前网络赌场相对薄弱的两个领域即真实感不足带来的娱乐性刺激偏弱和公众 对于电子支付安全仍有疑虑，亦会随着虚拟现实技术和电子金融的全面普及而消除，未来网络开设赌场 犯罪的犯罪空间必然进一步拓展。
2．相关产业的迅速发展：“技术支持”的取得 网络赌博具有鲜明的技术性色彩，网络赌博的开展离不开网络技术支持。实际上，最早的网络赌博 并不是由传统的赌博业发起的，而是起源于乐天堂公司（Ｍｉｃｒｏ?Ｇａｍｉｎｇ）家博彩游戏软件开发商， 它开发了能够确保网络赌博进行的逻辑密码和金融安全软件，从而促成了网络赌博的出现。开设网 络赌场作为一种网络行为，脱离了技术支持将寸步难行，而网络通讯技术和电子金融技术则是开设网络 赌场犯罪最为依赖的核心技术支持。 通讯技术是网络的基础技术之一，而网络开设赌场犯罪对于通讯技术的保障极为依赖，网络赌场的 正常运营必须要保证通讯的安全性、稳定性、广泛性。从安全性角度来看，网络赌博背后有巨大的经济 利益，通讯的安全保障是首位的，如果通讯数据被轻易窃取、篡改，网络赌博将无法实现；从稳定性角度 来看，网络赌博行为是一个连贯的过程，通讯的中断将直接影响网络赌博的运行，时断时续的数据传输 无法满足网络赌博的需要；从广泛性角度来看，“潜在顾客”的数量众多是网络赌博的优势之一，网络连 接越广泛，网络赌场的潜在用户规模就越大。从传统的局域网到连接世界的互联网，从单一的计算机联 网到手机等移动终端联网再到日常工具的物联网，网络的不断扩张给予网络赌场巨大的发展空间。 在结算方式上不支持现金结算，是网络赌场与传统赌场最大的差异性所在，因此，开设网络赌场犯 罪，必须要借助于电子金融技术来完成赌博背后的资金流转，从而电子金融行业成为直接制约网络赌场 发展的重要因素。早期的长达数天的银行电子汇款，虽然能够实现非现金交易，但由于不具有实时性， 显然无法满足网络赌场的资金周转需求。而随着电子金融的发展，网络银行和实时到账汇款的出现，无 疑给网络赌场的发展注射了“强心剂”，而诸如ＰａｙＰａｌ和支付宝等第三方支付平台的出现，又给电子支 付搭建了虚拟的平台，提供了更加便捷并具有一定资金安全保障的支持。目前出现了以比特币为代表 的“虚拟货币”结算的网络赌博，使网络赌场和赌客之间可以不借助任何第三方机构直接进行资金交 易，无疑进一步助长了网络赌场的交易活力。
（二）网络开设赌场犯罪的外层动力——网络犯罪优势特性的推动网络开设赌场犯罪与网络因素紧密结合之后，迅速呈现出了传统开设赌场犯罪不具备的优势特性， 成为了开设网络赌场犯罪发展的外层动力。
1、犯罪的扩张优势：网络赌博的“规模效益” 与传统开设赌场犯罪相比，网络开设赌场犯罪具有明显的“消费便捷”的特征，有助于网络赌场的 迅速扩张，短期内攫取了高额非法利润。网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规 模和资金规模上都具有明显的优势，开设网络赌场成为开设赌场犯罪的当然性选择。 从人群规模来看，传统的赌场受营业场地规模、交通地理位置、营业时间的限制，吸引和接纳的赌博 人群能力有限，特别是在我国大陆地区严禁赌博的背景下，现实社会中赌场规模普遍较小，赌场运营时间普遍较短，为了逃避、对抗査处和制裁，还出现了大量的流动性赌场，大部分人群根本无法获悉赌场的位置。但是，网络赌场显然打破了上述限制，所有的网络主体都是网络赌博网站的潜在客户，随时随地可以利用包括计算机、手机、可穿戴设备等各种终端进行网络赌博，人群规模呈指数级上涨，近期我国已然开始破获赌博人群在Ｋ）万人以上的开设网络赌场犯罪案件。从内容规模来看，网络赌场不仅将传 统赌场的全部内容复制到网络空间，例如老虎机、21点、百家乐等，同时还整合了彩票、体育赛事、跑马、 跑狗、斗鸡等地域性赌博游戏，甚至连股票指数、期货指数都可以作为赌博的内容。目前，网络赌博网站正在逐步发展定制化赌博业务，只要有赌客愿意对赌，任何概率性事件都可以作为赌博的内容，这是传统赌场无法匹配的，而通过内容规模的优势，网络赌场可以满足和吸引各类赌客，扩展网络赌场规模。 从资金规模来看，传统赌场的赌资以现金为主，资金规模有限，上千万的赌局即可视为天价赌局，而网络赌场依托于电子支付，不受现金的限制，赌客随时可以将自己的全部资产投入赌场，资金流转速度极快， 只需40秒就可以实现赌局的资金流转，数百亿规模的网络赌场屡见不鲜，这还仅仅是冰山一角，因此，网络赌场在资金规模上亦是传统赌场难以企及的。
2．犯罪的隐蔽性优势：网络赌博的“远程虚拟＂ 网络开设赌场犯罪借助于虚拟的网络平台，与传统开设赌场犯罪相比具有明显的隐蔽性优势，反侦查能力更强，犯罪嫌疑人亦更加有恃无恐，这种隐蔽性优势主要是通过开设网络赌场犯罪的“远程虚拟”特性来实现的。一方面，网络开设赌场犯罪天然具有“远程控制”特征，网络赌场的建立者、管理者和参赌人员往往在地理上相分离，借助于网络的通讯技术，其不仅实现了在一国领域内的跨地区犯罪， 还可以轻松地实现跨国犯罪，从而使传统的属于国内犯罪的开设赌场犯罪具有了国际化犯罪的属性，侦 查难度进一步增大；另一方面，网络开设赌场犯罪本身作为网络行为亦具有网络的“虚拟特性”，网络赌 场的建设者、管理者和参赌人员的网络身份都体现为虚拟的“账号”，即便是电子交易支付也可以通过 伪造身份证明或者不需要身份验证的第三方交易平台来实现，而查获“虚拟账号”本身却并不意味着能 够发现犯罪人员，与传统犯罪经常的“人赃并获”相比，网络开设赌场犯罪的隐蔽性显然更强。
3．犯罪的成本优势：网络赌博的“低廉成本” 开设网络赌博犯罪极低的经济成本，对于网络开设赌场犯罪的大量涌现起到重要的推动作用，美国 最大的网络赌场运营商对于网络赌博的评价是“无比迅捷的现金流动，无需付房租和建立物流体系，简 直美妙极了。”因此，相较于传统赌场，网络赌场的成本优势极为明显。 整体上来看，目前的网络赌场主要可以分为三种类型。其一，在我国大陆地区以外，网络赌博合法 化的国家或地区开设的，在当地合法的网络赌场。根据国外研究机构的统计，仅需要150万元人民币就 可以足以支付购买网络域名、申请运营网络赌博执照以及保证赌博网站运营的工具和人工的全部费用， 而开设一家实体赌场的投人将是开设网络赌场费用的数十倍乃至上百倍。其二，在我国大陆地区或 者其他国家、地区开设的，在当地非法的网络赌场，与上文提及的合法赌博网站的费用相比，非法的赌博 网站费用会大规模缩减，数万元乃至数千元人民币就足以支付建立小型的赌博网站域名、设备和网站设 计的费用，其成本更加低廉。其三，作为巳经建立的赌博网站的代理，设立代理网站，负责招揽特定区域 或者人群参与赌博。此种具备代理性质的网络赌场，往往有自己独立的域名，但代理网站通常由被代理 的网络赌场负责建设，代理人不需要投人任何经济成本，只要为被代理的赌博网站扩展客户即可。此种 模式无需成本，而非法所得则极高，甚至数月即可获得数千万提成，大量的网络开设赌场犯罪分子更是 趋之若鹜，争相获取代理赌博网站的资格。
二、 为了能够对中国的开设网络赌场犯罪司法实践有更直观的认识，笔者随机抽取了从2003年到 2013年10年间中国大陆地区司法机关审理的100起开设网络赌场犯罪案件的判决，借此来探究中国 开设网络赌场犯罪司法实践的基本现状。
（一）网络开设赌场犯罪的宏观趋势：基于时间和空间的分析 从地域分布上来看，在这100起网络开设赌场犯罪的案例中，有96起发生在我国中东部地区，只有 4起发生在西部地区。这反映出开设网络赌场的犯罪行为主要发生在经济较为发达的地区，这也和网 络犯罪技术含量相对较高这一特征相契合。其中，发生在浙江、河南、上海三个省市的案件量占到了总 案件量的74％，这应当引起当地法律部门的重视。 而从时间分布上来看，这100个案例全部发生在2000年以后，且都不是出现在网络1．?0时期。网 络1．0时期，网络本质上以“联”为属性，而网络赌博所需要的互动性和平台性尚未充分发展，这也再次 验证了上文对于网络开设赌场犯罪与网络代际发展具有同步性的判断。 进一步分析开设网络赌场犯罪的网络阶段分布情况，在这100个案例中，有20个发生在网络2．0 阶段，有80个发生在网络3．0阶段。由此可见，随着网络技术的更新换代和网络的普及化，网络开设赌 场犯罪的空闾亦随之扩张，开设网络赌博犯罪在当前阶段出现了快速增长的态势。
（二）网络开设赌场犯罪的客观表现：行为方式和共犯形式分析 为了更准确地界定网络开设赌场犯罪的行为方式，笔者将上述案例中涉及的网络开设赌场犯罪分 为设立型、代理型和辅助型三种。其中，设立型是指开设、组织维护赌博网站，组织赌博的行为；而代理 型是指以网络代理人的身份，提供网络赌博服务，主要包括两种模式：其一，以代理人的身份组织网络赌 博。其二，利用网络虚拟空间与境外赌博网站相连，或利用链接、手机短信，提供赌球等盘口信息的行 为；而辅助型是指不直接组织或参与网络赌博，为网络赌博提供帮助服务以便于进行网络赌博行为。在 上述100起开设网络赌场犯罪的案例中，设立型犯罪共计18起、代理型犯罪共计72起、辅助型犯罪共 计7起，另有3起属于不确定型。可见，代理型占到所有行为类型的大部分，这亦验证了文中对于赌博 网站代理行为犯罪成本小、犯罪准人门槛低、非法利润高特征的论证。从司法实践来看，目前代理型已 经成为网络开设赌场犯罪的主要表现形式和危害性的集中体现方式。 在7起辅助型开设网络赌场犯罪中，有四种类型的共犯行为。其中，4起是为赌博网站提供资金结 算服务；1起是介绍赌博人员，提供银行卡用作赌资流转；1起是与网络赌场上、下线代理人及赌客交割 赌资；1起是经营管理赌场。 需要指出的是，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的 意见》，网络賭博犯罪案件的“犯罪地”，包括赌博网站服务器所在地，网络接入地，赌博网站建立者和管理者所在地，以及赌博网站代理 人、参緒人实施网络赌博行为地等。其中，“参赌人实施网络赌博行为地”标准的引入会造成大量的管辖权重叠的情形，那么除了网络赌 博案件本身以外，当地公安司法机关对于网络贿赂博犯罪的重视程度亦会影响相关地区网络开设赌场犯罪判决的数量。
（三）网络开设赌场犯罪的国际犯罪属性：跨境因素的专门考察 近年来，随着中国大陆地区网民数量的迅速增长，许多国际网络赌博集团都力图通过各种渠道向我 国大陆地区渗透。这些境外赌博集团，利用赌博网站不受地域、场所的限制，将网络赌场的服务器设置 在赌博合法的国家或地区，我国境内的庄家和参赌者可以轻易通过网络完成跨区域的赌博活动，也使得 我国境内的网络开设赌场犯罪具有了国际犯罪的特征。 在上述100个网络开设赌场犯罪的案例中，确定涉及境外因素的案例有65例，占到所查案例的 65％?；确定不涉及境外因素的案例有17例，占到所查案例的17％?；从所查材料无法确定的有18例，占 所查案例的18％。其大致反映出我国境内开设网络赌场犯罪行为大部分都与境外网络赌场有联系。 而通过对涉及境外因素网络开设赌场犯罪行为方式的分析可以发现，上述100个案例中涉及境外 因素的为65例，其中代理型案件为55例，占到涉及境外因素案件的84％?；剩余的设立型案件涉及境外 因素的为7例，占到涉及境外因素案件的11％?；辅助型案件涉及境外因素的为3例，占到涉及境外因素 案件的5％。由此可见，为境外赌博网站做代理，是我国网络开设赌场犯罪涉外因素的主要表现形式。 具体来看，在随机获取的100例关于开设网络赌场犯罪案件中，代理型案件为72例，其中确定涉及境外 因素的为55例，占到代理型案件的76％?；无法确定是否涉及境外因素的为16例，占到代理型案件的 22％?；不涉及境外因素的为1例，占到代理型案件的2％。考虑到所获取材料的不完整性，涉及境外因 素的代理型案件所占比例应该在76％以上。 可见，我国开设网络赌场犯罪案件大部分涉及境外因素，且基本上属于代理型案件。司法实践表 明，由于我国境内互联网管理制度森严，境内建立赌博网站的空间很小。因此，在境内较为活跃的赌博 网站绝大部分均为境外接人网站，也就是说，在我国境内从事网络赌博网站运营的人员大部分是境外网 站的代理人。这些代理人基本上是按照比例获利，此种获利和境外赌博网站相比是微不足道的，因此我 国每年都会有大量资金因为网络赌博而外流，如何切断境外赌博网站与境内的联系，将是今后理论界和 实务界需要研究的重点。
（四）网络开设赌场犯罪的资金规模：赌资总数额的计算 与现实空间的赌场用筹码代替现金一样，为了方便参赌人投注，网络赌博中用作投注的对象往往只 是“点数”，而不是实际的现金。只有在结算的时候才会按照每个点数实际代表多少金额来计算输赢数 额，然后再发生真实的资金转移关系。自2010年起施行的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干 问题的意见》（以下简称《意见》）就网络赌场接受投注的赌资总数额的计算提供了一个方法，即赌资数 额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。《意见》同时将“赌资数额 累计达到30万元以上的＂认定为“情节严重＂，根据《刑法》第303条第2款的规定，开设赌场的，处3年 以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 在上述100个网络开设赌场犯罪案例中，68起明确说明了赌资累计数额。其中，30万元以下（包括 30万元）的为17起，只占到相应案例的25％?；30万元以上的为51起，占到相应案例的75％?，即四分之 三案例的赌资总额在30万元以上，属于情节严重，需要加重法定刑，这意味着绝大多数案件处于法官拥 有更大自由裁量权的范围内。同时，在这51个需要加重法定刑的案例中，赌资总额的跨度非常大，从 30万元直到数十亿元乃至上百亿元。由于缺乏较为明确的裁量标准，而3年到10年的有期徒刑跨度 又比较大，所以如何规范法官的自由裁量权，保障刑法适用的统一性和罪责刑相适应，是网络开设赌场 犯罪司法实践需要着重审视的问题。
（五）网络开设赌场犯罪的特殊问题：单位犯罪形态和财产刑适用的探究 从犯罪主体的情况来考察，在上述100个案例中，72个代理型案例中不涉及以单位形式实施犯罪 的案例，剩余28个案例中，有两起案例是以单位形式实施开设网络赌场犯罪的。这两个案例中，其行为 都是在正常设立单位之后，为了盈利而主要从事了开设网络赌场犯罪行为，从刑法意义上讲，合法设立 单位后，主要从事犯罪活动的，不以单位犯罪论处。所以，这两个案例虽然有单位的外衣形式，实际上还 140 网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路一基于100个随机案例的分析和思索 是自然人犯罪。 而从财产刑的适用来看，在上述Ｗ0起网络开设赌场犯罪的案件中，同时包括犯罪嫌疑人获利和判 处罚金刑的为39例，其中罚金数额少于犯罪获利数额的为21起，占54％?；罚金数额大于或等于犯罪获 利数额的为18起，占46％。 从上述39起案例来看，所判处的罚金数额大多数小于犯罪行为所获得的利益，即使是罚金数额大 于或等于犯罪行为所获得的利益的，两者相差也不是很大，这不利于防止网络开设赌场犯罪行为。一般 情况下，开设网络赌场赌博会在短时间内获得可观的利益，如果对于这些犯罪行为判处的罚金甚至少于 其犯罪所能获得的利益，单从经济上不利于消除行为人再次实施犯罪以获得利益的欲望，对于目前网络 开设赌场犯罪的财产刑设置是否合理，值得进一步反思。
三、网络开设赌场犯罪的刑法应对困境：时代转型期的刑事法律准备不足 在网络化因素全面介人之后，网络开设赌场犯罪的定性模式和量化标准都产生了明显的异化，在危 害性急剧提升的同时，犯罪形式也从国内犯罪向国际性犯罪转化，在不同层面上对于刑事立法和司法产 生了全面的挑战和冲击。
（一）困境的现实背景——“网络化”引发的危害性加剧和国际性凸显 网络开设赌场犯罪引发的刑法应对困境具体体现为：一方面，网络化之后，开设赌场犯罪的危害性 明显变大，远远超出一般的传统犯罪网络异化；另一方面，借助于网络技术优势，开设赌场犯罪呈现出明 显的国际化趋势，而不同国家或地区对于网络赌博法律态度的巨大差异，也使我国对网络开设赌场犯罪 的预防和制裁更加复杂和困难。
1．日益严重的社会危害性引发的刑法应对效果“质疑” 伴随着开设网络赌场成为开设赌场犯罪的主要表现形式，它日益显示出传统现实赌场所难以企及 的巨大危害性，甚至已然超出了人们的认知。
（1）网络开设赌场犯罪危害性的“指数级”增长 赌资数额是判断开设赌场犯罪危害性大小的传统标准之一，尽管2006年《刑法修正案（六）》提升 了开设赌场罪的法定刑，但网络赌博犯罪并未得到抑制。2007年9月，号称建国以来最大的赌博案开 始审理，犯罪人通过设立赌博网站，招募各级代理，扩展会员和赌博规模，最终涉案金额高达58亿元。此案当时创下我国赌博犯罪涉案金额之最，然而2008年11月9日，云南省高院对一起网络赌博案进行 了宣判，香港籍人谭某在互联网上开设了多个赌博网站进行网络赌博，注册用户就达5198个，参赌资金 达人民币86．?87亿余元，网站拥有者获利人民币2．78亿余元。2009年6月，湖北警方又破获了一起 特大网络赌博案，该网络赌博案的涉赌人员近万人，总涉案赌资达200多亿元为了应对网络开设赌 场犯罪的高发趋势，2010年《意见》的出台，扩大了网络开设赌场犯罪行为和共犯行为的认定范围，然而 其并未能阻止网络开设赌场犯罪危害的继续扩张。2014年7月3日，广东省广州市荔湾区人民法院宣 判了一起总投注达4840亿元的网络赌博案，再次刷新了人们对于网络赌博规模和破坏性的认知。
（2）网络开设赌场犯罪危害的“横向”扩散 与传统开设赌场犯罪相比，网络开设赌场犯罪的危害性不仅仅体现在赌资规模的差异性上，网络开 设赌场犯罪危害性的辐射范围也明显扩张。在网络赌场的介人下，作为扰乱公共秩序罪类罪的开设赌 场犯罪的危害性，已经不再限定在对公共秩序的扰乱层面，而开始了横向的扩张。其一，网络开设赌场 犯罪开始冲击到我国经济秩序。上文巳述，网络开设赌场犯罪具有明显的域外因素，大量开设网络赌场 的行为通过代理的方式实现，犯罪造成了大量的资金外流，Ｘｔ社会经济秩序造成了破坏。中国大陆没有 通过赌博活动征收一分钱税金，却有大笔资金流向境外，据估计每年约有6000亿元人民币流向国外及 我国港澳地区的赌场和赛马场，？其中网络赌博占据了主要部分。而从实践中动辄百亿元、千亿元规模 的网络开设赌场犯罪来看，资金流出的实际数额可能还要远高于此。其二，网络开设：赌场犯罪开始与网 络诈骗犯罪相结合，侵害他人的财产权益。网络赌博的欺诈性增大，赌博结果被操纵的可能性增强，网 络赌博成为诈骗犯罪的平台。部分赌博网站在经营正常赌博项目的同时，还通过电脑程序设定低回报 率，有的甚至低至30％?，还有部分网站利用后台优势，随时修改回报率，控制每一次牌局的输赢，对于新 账户或小额投注，普遍令赌客先赢，而对于大额投注或经判断赌瘾较大的赌客投注，则会让赌客输。 其三，网络开设赌场犯罪与电子交易支付平台相结合，开始破坏金融管理秩序。网络赌场因资金流转 快、支付便捷的优势，成为洗钱犯罪的新平台，同时利用部分域外地区允许合法的网络赌博，利用网络赌 场迅速地实现跨境洗钱和反向洗钱。其四，网络赌场犯罪成为网络犯罪平台，催生了大量的其他网络犯 罪。两络赌博普遍会要求客户提供信用卡信息和身份信息等大量重要的个人信息’信息安全受到严重 威胁。同时，赌博网站亦成为木马、病毒等恶意计算机程序的重要传播途径。
2．不断拓展的国际犯罪属性带来的国内法适用“尴尬” 上文已述，当前我国的网络开设赌场犯罪具有大量的域外因素，开设赌场罪已然呈现出国际化的趋 势。然而，与一般传统犯罪的国际化发展不同，我国的开设赌场罪必然面临世界各国和地区对于赌博犯 罪法律态度的巨大差异问题。 目前，世界各国和地区对于网络赌博的态度依然比较模糊，整体上来看可以分为以下几种态度：
（1）部分国家和地区对于网络赌博的限制较少。例如，世界上最早确定网络赌博合法化的国家安提瓜 和巴布达，在1994年就通过了《自由贸易与加工服务法案》（Ａｎｔｉｇｕａ?ａｎｄ?Ｂａｒｂｕｄａ?Ｆｒｅｅ?Ｔｒａｄｅ?＆?Ｐｒｏｃｅｓｓ？ ｉｎｇ?Ａｃｔ），允许以法人的形式申请网络赌博运营执照（目前大部分赌博网站的注册地在安提瓜岛）。美 国是博彩业市场化程度较高的国家，但对于网络赌博的态度却是几经反复，但整体来看，美国大部分司 法辖区允许合法的网络赌博。？加拿大也并不禁止网络赌博，各省都有权力发放网络赌博服务许可，网 络赌博的开放程度比较高，加拿大亦是世界范围内的主要网络赌博网站聚集地之一。⑩同时，大部分欧 盟地区，像英国、法国、奥利地、德国、芬兰、荷兰等国家都允许申请执照设立合法的网络赌博网站。德 国曾经在2008年全面禁止除赛马以外的全部网络赌博，然而却引起了博彩业的申诉，最后欧洲法院作 出了倾向于博彩业的裁定，德国目前已不禁止网络赌博。
（2）部分国家和地区对于网络赌博设置了比 较多的限制，例如，马耳他和直布罗陀只把经营牌照颁发给本国的经营者，并要求他们承诺网络赌博服 务不对境内消费者开放；＠澳大利亚2001年颁布了《交互式赌博法案》（Ａｕｓｔｒａｌｉａ?Ｉｎｔｅｒａｃｔｉｖｅ?Ｇａｍｂｌｉｎｇ Ａｃｔ?2001），禁止向澳大利亚居民提供基于互联网的交互式赌博服务，但是对于非互动式的赌博，例如德 州扑克、轮盘赌、体育博彩等并不禁止。
（3）世界上有部分国家和地区对网络赌博持严厉的否定态度， 例如，俄罗斯对网络赌博予以全面的禁止，包括为网络赌博提供各种技术支持及服务的行为都属于违法行为。
（4）有些国家对于网络赌博则持一种模糊的态度，例如印度，对于网络赌博是否违法，是应当作 为联邦违法行为还是各邦违法行为进行追究，态度都十分模糊。一方面印度政府机关对于提供网络赌 博服务在一定程度上默许；另一方面，提供网络赌博服务又随时具有法律风险。＠需要指出的是，目前 部分国家和地区将网络赌博业作为主要的税收来源之一，例如，我国的澳门地区、安提瓜岛、哥斯达黎力口 等这在一定程度上使世界各国对网络赌博的态度达成一致难以实现。 而目前世界上200多个国家和地区，包括我国的台湾、香港和澳门地区，在一定程度上都允许合法赌 博。？由于世界各国和地区对待赌博态度的不一致，只要在一国或地区境内获得开设网络赌博网站的 许可，即可服务全世界的客户。在上述地区合法开设的网络赌场，若以我国大陆地区为主要客户群，或 者招募代理，招揽我国大陆地区顾客进行网络赌博以及在我国开设网络赌场但以上述地区居民为顾客 群的，是否应当由我国司法机关管辖，在法律上如何评价，其刑事责任如何确定，如何解决同域外法律的 冲突等一系列问题，都给我国预防和制裁网络开设赌场犯罪带来了全新的挑战。
（二）定性模式困境——不同场域下开设赌场行为界定的混乱 随着网络的代际发展，网络开设赌场犯罪从无到有实现了爆发性增长，刑事法律体系已经无法“视 而不见”。因此，相比较其他传统犯罪的网络异化，刑事立法和司法对于网络开设赌场犯罪的调整是比 较明显的。2005年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》（以下简称《解释》）首次明确网络开设赌场行为的界定；2006年颁布的《刑法修正案 （六）》，将开设赌场行为独立成新罪名，并大幅提升了法定刑；2010年又再次颁布了专门针对网络赌博 犯罪的司法解释《意见》。然而，尽管立法机关和司法机关不断地进行尝试，但是由于司法机关过度关 注于网络开设赌场犯罪的外在表现，而忽略了网络开设赌场犯罪应当是开设赌场犯罪的一种形式，应当 在刑法条文适用层面，实现网络空间和现实空间适用的统一。
1．网络空间中开设赌场行为的司法定性 根据《意见》的规定，在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的” 前提下，将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接 受投注、参与赌博网站利润分成等行为界定为属于网络空间中的“开设赌场”。 具体来看，《意见》将网络空间中开设赌场的行为分为四种类型。其一，“通过建立赌博网站并接受 投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，不仅有“建立”行为，同时还有具备“开办”赌场的“接 受投注”运营行为，成立开设赌场罪与刑法条文相一致；其二，“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的 行为”。此类行为严格意义上并不满足“利用网络，组织赌博活动”的前提要求，实质上是“利用网络，帮 助他人组织赌博活动”。从行为特征来看，是自己“建立”赌场行为与帮助他人“开办”赌场行为的结合； 其三，“通过为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，属于一种对赌 场进行运营的行为，行为人本身不再具有“建立”赌场的色彩；其四，“组织他人在赌博网站赌博，并参与 赌博网站利润分成的行为”。该行为同时要满足“利用网络，组织赌博活动”的要求，单纯地参与利润分 成并不能构成开设赌场罪。从行为特征来看，同样属于组织他人在赌博网站赌博的“开办”行为，不要 求行为人有“建立”赌场的行为。由此可见，根据《意见》的规定，对于网络空间中开设赌场的行为认定， 重点强调的是组织赌博活动行为。
2．现实空间和网络空间中开设赌场行为定性的冲突 网络赌场在与现实赌场存在一定共通性的同时，又具有自身的独特属性，这些属性使网络赌场在信 息时代占据了较大的优势，同时也给开设赌场行为的界定带来全新的挑战。但是，必须注意的是，在刑 事立法上对于网络开设赌场犯罪创设新的罪名时，必须恪守罪刑法定原则，对于网络空间中开设赌场犯 罪和现实空间中开设赌场犯罪，应当根据现有的刑法条文实现刑法的同等评价。换言之，在网络空间和 现实空间中具有同等性质的开设赌场行为，应当给予同等的评价；同时，对于具有同样社会危害性的开 设赌场犯罪亦要给予同样的刑事制裁，这亦是刑法平等原则和罪责刑相适应原则的要求。 然而，在《意见》出台后，在网络空间和现实空间的不同场域中，开设赌场行为的认定出现了冲突， 具体表现在两个方面：其一，网络空间中是否有“接受投注”的特殊限制。根据《意见》规定，成立网络空 间中开设赌场的行为，必须是以“利用网络，组织赌博活动”为前提，但在建立赌博网站和为赌博网站担 任代理两种情形下，还必须同时具备“接受投注”的条件。然而，无论是现实空间还是网络空间，赌场都 可以分为两种运营模式：第一种模式是赌场作为庄家参与赌局或者管理赌局，接受赌客投注，赌场依靠 赢取赌客财物和抽头渔利，例如常见的百家乐网络赌场。第二种模式是赌场不作为庄家，不参与赌 局，亦不接受赌客投注，由赌客之间自行开展赌博，赌场负责提供赌博场地（或虚拟空间）和赌博工具等 开展赌博的条件，赌场仅抽头渔利，例如目前流行的德州扑克网络赌场。？在现实空间中，无论开设的 赌场以哪种模式运营都成立开设赌场罪；但在网络空间，显然仅在网络赌场采取第一种运营模式时，才 能成立开设赌场罪。在不同场域下，采用差异性标准的合理性何在？这也有违刑法的平等原则；其二， 网络空间中是否有“参与利润分成”的特殊限制。在《意见》未出台以前，开设赌场犯罪中的“利润分 成”实际上是以其“数额”作为犯罪危害性的量化标准或者作为是否参与犯罪的证据材料，但《意见》将 其升格为定性标准’带来的直接问题是实际上受雇经营赌场，组织赌博活动，但不参与利润分成，仅领取 固定工资的情形如何认定。在现实空间中此类行为普遍按照开设赌场罪来处理，但在网络空间中却无 法认定，无论行为人领取的固定工资有多高，只要不参与利润分成，就无法成立网络空间中的开设赌场 行为，此种强行界定明显不具有合理性。
（三）定量标准的困境——网络开设赌场犯罪社会危害性准确评价 从《刑法》第303条第2款开设赌场罪的条文表述和《意见》的解释规定来看，开设赌场罪属于行为犯，但是根据《刑法》第13条的规定，开设赌场行为成立犯罪本身和基准刑幅度内的量刑也必须经历一 个危害性判断的过程，而同时开设赌场罪加重法定刑幅度的适用，更加涉及法定刑升格的危害性标准问 题，因此，定量标准的设置至关重要。尽管《意见》规定了“渔利数额”、“赌资数额”、“参赌人数”、“违法 所得”四种量化标准，但在具体的司法适用中依然存在较多的模糊和冲突之处，直接影响了网络开设赌 场犯罪社会危害性的准确评价。
1．量化指标的困惑：赌资总额的具体认定问题 在传统的现实社会开设赌场犯罪中，赌资标准是适用较多的标准，而赌资的规模也确实能体现出开 设赌场行为对于公共秩序的侵害程度。因此，《意见》将赌资作为量化指标引入到网络开设赌场犯罪的 危害性判断中来。赌资泛指所有用于赌博的资金，《解释》规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码 的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。由于网络空间中赌场通过电子金融业务支付，赌资由现实 款物转化为电子兑换和支付记录，《意见》将网络开设赌场犯罪中的赌资认定具体细化为三种模式：其 一，按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定赌资；其二，将资金直接或间接 兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，按照购买该虚拟物品所需资金数额或 者实际支付资金数额认定赌资；其三，开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户的资金，犯罪嫌疑 人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。然而，从具体司法实践效果来看，无论上述何种模 式，似乎都具有一定的缺陷，难以界定网络开设赌场犯罪中赌资的准确数额，有时甚至会与赌资的实际 数额产生较大的偏差。
（1）?“投注点数标准”的合理性质疑 根据《意见》的规定，在网络上投注的虚拟点数乘以每一点数代表的实际金额可以作为认定网络开 设赌场犯罪的赌资数额。目前，按照投注记录计算赌资是司法实践中主要的计算方法，＠但是该种模式 过度地强调投注行为，而在大部分网络开设赌场犯罪中，参赌人会通过电子支付购买虚拟的点数，然后 再拿出部分点数进行投注，很少有参赌人在每次赌局中都会将全部点数进行投注，如果只计算投注的点 数，那么赌客账户中尚未投注的虚拟点数显然无法再认定为属于赌资。然而，参赌人员将资金兑换为虚 拟点数的行为，实质上等同于在现实赌场中将资金换成筹码的行为。行为本身就已经能够证明，用于购 买虚拟点数的资金都是意图进行赌博的，显然该部分资金属于专门用于赌博的资金。同时，通过“投注 点数标准”也无法计算参赌人员转出资金的情况和赢取资金的情况。例如，参赌人员用1000元换取 1000点数，拿其中500点投注，赢取了?1500点，此时账户中共计2000点，参赌人员将2000点兑换为 2000元转出，那么在此次赌局中参赌人员用于赌博的资金实质上是2000元，但按“投注点数标准”只能 计算为500元。而根据《解释》的规定，无论是“换取筹码的款物”还是“通过赌博赢取的款物”都应当属 于赌资，在现实社会中的开设赌场犯罪司法实践中，也一直是如此界定的。？因此，网络开设赌场犯罪 中的“投注点数标准”与现实赌场中赌资的认定标准产生了较大的冲突。
（2）网络上＂赢取点数标准＂的缺陷 与“投注点数标准”并列的“赢取点数标准”同样是网络开设赌场犯罪的量化标准，与“投注点数标 准”相比，计算赢取的虚拟点数与赌资实际规模，差异性会更大。从概率的角度来看，所有参赌人员总 共赢取金额都小于全部投注金额，而投注金额与赢取金额差异的大小主要根据不同的赌博模式来确定， 例如，网上百家乐赢的最高概率约为46％，而网上老虎机赢的概率则普遍低于30％。？因此，在网络开 设赌场犯罪中，赌客赢取的点数标准普遍会低于投注的点数，而上文已述，投注的点数本身就与赌资的 实际规模有差距，通过“赢取点数标准”认定赌资显然亦具有一定的缺陷。
（3）＂虚拟物品价值标准”的复杂性 在大部分情况下，“虚拟物品价值标准”与“投注点数标准”具有相似性，虚拟点数既可以以虚拟货 币的形式出稞，也可以以游戏道具的形式出现，并不影响赌博的进行。因此，“虚拟物品价值计算标准” 同样也具有“投注点数标准”的缺陷，作为定量标准的合理性同样存疑。但《意见》将“虚拟物品价值标 准”独立化，应当还具有特殊的考量。“投注点数标准”中的虚拟点数普遍是由参赌人员以资金向赌博 网站进行兑换，赌博网站同时具备虚拟点数和资金相互兑换的交易平台功能，而“虚拟物品价值标准” 中的虚拟货币或者游戏道具，可以不依赖赌博网站的交易平台功能，直接用于赌博，例如，直接用“比特 币”进行网络赌博。这样就进一步带来了认定的问题，对于类似“比特币”等虚拟货币，其价值如何计 算？如果按照实际市场价格，对于危害性的评价会出现偏差，比如“比特币”大幅上涨、下跌的问题，如 果按照购买价格，亦无法准确界定，因为赌场和参赌人员、不同的赌客，甚至同一赌客在不同时间内购买实际上，在现实社会的开设赌场犯罪中，经常会出现对于参餘人员携带至赌场的现金，尚未换取筹码或者下注，能否认定为赌资 的问题。因为参妹人可能确实主观上没有将携带的全部现金用于赌博的故意，但是，在网络开设赌场犯罪中，购买虚拟点数实际上便是 换取筹码，反而不再存在该问题。 的价格都是不确定的，而对于赌场的赌资规模，必须要整体认定，这将会引发非常复杂的计算问题。
（4）?“账户资金标准”的认定困难 《意见》中同时还设定了“账户资金标准”，然而，先不考虑是否能够破获开设赌场犯罪人全部账户 的问题，即便查清了全部账户中的资金总额，实际上也只是获得了开设赌场犯罪人所得的“利润”部分。 具体来看，在赌场坐庄参与赌局的运营模式下，无论是网络赌场还是现实赌场，参赌人员都不可能将投 人赌博的资金全部赢取。赌局中的概率模式决定了参赌人员投人赌博的资金不会全部收回或是超额收 回，但亦不能全部无法收回。实际上，对于许多赌博模式，例如百家乐，参赌人员投人的资金会大部分被 参赌人员收回；而在赌场本身不参与赌局、只抽头渔利的运营模式下，例如上文提及的德州扑克赌博网 站，赌场的“利润”仅限于抽头渔利’占全部赌资的比例会更小。因此，“账户资金标准”亦同实际赌资规 模存在较大的差异，不适宜作为网络开设赌场犯罪赌资的认定标准。从实践中来看，鉴于目前网络开设 赌场犯罪普遍采用多级代理、多个账户，多个账户中有真实账户，也有虚假账户，账户中资金流转速度较 快，还有大量的账户开设在国外，想获得网络开设赌场犯罪接收、流转资金的全部银行账户内的资金情 况，实际上是极为困难的。因此，“账户资金标准”在司法实践中的可操作性不强。作者于志刚
随着网络社会的代际发展，赌博活动蔓延到网络空间，网络开设赌场犯罪借助网络?空间的技术特性突破物理上的时空范围，呈现出全新的犯罪态势，给现有的刑事法律体系带来严峻的挑战。基于近年来100个开设赌场犯罪案例的数据分析，可以发现，面对网络开设赌场犯罪的巨大社会危害性和全新犯罪特征，我国当前的刑事法律准备明显不足，立法仓促修正，司法解释错位失衡。树立正确的网络开设赌＂场犯罪制裁思路，通过对定性和定量标准的重新解释进一步释放司法能量，重视推进国际司法合作，是完善我国网络开设赌场犯罪制裁路径的合理选择。
网络赌博是赌博这一古老行业在信息时代的全新形态，互联网代际性演变带来的网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能，网络赌场这一新生事物也应运而 生。随着1994年世界第一家真正意义上的网络赌场的出现，在短短20年左右的时间内，网络赌场在 全世界范围内实现了爆炸式的发展，随之带来的是传统的、相对可控的“赌害”开始泛滥成灾。 笔者通过对随机获取的我国境内100个开设网络赌场犯罪案例的分析，试图对开设网络赌场犯罪以分析，以优 化当前遏制网络赌博的刑事政策和司法方案。
一、网络开设赌场犯罪日趋活跃的根源：信息时代的赌博活动进入网络空间网络赌博从上世纪90年代悄然兴起，迅速地成为赌博的最新潮流，颠覆了人们上千年来对于传统 赌博行业的认知。
（一）网络开设赌场犯罪的深层成因——网络代际性转型的演进 网络开设赌场犯罪的产生与传统的赌博犯罪在性质上并无二致，但是，赌博犯罪向网络赌博犯罪的 演变原因却是值得思索的。
1、网络社会的逐步成形：“犯罪空间”的生成 现实社会的赌博行为能够在网络中再现，是网络开设赌场犯罪产生的前提，因此，网络赌博的规模 是网络开设赌场犯罪所依赖的“犯罪空间”。根据网络社会发展的阶段性历程，可以将网络社会分为网 络1．0时代、网络2．0时代和网络平台时代（或称网络3．0时代），网络社会在代际性演进的同时，网 络赌博也实现了跨越式发展，网络开设赌场犯罪的“犯罪空间”亦“步履一致”地不断扩张。网络1．0时 代以“联”为主要特征，网络的通讯工具属性明显，开始出现了借助于网络通讯技术进行投注或者是获 得赌博信息的现象，但此时严格意义上的网络赌场还处于初期阶段，赌博的开展主要仍依托于现实赌 场；网络2．0时期以“互”为主要特征，网络的交互性功能开始凸显，借助于网络，网络赌场可以实现赌场与赌客、赌客与赌客之间的充分互动，为网络开设赌场犯罪走向规模化奠定了基础；网络平台时期，网 络开始全面介人社会的各个层面，人类开始进入虚拟社会和现实社会并行交错的双层社会时期，网络赌 博几乎复制了现实赌场的全部功能，还借助于网络技术具备了实体赌场所不具备的巨大优势，开设网络 赌场犯罪亦迎来了爆发性的增长。 因此，开设网络赌场犯罪的“犯罪空间”与网络社会的代际发展紧密相连，随着网络社会的发展， “犯罪空间”亦从无到有，并不断地扩张。而未来随着物联网和云端技术的发展，人类社会的信息化将 更加彻底。与此相伴，目前网络赌场相对薄弱的两个领域即真实感不足带来的娱乐性刺激偏弱和公众 对于电子支付安全仍有疑虑，亦会随着虚拟现实技术和电子金融的全面普及而消除，未来网络开设赌场 犯罪的犯罪空间必然进一步拓展。
2．相关产业的迅速发展：“技术支持”的取得 网络赌博具有鲜明的技术性色彩，网络赌博的开展离不开网络技术支持。实际上，最早的网络赌博 并不是由传统的赌博业发起的，而是起源于乐天堂公司（Ｍｉｃｒｏ?Ｇａｍｉｎｇ）家博彩游戏软件开发商， 它开发了能够确保网络赌博进行的逻辑密码和金融安全软件，从而促成了网络赌博的出现。开设网 络赌场作为一种网络行为，脱离了技术支持将寸步难行，而网络通讯技术和电子金融技术则是开设网络 赌场犯罪最为依赖的核心技术支持。 通讯技术是网络的基础技术之一，而网络开设赌场犯罪对于通讯技术的保障极为依赖，网络赌场的 正常运营必须要保证通讯的安全性、稳定性、广泛性。从安全性角度来看，网络赌博背后有巨大的经济 利益，通讯的安全保障是首位的，如果通讯数据被轻易窃取、篡改，网络赌博将无法实现；从稳定性角度 来看，网络赌博行为是一个连贯的过程，通讯的中断将直接影响网络赌博的运行，时断时续的数据传输 无法满足网络赌博的需要；从广泛性角度来看，“潜在顾客”的数量众多是网络赌博的优势之一，网络连 接越广泛，网络赌场的潜在用户规模就越大。从传统的局域网到连接世界的互联网，从单一的计算机联 网到手机等移动终端联网再到日常工具的物联网，网络的不断扩张给予网络赌场巨大的发展空间。 在结算方式上不支持现金结算，是网络赌场与传统赌场最大的差异性所在，因此，开设网络赌场犯 罪，必须要借助于电子金融技术来完成赌博背后的资金流转，从而电子金融行业成为直接制约网络赌场 发展的重要因素。早期的长达数天的银行电子汇款，虽然能够实现非现金交易，但由于不具有实时性， 显然无法满足网络赌场的资金周转需求。而随着电子金融的发展，网络银行和实时到账汇款的出现，无 疑给网络赌场的发展注射了“强心剂”，而诸如ＰａｙＰａｌ和支付宝等第三方支付平台的出现，又给电子支 付搭建了虚拟的平台，提供了更加便捷并具有一定资金安全保障的支持。目前出现了以比特币为代表 的“虚拟货币”结算的网络赌博，使网络赌场和赌客之间可以不借助任何第三方机构直接进行资金交 易，无疑进一步助长了网络赌场的交易活力。
（二）网络开设赌场犯罪的外层动力——网络犯罪优势特性的推动网络开设赌场犯罪与网络因素紧密结合之后，迅速呈现出了传统开设赌场犯罪不具备的优势特性， 成为了开设网络赌场犯罪发展的外层动力。
1、犯罪的扩张优势：网络赌博的“规模效益” 与传统开设赌场犯罪相比，网络开设赌场犯罪具有明显的“消费便捷”的特征，有助于网络赌场的 迅速扩张，短期内攫取了高额非法利润。网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规 模和资金规模上都具有明显的优势，开设网络赌场成为开设赌场犯罪的当然性选择。 从人群规模来看，传统的赌场受营业场地规模、交通地理位置、营业时间的限制，吸引和接纳的赌博 人群能力有限，特别是在我国大陆地区严禁赌博的背景下，现实社会中赌场规模普遍较小，赌场运营时间普遍较短，为了逃避、对抗査处和制裁，还出现了大量的流动性赌场，大部分人群根本无法获悉赌场的位置。但是，网络赌场显然打破了上述限制，所有的网络主体都是网络赌博网站的潜在客户，随时随地可以利用包括计算机、手机、可穿戴设备等各种终端进行网络赌博，人群规模呈指数级上涨，近期我国已然开始破获赌博人群在Ｋ）万人以上的开设网络赌场犯罪案件。从内容规模来看，网络赌场不仅将传 统赌场的全部内容复制到网络空间，例如老虎机、21点、百家乐等，同时还整合了彩票、体育赛事、跑马、 跑狗、斗鸡等地域性赌博游戏，甚至连股票指数、期货指数都可以作为赌博的内容。目前，网络赌博网站正在逐步发展定制化赌博业务，只要有赌客愿意对赌，任何概率性事件都可以作为赌博的内容，这是传统赌场无法匹配的，而通过内容规模的优势，网络赌场可以满足和吸引各类赌客，扩展网络赌场规模。 从资金规模来看，传统赌场的赌资以现金为主，资金规模有限，上千万的赌局即可视为天价赌局，而网络赌场依托于电子支付，不受现金的限制，赌客随时可以将自己的全部资产投入赌场，资金流转速度极快， 只需40秒就可以实现赌局的资金流转，数百亿规模的网络赌场屡见不鲜，这还仅仅是冰山一角，因此，网络赌场在资金规模上亦是传统赌场难以企及的。
2．犯罪的隐蔽性优势：网络赌博的“远程虚拟＂ 网络开设赌场犯罪借助于虚拟的网络平台，与传统开设赌场犯罪相比具有明显的隐蔽性优势，反侦查能力更强，犯罪嫌疑人亦更加有恃无恐，这种隐蔽性优势主要是通过开设网络赌场犯罪的“远程虚拟”特性来实现的。一方面，网络开设赌场犯罪天然具有“远程控制”特征，网络赌场的建立者、管理者和参赌人员往往在地理上相分离，借助于网络的通讯技术，其不仅实现了在一国领域内的跨地区犯罪， 还可以轻松地实现跨国犯罪，从而使传统的属于国内犯罪的开设赌场犯罪具有了国际化犯罪的属性，侦 查难度进一步增大；另一方面，网络开设赌场犯罪本身作为网络行为亦具有网络的“虚拟特性”，网络赌 场的建设者、管理者和参赌人员的网络身份都体现为虚拟的“账号”，即便是电子交易支付也可以通过 伪造身份证明或者不需要身份验证的第三方交易平台来实现，而查获“虚拟账号”本身却并不意味着能 够发现犯罪人员，与传统犯罪经常的“人赃并获”相比，网络开设赌场犯罪的隐蔽性显然更强。
3．犯罪的成本优势：网络赌博的“低廉成本” 开设网络赌博犯罪极低的经济成本，对于网络开设赌场犯罪的大量涌现起到重要的推动作用，美国 最大的网络赌场运营商对于网络赌博的评价是“无比迅捷的现金流动，无需付房租和建立物流体系，简 直美妙极了。”因此，相较于传统赌场，网络赌场的成本优势极为明显。 整体上来看，目前的网络赌场主要可以分为三种类型。其一，在我国大陆地区以外，网络赌博合法 化的国家或地区开设的，在当地合法的网络赌场。根据国外研究机构的统计，仅需要150万元人民币就 可以足以支付购买网络域名、申请运营网络赌博执照以及保证赌博网站运营的工具和人工的全部费用， 而开设一家实体赌场的投人将是开设网络赌场费用的数十倍乃至上百倍。其二，在我国大陆地区或 者其他国家、地区开设的，在当地非法的网络赌场，与上文提及的合法赌博网站的费用相比，非法的赌博 网站费用会大规模缩减，数万元乃至数千元人民币就足以支付建立小型的赌博网站域名、设备和网站设 计的费用，其成本更加低廉。其三，作为巳经建立的赌博网站的代理，设立代理网站，负责招揽特定区域 或者人群参与赌博。此种具备代理性质的网络赌场，往往有自己独立的域名，但代理网站通常由被代理 的网络赌场负责建设，代理人不需要投人任何经济成本，只要为被代理的赌博网站扩展客户即可。此种 模式无需成本，而非法所得则极高，甚至数月即可获得数千万提成，大量的网络开设赌场犯罪分子更是 趋之若鹜，争相获取代理赌博网站的资格。
二、 为了能够对中国的开设网络赌场犯罪司法实践有更直观的认识，笔者随机抽取了从2003年到 2013年10年间中国大陆地区司法机关审理的100起开设网络赌场犯罪案件的判决，借此来探究中国 开设网络赌场犯罪司法实践的基本现状。
（一）网络开设赌场犯罪的宏观趋势：基于时间和空间的分析 从地域分布上来看，在这100起网络开设赌场犯罪的案例中，有96起发生在我国中东部地区，只有 4起发生在西部地区。这反映出开设网络赌场的犯罪行为主要发生在经济较为发达的地区，这也和网 络犯罪技术含量相对较高这一特征相契合。其中，发生在浙江、河南、上海三个省市的案件量占到了总 案件量的74％，这应当引起当地法律部门的重视。 而从时间分布上来看，这100个案例全部发生在2000年以后，且都不是出现在网络1．?0时期。网 络1．0时期，网络本质上以“联”为属性，而网络赌博所需要的互动性和平台性尚未充分发展，这也再次 验证了上文对于网络开设赌场犯罪与网络代际发展具有同步性的判断。 进一步分析开设网络赌场犯罪的网络阶段分布情况，在这100个案例中，有20个发生在网络2．0 阶段，有80个发生在网络3．0阶段。由此可见，随着网络技术的更新换代和网络的普及化，网络开设赌 场犯罪的空闾亦随之扩张，开设网络赌博犯罪在当前阶段出现了快速增长的态势。
（二）网络开设赌场犯罪的客观表现：行为方式和共犯形式分析 为了更准确地界定网络开设赌场犯罪的行为方式，笔者将上述案例中涉及的网络开设赌场犯罪分 为设立型、代理型和辅助型三种。其中，设立型是指开设、组织维护赌博网站，组织赌博的行为；而代理 型是指以网络代理人的身份，提供网络赌博服务，主要包括两种模式：其一，以代理人的身份组织网络赌 博。其二，利用网络虚拟空间与境外赌博网站相连，或利用链接、手机短信，提供赌球等盘口信息的行 为；而辅助型是指不直接组织或参与网络赌博，为网络赌博提供帮助服务以便于进行网络赌博行为。在 上述100起开设网络赌场犯罪的案例中，设立型犯罪共计18起、代理型犯罪共计72起、辅助型犯罪共 计7起，另有3起属于不确定型。可见，代理型占到所有行为类型的大部分，这亦验证了文中对于赌博 网站代理行为犯罪成本小、犯罪准人门槛低、非法利润高特征的论证。从司法实践来看，目前代理型已 经成为网络开设赌场犯罪的主要表现形式和危害性的集中体现方式。 在7起辅助型开设网络赌场犯罪中，有四种类型的共犯行为。其中，4起是为赌博网站提供资金结 算服务；1起是介绍赌博人员，提供银行卡用作赌资流转；1起是与网络赌场上、下线代理人及赌客交割 赌资；1起是经营管理赌场。 需要指出的是，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的 意见》，网络賭博犯罪案件的“犯罪地”，包括赌博网站服务器所在地，网络接入地，赌博网站建立者和管理者所在地，以及赌博网站代理 人、参緒人实施网络赌博行为地等。其中，“参赌人实施网络赌博行为地”标准的引入会造成大量的管辖权重叠的情形，那么除了网络赌 博案件本身以外，当地公安司法机关对于网络贿赂博犯罪的重视程度亦会影响相关地区网络开设赌场犯罪判决的数量。
（三）网络开设赌场犯罪的国际犯罪属性：跨境因素的专门考察 近年来，随着中国大陆地区网民数量的迅速增长，许多国际网络赌博集团都力图通过各种渠道向我 国大陆地区渗透。这些境外赌博集团，利用赌博网站不受地域、场所的限制，将网络赌场的服务器设置 在赌博合法的国家或地区，我国境内的庄家和参赌者可以轻易通过网络完成跨区域的赌博活动，也使得 我国境内的网络开设赌场犯罪具有了国际犯罪的特征。 在上述100个网络开设赌场犯罪的案例中，确定涉及境外因素的案例有65例，占到所查案例的 65％?；确定不涉及境外因素的案例有17例，占到所查案例的17％?；从所查材料无法确定的有18例，占 所查案例的18％。其大致反映出我国境内开设网络赌场犯罪行为大部分都与境外网络赌场有联系。 而通过对涉及境外因素网络开设赌场犯罪行为方式的分析可以发现，上述100个案例中涉及境外 因素的为65例，其中代理型案件为55例，占到涉及境外因素案件的84％?；剩余的设立型案件涉及境外 因素的为7例，占到涉及境外因素案件的11％?；辅助型案件涉及境外因素的为3例，占到涉及境外因素 案件的5％。由此可见，为境外赌博网站做代理，是我国网络开设赌场犯罪涉外因素的主要表现形式。 具体来看，在随机获取的100例关于开设网络赌场犯罪案件中，代理型案件为72例，其中确定涉及境外 因素的为55例，占到代理型案件的76％?；无法确定是否涉及境外因素的为16例，占到代理型案件的 22％?；不涉及境外因素的为1例，占到代理型案件的2％。考虑到所获取材料的不完整性，涉及境外因 素的代理型案件所占比例应该在76％以上。 可见，我国开设网络赌场犯罪案件大部分涉及境外因素，且基本上属于代理型案件。司法实践表 明，由于我国境内互联网管理制度森严，境内建立赌博网站的空间很小。因此，在境内较为活跃的赌博 网站绝大部分均为境外接人网站，也就是说，在我国境内从事网络赌博网站运营的人员大部分是境外网 站的代理人。这些代理人基本上是按照比例获利，此种获利和境外赌博网站相比是微不足道的，因此我 国每年都会有大量资金因为网络赌博而外流，如何切断境外赌博网站与境内的联系，将是今后理论界和 实务界需要研究的重点。
（四）网络开设赌场犯罪的资金规模：赌资总数额的计算 与现实空间的赌场用筹码代替现金一样，为了方便参赌人投注，网络赌博中用作投注的对象往往只 是“点数”，而不是实际的现金。只有在结算的时候才会按照每个点数实际代表多少金额来计算输赢数 额，然后再发生真实的资金转移关系。自2010年起施行的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干 问题的意见》（以下简称《意见》）就网络赌场接受投注的赌资总数额的计算提供了一个方法，即赌资数 额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。《意见》同时将“赌资数额 累计达到30万元以上的＂认定为“情节严重＂，根据《刑法》第303条第2款的规定，开设赌场的，处3年 以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 在上述100个网络开设赌场犯罪案例中，68起明确说明了赌资累计数额。其中，30万元以下（包括 30万元）的为17起，只占到相应案例的25％?；30万元以上的为51起，占到相应案例的75％?，即四分之 三案例的赌资总额在30万元以上，属于情节严重，需要加重法定刑，这意味着绝大多数案件处于法官拥 有更大自由裁量权的范围内。同时，在这51个需要加重法定刑的案例中，赌资总额的跨度非常大，从 30万元直到数十亿元乃至上百亿元。由于缺乏较为明确的裁量标准，而3年到10年的有期徒刑跨度 又比较大，所以如何规范法官的自由裁量权，保障刑法适用的统一性和罪责刑相适应，是网络开设赌场 犯罪司法实践需要着重审视的问题。
（五）网络开设赌场犯罪的特殊问题：单位犯罪形态和财产刑适用的探究 从犯罪主体的情况来考察，在上述100个案例中，72个代理型案例中不涉及以单位形式实施犯罪 的案例，剩余28个案例中，有两起案例是以单位形式实施开设网络赌场犯罪的。这两个案例中，其行为 都是在正常设立单位之后，为了盈利而主要从事了开设网络赌场犯罪行为，从刑法意义上讲，合法设立 单位后，主要从事犯罪活动的，不以单位犯罪论处。所以，这两个案例虽然有单位的外衣形式，实际上还 140 网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路一基于100个随机案例的分析和思索 是自然人犯罪。 而从财产刑的适用来看，在上述Ｗ0起网络开设赌场犯罪的案件中，同时包括犯罪嫌疑人获利和判 处罚金刑的为39例，其中罚金数额少于犯罪获利数额的为21起，占54％?；罚金数额大于或等于犯罪获 利数额的为18起，占46％。 从上述39起案例来看，所判处的罚金数额大多数小于犯罪行为所获得的利益，即使是罚金数额大 于或等于犯罪行为所获得的利益的，两者相差也不是很大，这不利于防止网络开设赌场犯罪行为。一般 情况下，开设网络赌场赌博会在短时间内获得可观的利益，如果对于这些犯罪行为判处的罚金甚至少于 其犯罪所能获得的利益，单从经济上不利于消除行为人再次实施犯罪以获得利益的欲望，对于目前网络 开设赌场犯罪的财产刑设置是否合理，值得进一步反思。
三、网络开设赌场犯罪的刑法应对困境：时代转型期的刑事法律准备不足 在网络化因素全面介人之后，网络开设赌场犯罪的定性模式和量化标准都产生了明显的异化，在危 害性急剧提升的同时，犯罪形式也从国内犯罪向国际性犯罪转化，在不同层面上对于刑事立法和司法产 生了全面的挑战和冲击。
（一）困境的现实背景——“网络化”引发的危害性加剧和国际性凸显 网络开设赌场犯罪引发的刑法应对困境具体体现为：一方面，网络化之后，开设赌场犯罪的危害性 明显变大，远远超出一般的传统犯罪网络异化；另一方面，借助于网络技术优势，开设赌场犯罪呈现出明 显的国际化趋势，而不同国家或地区对于网络赌博法律态度的巨大差异，也使我国对网络开设赌场犯罪 的预防和制裁更加复杂和困难。
1．日益严重的社会危害性引发的刑法应对效果“质疑” 伴随着开设网络赌场成为开设赌场犯罪的主要表现形式，它日益显示出传统现实赌场所难以企及 的巨大危害性，甚至已然超出了人们的认知。
（1）网络开设赌场犯罪危害性的“指数级”增长 赌资数额是判断开设赌场犯罪危害性大小的传统标准之一，尽管2006年《刑法修正案（六）》提升 了开设赌场罪的法定刑，但网络赌博犯罪并未得到抑制。2007年9月，号称建国以来最大的赌博案开 始审理，犯罪人通过设立赌博网站，招募各级代理，扩展会员和赌博规模，最终涉案金额高达58亿元。此案当时创下我国赌博犯罪涉案金额之最，然而2008年11月9日，云南省高院对一起网络赌博案进行 了宣判，香港籍人谭某在互联网上开设了多个赌博网站进行网络赌博，注册用户就达5198个，参赌资金 达人民币86．?87亿余元，网站拥有者获利人民币2．78亿余元。2009年6月，湖北警方又破获了一起 特大网络赌博案，该网络赌博案的涉赌人员近万人，总涉案赌资达200多亿元为了应对网络开设赌 场犯罪的高发趋势，2010年《意见》的出台，扩大了网络开设赌场犯罪行为和共犯行为的认定范围，然而 其并未能阻止网络开设赌场犯罪危害的继续扩张。2014年7月3日，广东省广州市荔湾区人民法院宣 判了一起总投注达4840亿元的网络赌博案，再次刷新了人们对于网络赌博规模和破坏性的认知。
（2）网络开设赌场犯罪危害的“横向”扩散 与传统开设赌场犯罪相比，网络开设赌场犯罪的危害性不仅仅体现在赌资规模的差异性上，网络开 设赌场犯罪危害性的辐射范围也明显扩张。在网络赌场的介人下，作为扰乱公共秩序罪类罪的开设赌 场犯罪的危害性，已经不再限定在对公共秩序的扰乱层面，而开始了横向的扩张。其一，网络开设赌场 犯罪开始冲击到我国经济秩序。上文巳述，网络开设赌场犯罪具有明显的域外因素，大量开设网络赌场 的行为通过代理的方式实现，犯罪造成了大量的资金外流，Ｘｔ社会经济秩序造成了破坏。中国大陆没有 通过赌博活动征收一分钱税金，却有大笔资金流向境外，据估计每年约有6000亿元人民币流向国外及 我国港澳地区的赌场和赛马场，？其中网络赌博占据了主要部分。而从实践中动辄百亿元、千亿元规模 的网络开设赌场犯罪来看，资金流出的实际数额可能还要远高于此。其二，网络开设：赌场犯罪开始与网 络诈骗犯罪相结合，侵害他人的财产权益。网络赌博的欺诈性增大，赌博结果被操纵的可能性增强，网 络赌博成为诈骗犯罪的平台。部分赌博网站在经营正常赌博项目的同时，还通过电脑程序设定低回报 率，有的甚至低至30％?，还有部分网站利用后台优势，随时修改回报率，控制每一次牌局的输赢，对于新 账户或小额投注，普遍令赌客先赢，而对于大额投注或经判断赌瘾较大的赌客投注，则会让赌客输。 其三，网络开设赌场犯罪与电子交易支付平台相结合，开始破坏金融管理秩序。网络赌场因资金流转 快、支付便捷的优势，成为洗钱犯罪的新平台，同时利用部分域外地区允许合法的网络赌博，利用网络赌 场迅速地实现跨境洗钱和反向洗钱。其四，网络赌场犯罪成为网络犯罪平台，催生了大量的其他网络犯 罪。两络赌博普遍会要求客户提供信用卡信息和身份信息等大量重要的个人信息’信息安全受到严重 威胁。同时，赌博网站亦成为木马、病毒等恶意计算机程序的重要传播途径。
2．不断拓展的国际犯罪属性带来的国内法适用“尴尬” 上文已述，当前我国的网络开设赌场犯罪具有大量的域外因素，开设赌场罪已然呈现出国际化的趋 势。然而，与一般传统犯罪的国际化发展不同，我国的开设赌场罪必然面临世界各国和地区对于赌博犯 罪法律态度的巨大差异问题。 目前，世界各国和地区对于网络赌博的态度依然比较模糊，整体上来看可以分为以下几种态度：
（1）部分国家和地区对于网络赌博的限制较少。例如，世界上最早确定网络赌博合法化的国家安提瓜 和巴布达，在1994年就通过了《自由贸易与加工服务法案》（Ａｎｔｉｇｕａ?ａｎｄ?Ｂａｒｂｕｄａ?Ｆｒｅｅ?Ｔｒａｄｅ?＆?Ｐｒｏｃｅｓｓ？ ｉｎｇ?Ａｃｔ），允许以法人的形式申请网络赌博运营执照（目前大部分赌博网站的注册地在安提瓜岛）。美 国是博彩业市场化程度较高的国家，但对于网络赌博的态度却是几经反复，但整体来看，美国大部分司 法辖区允许合法的网络赌博。？加拿大也并不禁止网络赌博，各省都有权力发放网络赌博服务许可，网 络赌博的开放程度比较高，加拿大亦是世界范围内的主要网络赌博网站聚集地之一。⑩同时，大部分欧 盟地区，像英国、法国、奥利地、德国、芬兰、荷兰等国家都允许申请执照设立合法的网络赌博网站。德 国曾经在2008年全面禁止除赛马以外的全部网络赌博，然而却引起了博彩业的申诉，最后欧洲法院作 出了倾向于博彩业的裁定，德国目前已不禁止网络赌博。
（2）部分国家和地区对于网络赌博设置了比 较多的限制，例如，马耳他和直布罗陀只把经营牌照颁发给本国的经营者，并要求他们承诺网络赌博服 务不对境内消费者开放；＠澳大利亚2001年颁布了《交互式赌博法案》（Ａｕｓｔｒａｌｉａ?Ｉｎｔｅｒａｃｔｉｖｅ?Ｇａｍｂｌｉｎｇ Ａｃｔ?2001），禁止向澳大利亚居民提供基于互联网的交互式赌博服务，但是对于非互动式的赌博，例如德 州扑克、轮盘赌、体育博彩等并不禁止。
（3）世界上有部分国家和地区对网络赌博持严厉的否定态度， 例如，俄罗斯对网络赌博予以全面的禁止，包括为网络赌博提供各种技术支持及服务的行为都属于违法行为。
（4）有些国家对于网络赌博则持一种模糊的态度，例如印度，对于网络赌博是否违法，是应当作 为联邦违法行为还是各邦违法行为进行追究，态度都十分模糊。一方面印度政府机关对于提供网络赌 博服务在一定程度上默许；另一方面，提供网络赌博服务又随时具有法律风险。＠需要指出的是，目前 部分国家和地区将网络赌博业作为主要的税收来源之一，例如，我国的澳门地区、安提瓜岛、哥斯达黎力口 等这在一定程度上使世界各国对网络赌博的态度达成一致难以实现。 而目前世界上200多个国家和地区，包括我国的台湾、香港和澳门地区，在一定程度上都允许合法赌 博。？由于世界各国和地区对待赌博态度的不一致，只要在一国或地区境内获得开设网络赌博网站的 许可，即可服务全世界的客户。在上述地区合法开设的网络赌场，若以我国大陆地区为主要客户群，或 者招募代理，招揽我国大陆地区顾客进行网络赌博以及在我国开设网络赌场但以上述地区居民为顾客 群的，是否应当由我国司法机关管辖，在法律上如何评价，其刑事责任如何确定，如何解决同域外法律的 冲突等一系列问题，都给我国预防和制裁网络开设赌场犯罪带来了全新的挑战。
（二）定性模式困境——不同场域下开设赌场行为界定的混乱 随着网络的代际发展，网络开设赌场犯罪从无到有实现了爆发性增长，刑事法律体系已经无法“视 而不见”。因此，相比较其他传统犯罪的网络异化，刑事立法和司法对于网络开设赌场犯罪的调整是比 较明显的。2005年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》（以下简称《解释》）首次明确网络开设赌场行为的界定；2006年颁布的《刑法修正案 （六）》，将开设赌场行为独立成新罪名，并大幅提升了法定刑；2010年又再次颁布了专门针对网络赌博 犯罪的司法解释《意见》。然而，尽管立法机关和司法机关不断地进行尝试，但是由于司法机关过度关 注于网络开设赌场犯罪的外在表现，而忽略了网络开设赌场犯罪应当是开设赌场犯罪的一种形式，应当 在刑法条文适用层面，实现网络空间和现实空间适用的统一。
1．网络空间中开设赌场行为的司法定性 根据《意见》的规定，在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的” 前提下，将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接 受投注、参与赌博网站利润分成等行为界定为属于网络空间中的“开设赌场”。 具体来看，《意见》将网络空间中开设赌场的行为分为四种类型。其一，“通过建立赌博网站并接受 投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，不仅有“建立”行为，同时还有具备“开办”赌场的“接 受投注”运营行为，成立开设赌场罪与刑法条文相一致；其二，“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的 行为”。此类行为严格意义上并不满足“利用网络，组织赌博活动”的前提要求，实质上是“利用网络，帮 助他人组织赌博活动”。从行为特征来看，是自己“建立”赌场行为与帮助他人“开办”赌场行为的结合； 其三，“通过为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，属于一种对赌 场进行运营的行为，行为人本身不再具有“建立”赌场的色彩；其四，“组织他人在赌博网站赌博，并参与 赌博网站利润分成的行为”。该行为同时要满足“利用网络，组织赌博活动”的要求，单纯地参与利润分 成并不能构成开设赌场罪。从行为特征来看，同样属于组织他人在赌博网站赌博的“开办”行为，不要 求行为人有“建立”赌场的行为。由此可见，根据《意见》的规定，对于网络空间中开设赌场的行为认定， 重点强调的是组织赌博活动行为。
2．现实空间和网络空间中开设赌场行为定性的冲突 网络赌场在与现实赌场存在一定共通性的同时，又具有自身的独特属性，这些属性使网络赌场在信 息时代占据了较大的优势，同时也给开设赌场行为的界定带来全新的挑战。但是，必须注意的是，在刑 事立法上对于网络开设赌场犯罪创设新的罪名时，必须恪守罪刑法定原则，对于网络空间中开设赌场犯 罪和现实空间中开设赌场犯罪，应当根据现有的刑法条文实现刑法的同等评价。换言之，在网络空间和 现实空间中具有同等性质的开设赌场行为，应当给予同等的评价；同时，对于具有同样社会危害性的开 设赌场犯罪亦要给予同样的刑事制裁，这亦是刑法平等原则和罪责刑相适应原则的要求。 然而，在《意见》出台后，在网络空间和现实空间的不同场域中，开设赌场行为的认定出现了冲突， 具体表现在两个方面：其一，网络空间中是否有“接受投注”的特殊限制。根据《意见》规定，成立网络空 间中开设赌场的行为，必须是以“利用网络，组织赌博活动”为前提，但在建立赌博网站和为赌博网站担 任代理两种情形下，还必须同时具备“接受投注”的条件。然而，无论是现实空间还是网络空间，赌场都 可以分为两种运营模式：第一种模式是赌场作为庄家参与赌局或者管理赌局，接受赌客投注，赌场依靠 赢取赌客财物和抽头渔利，例如常见的百家乐网络赌场。第二种模式是赌场不作为庄家，不参与赌 局，亦不接受赌客投注，由赌客之间自行开展赌博，赌场负责提供赌博场地（或虚拟空间）和赌博工具等 开展赌博的条件，赌场仅抽头渔利，例如目前流行的德州扑克网络赌场。？在现实空间中，无论开设的 赌场以哪种模式运营都成立开设赌场罪；但在网络空间，显然仅在网络赌场采取第一种运营模式时，才 能成立开设赌场罪。在不同场域下，采用差异性标准的合理性何在？这也有违刑法的平等原则；其二， 网络空间中是否有“参与利润分成”的特殊限制。在《意见》未出台以前，开设赌场犯罪中的“利润分 成”实际上是以其“数额”作为犯罪危害性的量化标准或者作为是否参与犯罪的证据材料，但《意见》将 其升格为定性标准’带来的直接问题是实际上受雇经营赌场，组织赌博活动，但不参与利润分成，仅领取 固定工资的情形如何认定。在现实空间中此类行为普遍按照开设赌场罪来处理，但在网络空间中却无 法认定，无论行为人领取的固定工资有多高，只要不参与利润分成，就无法成立网络空间中的开设赌场 行为，此种强行界定明显不具有合理性。
（三）定量标准的困境——网络开设赌场犯罪社会危害性准确评价 从《刑法》第303条第2款开设赌场罪的条文表述和《意见》的解释规定来看，开设赌场罪属于行为犯，但是根据《刑法》第13条的规定，开设赌场行为成立犯罪本身和基准刑幅度内的量刑也必须经历一 个危害性判断的过程，而同时开设赌场罪加重法定刑幅度的适用，更加涉及法定刑升格的危害性标准问 题，因此，定量标准的设置至关重要。尽管《意见》规定了“渔利数额”、“赌资数额”、“参赌人数”、“违法 所得”四种量化标准，但在具体的司法适用中依然存在较多的模糊和冲突之处，直接影响了网络开设赌 场犯罪社会危害性的准确评价。
1．量化指标的困惑：赌资总额的具体认定问题 在传统的现实社会开设赌场犯罪中，赌资标准是适用较多的标准，而赌资的规模也确实能体现出开 设赌场行为对于公共秩序的侵害程度。因此，《意见》将赌资作为量化指标引入到网络开设赌场犯罪的 危害性判断中来。赌资泛指所有用于赌博的资金，《解释》规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码 的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。由于网络空间中赌场通过电子金融业务支付，赌资由现实 款物转化为电子兑换和支付记录，《意见》将网络开设赌场犯罪中的赌资认定具体细化为三种模式：其 一，按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定赌资；其二，将资金直接或间接 兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，按照购买该虚拟物品所需资金数额或 者实际支付资金数额认定赌资；其三，开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户的资金，犯罪嫌疑 人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。然而，从具体司法实践效果来看，无论上述何种模 式，似乎都具有一定的缺陷，难以界定网络开设赌场犯罪中赌资的准确数额，有时甚至会与赌资的实际 数额产生较大的偏差。
（1）?“投注点数标准”的合理性质疑 根据《意见》的规定，在网络上投注的虚拟点数乘以每一点数代表的实际金额可以作为认定网络开 设赌场犯罪的赌资数额。目前，按照投注记录计算赌资是司法实践中主要的计算方法，＠但是该种模式 过度地强调投注行为，而在大部分网络开设赌场犯罪中，参赌人会通过电子支付购买虚拟的点数，然后 再拿出部分点数进行投注，很少有参赌人在每次赌局中都会将全部点数进行投注，如果只计算投注的点 数，那么赌客账户中尚未投注的虚拟点数显然无法再认定为属于赌资。然而，参赌人员将资金兑换为虚 拟点数的行为，实质上等同于在现实赌场中将资金换成筹码的行为。行为本身就已经能够证明，用于购 买虚拟点数的资金都是意图进行赌博的，显然该部分资金属于专门用于赌博的资金。同时，通过“投注 点数标准”也无法计算参赌人员转出资金的情况和赢取资金的情况。例如，参赌人员用1000元换取 1000点数，拿其中500点投注，赢取了?1500点，此时账户中共计2000点，参赌人员将2000点兑换为 2000元转出，那么在此次赌局中参赌人员用于赌博的资金实质上是2000元，但按“投注点数标准”只能 计算为500元。而根据《解释》的规定，无论是“换取筹码的款物”还是“通过赌博赢取的款物”都应当属 于赌资，在现实社会中的开设赌场犯罪司法实践中，也一直是如此界定的。？因此，网络开设赌场犯罪 中的“投注点数标准”与现实赌场中赌资的认定标准产生了较大的冲突。
（2）网络上＂赢取点数标准＂的缺陷 与“投注点数标准”并列的“赢取点数标准”同样是网络开设赌场犯罪的量化标准，与“投注点数标 准”相比，计算赢取的虚拟点数与赌资实际规模，差异性会更大。从概率的角度来看，所有参赌人员总 共赢取金额都小于全部投注金额，而投注金额与赢取金额差异的大小主要根据不同的赌博模式来确定， 例如，网上百家乐赢的最高概率约为46％，而网上老虎机赢的概率则普遍低于30％。？因此，在网络开 设赌场犯罪中，赌客赢取的点数标准普遍会低于投注的点数，而上文已述，投注的点数本身就与赌资的 实际规模有差距，通过“赢取点数标准”认定赌资显然亦具有一定的缺陷。
（3）＂虚拟物品价值标准”的复杂性 在大部分情况下，“虚拟物品价值标准”与“投注点数标准”具有相似性，虚拟点数既可以以虚拟货 币的形式出稞，也可以以游戏道具的形式出现，并不影响赌博的进行。因此，“虚拟物品价值计算标准” 同样也具有“投注点数标准”的缺陷，作为定量标准的合理性同样存疑。但《意见》将“虚拟物品价值标 准”独立化，应当还具有特殊的考量。“投注点数标准”中的虚拟点数普遍是由参赌人员以资金向赌博 网站进行兑换，赌博网站同时具备虚拟点数和资金相互兑换的交易平台功能，而“虚拟物品价值标准” 中的虚拟货币或者游戏道具，可以不依赖赌博网站的交易平台功能，直接用于赌博，例如，直接用“比特 币”进行网络赌博。这样就进一步带来了认定的问题，对于类似“比特币”等虚拟货币，其价值如何计 算？如果按照实际市场价格，对于危害性的评价会出现偏差，比如“比特币”大幅上涨、下跌的问题，如 果按照购买价格，亦无法准确界定，因为赌场和参赌人员、不同的赌客，甚至同一赌客在不同时间内购买实际上，在现实社会的开设赌场犯罪中，经常会出现对于参餘人员携带至赌场的现金，尚未换取筹码或者下注，能否认定为赌资 的问题。因为参妹人可能确实主观上没有将携带的全部现金用于赌博的故意，但是，在网络开设赌场犯罪中，购买虚拟点数实际上便是 换取筹码，反而不再存在该问题。 的价格都是不确定的，而对于赌场的赌资规模，必须要整体认定，这将会引发非常复杂的计算问题。
（4）?“账户资金标准”的认定困难 《意见》中同时还设定了“账户资金标准”，然而，先不考虑是否能够破获开设赌场犯罪人全部账户 的问题，即便查清了全部账户中的资金总额，实际上也只是获得了开设赌场犯罪人所得的“利润”部分。 具体来看，在赌场坐庄参与赌局的运营模式下，无论是网络赌场还是现实赌场，参赌人员都不可能将投 人赌博的资金全部赢取。赌局中的概率模式决定了参赌人员投人赌博的资金不会全部收回或是超额收 回，但亦不能全部无法收回。实际上，对于许多赌博模式，例如百家乐，参赌人员投人的资金会大部分被 参赌人员收回；而在赌场本身不参与赌局、只抽头渔利的运营模式下，例如上文提及的德州扑克赌博网 站，赌场的“利润”仅限于抽头渔利’占全部赌资的比例会更小。因此，“账户资金标准”亦同实际赌资规 模存在较大的差异，不适宜作为网络开设赌场犯罪赌资的认定标准。从实践中来看，鉴于目前网络开设 赌场犯罪普遍采用多级代理、多个账户，多个账户中有真实账户，也有虚假账户，账户中资金流转速度较 快，还有大量的账户开设在国外，想获得网络开设赌场犯罪接收、流转资金的全部银行账户内的资金情 况，实际上是极为困难的。因此，“账户资金标准”在司法实践中的可操作性不强。作者于志刚
