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开私服犯法违法吗?被抓怎么判刑? 搭建出租私服服务器、提供广告、第三方支付如何处
作者:张洪强 律师  时间:2020年04月06日

    开网络游戏私服被抓被拘留如何处罚判刑?运营网游私服出售道具装备收取会员费违法犯罪吗被抓判几年?将服务器出租给开设私服的是否构成犯罪?第三方支付平台给私服提供资金结算通道构成共同犯罪吗?为私服提供广告宣传如何判刑? 

    开私服是属于对网络游戏盗版的行为,侵犯了他人的知识产权,但并不是所有开私服的行为都构成犯罪。 
    现在网络游戏私服多如牛毛,由于打击私服难度太大,官方大多都是睁一只眼闭一只眼,对‘私服’的处理,有些是作为民事纠纷,赔钱了事,还有的私服被行政处理,罚钱和没收服务器,真正被刑事立案判刑的很少,但是随着法律对知识产权保护力度的加大,架设网游私服来营利的刑事犯罪风险也会越来越大,未来几年,公安机关打击私服犯罪的力度会越来越大,想在这行业里捞金的网游爱好者们一定要慎之又慎。 
    很多人对这类新型犯罪的知识不是很了解,也不能掌握处理这类案件的经验和技巧,这里我就介绍一下私服犯罪的基本知识,以及被抓以后如何才能争取到无罪以及最轻的处罚。 
    本文分两部分,第一部分:开设网游“私服”犯罪的定罪量刑标准;第二部分:被抓后如何才能争取到无罪以及罪轻的处罚。


第一部分:开设网游“私服”犯罪的定罪量刑标准。 
    一、“私服”犯罪取证难、定罪难。 
    (1)由于网游私服犯罪是新型的高科技网络犯罪,与传统犯罪不同,具有隐蔽性、复杂性特点,电子证据极易灭失,专业性强,办案人员往往没听说过所涉及的网络游戏,对私服的运作也不了解,固定证据的意识不强,手段也没完全跟进。如何确定私服是谁搭建、谁运营的,如何确定玩家人数、充值金额,都不容易。并且已经形成研发上线、技术运维、推广引流、资金通道等非法利益链条,要想查清涉案人员的组织架构也不是容易的事情。 
    (2)当前“私服”犯罪刑事立法、司法存在的缺陷,网络游戏的虚拟性加上网络技术的专业性,使得原本清晰的刑法规则在适用于“私服”行为时,显得模糊不清。网络游戏私服行为如何定性是当下司法实践中颇有争议的问题。司法鉴定机制尚不成熟,以及司法实践中对“私服”侵权性质的难以界定,对于这些新形态的文化作品,如何判定侵权也是标准不一,版权利益界定不明,导致事实上被追究刑事责任的不多。“私服”侵犯著作权罪构成要件中“复制”行为的认定、非法经营额的认定、产业链共同犯罪中各行为人地位的认定、电子证据如何固定等都是“私服”案件定罪的难点。 

    二、网游“私服”犯罪的具体量刑标准。 
    对于私服的罪名认定,目前分为侵犯著作权罪、非法经营罪、两罪的竞合以及销售侵权复制品罪等观点,在实践中,多以侵犯著作权罪定罪。对于明知是架设运营私服而出租服务器、提供广告宣传、运维以及提供资金结算通道的第三方支付平台一般是按照共同犯罪处理。 
    个人以营利为目的开设网络游戏私服侵犯著作权罪的定罪量刑标准: 
    (1)、3年以下有期徒刑的情况: 
    (一)非法经营数额在五万元以上的; 
    (二)传播他人作品的数目合计在五百件(部)以上的; 
    (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的; 
    (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的; 
    (五)数额或者数目虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的; 
    (六)违法所得数额3万元以上。 
    (2)、三年以上七年以下有期徒刑的情况: 
    (一)非法经营数额在二十五万元以上的; 
    (二)传播他人作品的数目合计在两千五百件(部)以上的; 
    (三)传播他人作品的实际被点击数达到二十五万次以上的; 
    (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到五千人以上的; 
    (五)数额或者数目虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的; 
    (六)违法所得数额十五万元以上。 
    罚金的适用:对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

第二部分:被抓后如何才能争取到无罪和罪轻的处理结果 
    我们律师一定要专业,只有专业化,掌握一定的计算机、网络游戏、网络大数据恢复电子取证等高科技知识,才能处理好私服犯罪案件。 
    此类犯罪是新型高科技犯罪,与传统犯罪不同,证据审查难度大、法律适用要求高,需要律师具备计算机网络犯罪方面的专业知识,对于律师的要求相比较传统的犯罪更高。 
    网游侵权案件往往涉及网络游戏的专业技术问题,在事实认定中需要依据专门性知识进行判断。网络游戏作为一种运行程序,其游戏构架设计和源代码等内容,非一般人能了解,所以我们需要在平时加强此类犯罪的研究,才能具有专业的知识和思维,才能维护好被告人的合法权益,为他们争取到无罪和罪轻的处罚结果。 
    我们在办理此类案件时,需要掌握“私服”犯罪认定的难点、司法缺陷,在办理这类案件时,才能找到案件有争议的点以及可能争取到无罪或罪轻的点,争取对犯罪嫌疑人(被告人)最轻的认定和处罚。 
    我们需要掌握此类犯罪的证据体系以及证据要求,需要掌握提取电子证据的规则和操作流程,只有这样,才有可能找到证据中存在的问题,争取切断证据链,争取认定为事实不清、证据不足,只有这样才有可能争取到无罪和罪轻的处理结果,最大限度的维护犯罪嫌疑人(被告人)合法权益。 

    第一辩护思路:从证据链入手,看能否切断证据链,争取使案件认定为事实不清、证据不足。 
    网络犯罪与传统犯罪不同,不会在犯罪空间或者说在犯罪场所留下可以证明其行为和人身同一的痕迹或者物品,在很多案件中,犯罪嫌疑人留下的痕迹都是虚假的,要从虚假的痕迹中找到确凿的定罪的证据是很难的,因为网上证据与网下证据衔接难,很难形成完整的证据链,容易导致事实不清、证据不足,最后定不了罪,这就是我常说的,世上没有真相,有的只是基于证据对事实的构建和解释。 在这样情况下,即使有线索指向犯罪嫌疑人并将其抓获,也很难确定犯罪嫌疑人就是私服的搭建者、运营者。 
    在网游私服犯罪案件中,证据一般都是围绕人员链、资金流和网络痕迹,我们律师要重点审查人员链、资金流和网络痕迹的相关证据,看能否找到证据存在的问题,切断证据链,在我处理的毕某、王某、杨某等人网络犯罪案件中,就是因为切断了资金流证据和痕迹证据,才最终让他们无罪释放。 
    一、切断人员链证据,即‘同案犯指认→被告人’的证据指向。 
    网游私服犯罪呈现出黑色产业链的特征,这些人一般都互不认识,只是通过微信、qq、以及境外聊天工具联系的网友,互相之间连真实名字都不知道。例如“私服”运营者、搭建者、服务器租赁者、广告经营商以及第三方支付平台等,网络犯罪中行为人之间意思联络形式多样化、联络主体虚拟化、共同行为模糊化,有时候要形成指向某一犯罪嫌疑人的证据链是有难度的,在很多案件中,公安机关只抓获黑色产业链一个环节上的犯罪嫌疑人,从这些被抓获的嫌疑人这里找证据指向其他环节的人,这就是我所说的网络犯罪中“由人到人”证据指向,随着网络黑产从业者反侦察能力的提高,公安机关在取证时要找到“由人到人”的证据链越来越困难。 
    我们律师在处理案件时要审查证据中的聊天记录、转款记录、通话记录、联机记录等,看是否有充分证据证明他们之间有预谋、有联系,争取切断“由人到人”的证据链。 
    具体如下: 
    1:审查qq、微信、whatsapp、纸飞机等境外网络聊天记录证据是否合法、能否相互印证,很多案件中被告人的qq、微信都不是实名,如何确定这个qq号、微信号就是被告人的是有难度的,还有该qq号、微信号的ip登录记录地址是否与被告人吻合。很多只是聊天截图,我们律师要注意要看侦查人员在取证时有没有见证人在场,没有见证人在场的情况下,就不符合电子证据的取证规则,我们还要审查原始载体的问题。我去年在湖北荆州和河南周口处理的案件中,犯罪团伙分别使用蝙蝠聊天软件和台湾的聊天软件whatsapp,这些聊天软件是端到端的加密,服务器不留痕迹,直接用ID登录,不需要绑定任何身份信息,极致安全私密、信息可以双向撤回、删除聊天信息,这些都为我们从证据上切断“由人到人”的证据链提供了条件和可能。 
    2、 在私服类案件中一类特殊的证据,就是TeamViewer日志文件,此证据可以证明同案犯之间联机过,我们律师要注意联机的双方IP地址、TeamViewerID、连接时间质证。如果能找到不一致的地方,就能切断联系的证据,此外,我们还要注意,有时即使有联机的记录,也不能充分证明被告人与同案犯之间就是私服共同犯罪,玩网络游戏时,玩家之间有交集甚至联机也是经常发生的。 
    3、审查同案犯之间的是否有转账记录。 
    二、审查技术链证据指向。即从“私服服务器→私服运营者→被告人”的证据指向。 
    我们在办理在私服类案件时,首先要审查从“私服服务器→私服运营者→被告人”的证据链是否充分。因为‘肉鸡’和VPN的使用,以及犯罪嫌疑人删除相关日志等反侦查行为,他们留在网络上的痕迹往往都是虚假的,要想形成完整证据链是有难度的。 
    我们在办理案件时可以按照以下六步来审查相关证据,看能否切断证据链: 
    第一步: 审查被告人电脑中是否检测出私服的相关文件,包括游戏服务端程序、配置文件、网站代码等相关文件。我们律师要注意:从被告人电脑中检测出私服文件,不代表我就是私服的运营者,有可能只是普通的晚间,要证明是私服运营者,还要有其他证据,例如资金流向证明。 
    第二步:审查被告人电脑中的teamViewer日志文件,是否与私服服务端服务器有链接记录,我们律师要注意联机的双方IP地址、TeamViewerID、连接时间等。 
    第三步:审查私服服务端服务器中的mysql数据库连接记录是否与被告人产生关联。例如MAC地址与被告人电脑的网关地址是否一致。谢某案件中,就因为私服服务端服务器中的mysql数据库连接记录,有一个链接记录的MAC地址与与被告人谢某笔记本电脑的有线网卡的MAC地址完全相同才被定罪。 
    第四步:要审查从被告人电脑硬盘中提取的文件是否与私服服务器提取的文件有一致的,我们要主意,不止要求名称一致,还要求希哈值一致,例如金某案中,从检材硬盘(XXXXXXXHD01,被告人金某台式电脑)中提取的5个文件中名称包含“AA网关”的.exe文件共5个。从检材服务器(XXXXXXXPC02)提取的53个文件中名称包含“AA网关”的.exe文件共50个。对上述.exe进行文件同一性比对,检材硬盘(XXXXXXXHD01)中2个.exe文件均可在检材服务器上找到9个完全相同的文件,且文件SHA-256(哈希值)均为“A11B79ADB……”。 
    第五步:是否存在ip地址吻合的情况,私服服务器admin账户登录的ip地址是否与被告人的qq、邮箱、微信、微博等个人账户的登录ip地址一致。在张某开设私服案件中, 在涉案游戏的服务器内测试数据库中admin账户于2017年4月14日22:57:29最后一次登录服务器所记录的IP地址为183.56.95.110,而该地址与查询到的QQXXXXXXX的登录IP地址相吻合。 
    第六步:审查私服服务器的admin账户是否为被告人所有,域名、ip地址与被告人的关联性证据。审查虚拟主机、域名、解析记录情况。 
    三、审查资金链的证据指向,即“玩家充值资金→支付平台→被告人”的证据指向。 
    1、审查“营利”的证据,争取认定为没有盈利目的。开私服构成犯罪的一个前提是以营利为目的,如果不具有盈利目的,那就不构成犯罪。非营利性私设服务器,其目的可为自娱自乐,可为满足表现欲,或者是为了好奇心来搭建一个私服平台,开设私服只要不是为了卖道具装备、会员来赚钱,不是为了营利就不构成犯侵犯著作权罪。 
    2、资金链证据包括:支付平台的域名、ip地址、支付平台管理页面截图(证实充值金额)、银行账户交易清单、支付宝交易流水、转账记录等,常见的有付宝、派爱、拉卡、优卡等平台供游戏玩家充值购买游戏道具以收取费用。 
    3、我们律师在办理网络犯罪案件时要重点审查:被指控的被涉案资金流向能否形成完整的链条,是否均指向犯罪嫌疑人持有的银行卡或支付宝等账户,转账时间、金额与犯罪嫌疑人之间的口供,与银行卡、支付宝交易时间、金额以及做案时间是否吻合。我只简单说以下两个方面。 
    (1)、赃款流入的银行卡是否是犯罪嫌疑人所有或持有。要重点注意在赃款流转的过程中那些黑卡的问题,要看这些黑卡是否为犯罪嫌疑人持有,要审查证据中,是否有黑卡的扣押证据;还要注意取款人方面的证据问题,是否抓到取款人,是否有证据证明取款人与犯罪嫌疑人有关联。 
    (2)、操作赃款的的支付宝、网银或其他网络支付账户是否是犯罪嫌疑人持有和操作。在很多网络黑产案中,赃款会流入多个支付宝、网银等网络支付账户,我们律师在办理案件时,要重点审查是否有证据证明这些账户都是由犯罪嫌疑人所有或操作。在王某网络犯罪案中,赃款被转入5个支付宝账户,之后全都流入网络赌博平台,没有任何证据证明这5个支付宝账户由王某操作,但网安侦查总队分析这5个支付宝账户的登录IP地址轨迹,发现王某的QQ号和邮箱以及支付宝账号IP轨迹在不同时间点与这5个支付宝账号多次吻合,以此来证明涉案的5个支付宝账号使用者是王某。这一点是需要我们律师注意的,就是IP轨迹吻合问题, 在很多网络黑产案件中,都会出现这个问题,我们律师要注意的是,根据多个支付账号的IP地址轨迹吻合就来认定一个人是犯罪嫌疑人是一种推定,在租借虚拟专用服务器(VPS)和虚拟专用网络(VPN)的情况下,在同一个公共网络中多台计算机的IP地址是相同的,如果没有其他证据印证,是有可能切断资金流向证据的。 


    第二辩护思路:争取认定为一个不同于官服的“崭新”的新游戏,而不是对官服的盗版复制。 
    网游“私服”行为,是否构成侵犯著作权罪,关键看是否有证据证明被告人“研发”网络游戏时,复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。 
    “私服”运营者通常为了增强私服游戏对玩家的吸引力、掩盖其与官服的相似性,对购买的源代码加以修改。由于行为人对网络游戏服务器端进行了修改和变化,与原游戏开发商制作的程序并不完全相似,所以很多私服并不能简单被认定为“复制”盗版行为。 
    尤其是最近几年,很多“私服”呈现出更高端的形式,很多案件中的侵权者获得游戏程序代码后,组建一个工作室,从技术上、游戏画面上、游戏剧情策划上对游戏的外部架构进行彻头彻尾的修改,再加之以公司化的包装、运营,就可能会创制出一个“崭新”网络游戏。这种新形式的出现,将极大地加大“私服”的认定难度。
除此之外,对于这些新形态的网络游戏作品,如何判定侵权也是标准不一,版权利益界定不明。譬如网络游戏是一个软件加上图形、美术等众多其他内容的作品形式,那么究竟应怎样从整体上判断游戏作品是否侵权?对此,即使是专业的司法鉴定机构也是众说纷纭。 
    目前,在私服犯罪案件中,对于私服与官服之间的相似性主要依靠计算机司法鉴定机构的鉴定。在现有条件下,鉴定机构通过对二进制比较逆向分析,对可执行文件、库文件及其他数据文件比对,认定其在文件结构、应用功能的相同率来确定是否为复制,往往软件之间存在 80%左右的相似性即可被认定为实质性相似,而不需要所谓 100%的复制。如果复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分, 仅修改了游戏的经验或道具的获得、分配以及交易规则等,则有可能构成侵犯著作权罪。如果仅仅抄袭了源代码中的部分内容,但该部分内容不能构成相对完整的作品,不应构成侵犯著作权罪,这里就不在细说,有需要交流的可以来电一八二一零二零三九二六交流。我么律师在办理案件时,需要掌握对鉴定意见中的质证技巧: 
    (1)要审查被鉴定的服务端程序提取过程是否合法,与压缩名是否对起来。 
    (2)涉案服务器是否扣押、扣押笔录以及《扣押决定书》《扣押清单》是否程序合法。 
    (3)要审查鉴定机构、鉴定人资质问题。 
    (4)要审查送检程序是否合法。 
    (5)要审查私服服务器中的程序、数据库、配置脚本文件中内容与官服的相似性内容,争取认定为具有二次开发创新,而不是简单的复制。 
    除此之外,我们还要注意由于网络犯罪的隐蔽性与取证难度,实践中存在很多因服务器没有而无法作鉴定的情形,此种情形下难以认定“复制”行为,很难认定被告人罪名成立。


    第三辩护思路:争取降低涉案数额。 
    1、在很多私服案件中,侦查机关无法对“私服”者租赁或购买的服务器都扣押作鉴定,或者侦查机关因为技术原因无法及时对“私服”者收取网络游戏玩家充值款的平台数据予以提取与恢复,即便提取与恢复了部分数据,但因为“私服”者就其租赁服务器的数量、支付过滤费、购买登陆器、域名、广告费等犯罪成本难以详细证实,使得违法所得数额难以准确认定。除此之外,很多私服运营者同时运营多款私服,其流入的资金可能是多款私服的资金收入,有时很难进行区分,很难查清事实。例如薛某开设私服案,薛某的微信账户流入的50万是其运营三款私服的收入,最终经过证据审查,只认定了25万的收入。 
    2、此类案件资金流转涉及第三方支付平台、大量的银行黑卡、地下钱庄进行资金结算,在有些案件中还涉及专业的洗钱团队的操作,是很难查清资金的数额和最终的流向。尤其是最近几年,在很多案件中,资金在流转过程中出现了比特币等虚拟币的洗钱方法,更加大了查清资金流向的难度。 
    3、被告人自己供述的获利金额非常重要。在很多私服案件中,因资金流向的证据很难查清,法院可能会按照被告人自己的供述来认定其获利金额,例如在曹某开设私服案件中,经查,被告人曹训在公安机关对非法所得共作出了三次不同的供述,分别为19万多、20几万、17到20万。从本着有利于被告人的原则,在公诉机关未能提供证据充分证明涉案金额具有唯一性的情况下,最终按被告人三次供述中认可的最小金额17万元予以认定。

第四辩护思路:争取从犯。 
    “私服”犯罪呈现出产业链的趋势,参与人数多且分工不同,由于事实难以查清,组织架构、运行体系难以查清,在逃人员难以全部抓获等原因,就存在主犯从犯认定困难的情况,有争取从犯的空间,一旦认定成从犯,就会大幅度降低刑期。由于司法办案人员对于“私服”犯罪产业链的分工比较陌生,有时对某一个环节的被告人所起到的作用可能拿捏不准,所以会出现主从犯认定标准不一的情况,这都需要我们律师根据专业的知识和思维进行辩护。我们律师在辩护时,要根据被告人所处的地位、实际参加程度,非法获利大小分析,争取为被告人争取到从犯认定。 

最后,我要说一下,网络游戏私服犯罪证据中的口供言辞证据和电子证据的问题。 
    1、关于口供言辞证据问题。
在这类案件中,犯罪嫌疑人(被告人)自己的口供非常重要,因为这是高科技犯罪,犯罪组织隐蔽严密,电子证据容易被窜改和灭失,很难形成完整的证据链,所以严重依赖被告人的口供。
在很多案件中犯罪嫌疑人会自信自己的技术高超,或者自信侦查人员听不懂一些计算机术语,在被讯问时,故意说一些计算机网络专业术语,以求蒙混过关,却不得要领,所以经常出现口供来回翻供或者与同伙之间口供不一的情况,对于每一种情况该怎么处理,包括我们律师会见时如何在不违法的前提下提供最明确的法律咨询,这些都考验着我们律师的办案能力。 
    2、关于电子证据的问题。
在网游私服案件中,大多数证据都以电子证据形式呈现,专业性强,未经专业培训的人员难以辨别和鉴定,多数法官都远离电子技术或信息技术,法官判定某一电子证据的证明力大小,没有硬性的规则可遵循,只能基于个人的经验。从当前的司法实践上看,对电子证据证明力如何进行认定,即电子证据的证明力往往成为法庭争论的焦点, 亦成为法官认定电子证据的棘手之处,同时这也是我们律师在辩护时要重点关注的地方。
网络游戏私服犯罪是新型犯罪,需要我们律师掌握相关的专门知识,加强研究学习,只有这样才能维护被告人的合法权益,为他们争取到无罪和罪轻的结果,如果平时没有积累,在办案时临时抱佛脚,从网上查一些肤浅的知识,是很难取得好的辩护效果的。


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