刘某涉黑辩护词 - 湖南常德童云清律师

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刘某涉黑辩护词

作者：童云清律师　时间：2010年09月14日

刘某涉黑案辩护词

2010-7-29 17:59:27

审判长、审判员：
湖南海河律师事务所接受被告人刘某的委托，并指派我担任辩护人，通过会见被告人，调查收集有关证据，查阅有关资料及大量的法律、法规及司法解释，特别是通过几天的法庭审理，对案件事实已有清楚的认识，现依据事实及法律，提出如下辩护意见。
一、本案未形成黑社会性质组织，刘某也就没有参加黑社会性质组织的前提条件，因此，刘某不构成参加黑社会性质组织罪。
首先，认定本案是否形成了黑社会性质组织罪，必须把握黑社会性质组织的构成要件。《中华人民共和国刑法》第294条及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的若干问题的解释》对这一问题有具体的规定。黑社会性质组织须同时具备如下四个构成要件。1、组织性。即形成稳定的犯罪组织，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。而本案中，37人全是散兵游勇，各干各的，即没有严密的组织，也没有明确的分工，更没有制定组织章程、制度、规矩等，全都是出于江湖义气所进行的犯罪。比如：TT网吧的故意伤害行动，根据对被告人的当庭询问可知，就是你邀我，我邀他，有的甚至没有人邀，出于义气就一起跟着去了现场，并不是如起诉书指控的由陈军统一安排、指挥的。公诉机关虽然杜撰了一个机构组织图，但未提供相应的证据予以证实。2、经济实力性。即黑社会性质组织应该是通过犯罪活动获取经济来源，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。注意，这里的经济实力是指该组织的实力，不是指某一个成员有一点钱，起码该组织应有统一的财务记帐，银行帐户，有专人管理钱财，而公诉机关没有提供这方面的证据。公诉机关将被告人陈军个人的钱等同于黑社会组织的经济实力，实在是犯了简单的逻辑错误；从钱的数量来说，就算有30万元也不足37人一个月的开支，根本谈不上具有一定的经济实力。3、暴力性。黑社会组织以暴力、威胁或其他手段，有组织的多次进行违法犯罪的活动，为非作恶，欺压、残害群众。而本案所罗列的故意杀人，故意伤害犯罪，全都是犯罪嫌疑人自己单独犯罪的个案，并不是黑社会组织统一组织的犯罪，从暴力犯罪的数量来说，也只有不足十起，根本未形成一种有黑社会组织犯罪的规模。4、对社会、行业的控制性。黑社会组织通过违法犯罪活动，或利用国家工作人员的包庇纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济，社会秩序。比喻重庆黑社会组织，就分别控制了猪肉行业，交通运输行业等，且有文强等高官庇护纵容他们犯罪。而本案中，根本就没有达到这样的程度，在庭审中，从对“TT网吧”的大部分涉案人员进行询问可知，他们收取电游室的保护费，只是个别被告想弄点钱花花，是偶尔对一二个电游室或网吧的敲诈行为，从起诉书和公诉机关提供的证据来看，他们也没有控制鼎城区所有的电游室、网吧，要求其按时、按量交纳保护费，被告只不过是社会上的打流的小混混而已，也不可能对鼎城地区或常德市进行控制，也不可能对电游室或网吧这一行业进行控制，更没有像文强这样的保护伞。虽然本案犯罪人数多，但并没有形成黑社会性质的组织，只不过是多起共同犯罪的个案汇总，没有证据显示这些个案是由黑社会组织统一组织、领导、指挥的。以上四个要件，是黑社会组织成立的必要条件，缺少任何一个条件，黑社会组织都不能成立。即然缺少黑社会组织成立的这一前提，那么，刘某参加黑社会组织也就无从谈起，也没有任何证据显示刘某何时、何地参加了黑社会性质组织，更谈不上构成犯罪。
其次，我们从参加黑社会性质组织罪的主观要件来看，必须有明确的故意，即明知是黑社会性质组织而积极参加，而本案没有任何证据显示有这一组织，那么刘某也不可能知道有这一组织，更谈不上“明知”。因此，刘某也不可能构成这一犯罪。
第三、公诉人指控刘某从2002年就参加黑社会性质组织也是不成立的。2002年刘健还未满14周岁，是在校学生，一个在校学生就当了黑老大，显然不真实，不客观。我们从起诉书可以看出，刘某所涉案件都是2008年，在此之前没有，之后也没有，这说明刘某的行为是偶尔的，而一般黑社会犯罪是经常的，稳定的，这与涉黑案件的特征是不相符的。
第四，关于公诉机关在举证质证阶段所举的《桥头居委会的座谈材料》、《商业大楼的报告》属于非法证据，不能作为定案的依据，应该予以排除。公诉人辩解的这组证据是书证的辩解理由不能成立的，书证是在犯罪过程中形成的文字、符号等内容的材料，而这组组证据是公安机关在办案过程中所形成的，如果以有书面形式，就是书证的话，那么公安机关所有讯问笔录都是书证，公诉机关将这组证据作为书证是规避法律规定，这两组证据从实质而言是证人证言，而公安机关收集时违反了刑诉法97条规定的询问证人应该个别进行强制性规定，且刑事诉讼中也没有单位证人的规定。
二、被告人刘某不构成寻衅滋事罪
寻衅滋事罪的客体是扰乱公共秩序，情节严重的行为。客观方面表现为：1、随意欧打他人，情节恶劣的行为。2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的行为。3、强拿硬要或任意毁损，占用公私财物、情节严重的行为。4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱。主观方面是故意：即出自蔑视法纪，显示威风，寻求精神刺激或发泄等卑劣下流的动机。
寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别就在于，犯罪的动机不同，前者是无端寻衅，打人取乐，发泄或显示威风等不正常的精神刺激，或不健康的心理需要，因此，侵害的对象往往是不特定的人。“随意性”和“不特定的对象”是该罪与其他犯罪的本质区别。而故意伤害往往产生于一定的事由或恩怨，是有原因的行为，对象是特定事情的关系人。而公诉机关指控被告人刘某2008年8月29日到“吉祥”电游室对赵某、陈某的伤害行为是有因行为，其原因是为了争保护费，不是为了取乐或发泄，不是为了寻求精神刺激。赵某、陈某就是特定的相对关系人。因此，起诉书以寻衅滋事罪起诉刘某，与该罪的犯罪构成不符，犯罪是不成立的，最多不过是个故意伤害的行为。
三、关于被告人刘某所犯故意伤害罪的问题。
（一）TT网吧的行为。庭审中，公诉机关所提供的视听资料显示：(1)刘某并不是主犯、冲在最前面的不是此刘某，而是另一刘某。在该录像中没有看见本案的刘某。(2)根据庭审中对被告人刘某的询问，其并没有直接砍杀汤波，对其他参与的同案犯的询问，也没有人供述过刘某砍杀过汤长波，录像资料中也未显示刘某砍杀过汤长波，刘某自己当庭供述自己对易晶进行过伤害，因此，根据“罪刑法定、罪责自负的原则”。刘某只应对易晶的伤害承担部分责任，对于共同犯罪中超过共同故意的过限行为不应承担责任。
（二）关于2008年4月刘某与肖某对李平的故意伤害行为。首先：起诉书指控刘某与肖某共同对李小平进行了伤害，两人没有主次之分，无所谓主犯从犯，再者，也因与被害人有债务纠纷引发，被害人在经济往来中，没有谨慎处理，自己应承担部分过错责任。
四、关于被告人刘某所犯敲诈勒索罪的问题。
首先，根据刘某等人当庭供述，并未对刘权采取威胁、殴打等行为，刘权也并未产生害怕恐惧的心理。从公安机关抓捕刘某等人的过程也可看出，刘权实际对刘某等人的行为早已报告了公安机关，并安排了公安人员埋伏，刘权诱使被告人前来拿钱，而将其当场抓获。敲诈勒索罪的逻辑线索是因威胁而产生害怕，因害怕而交出钱财，而本案被告人一没有对其威胁；第二被害人也未产生害怕心理；第三，敲诈的5000元的所谓保护费也未实际取得，因此，属于犯罪未遂，应该从轻处罚。
综上所述，本案某黑社会组织不符合其构成要件，被告人刘某没有参加黑社会性质组织的前提条件，因此，不构成这一犯罪。公诉机关指控的刘某的犯寻衅滋事罪是定性错误，这一犯罪也是不成立的。刘某参与的二起故意伤害行为，其并不是主犯，只应对自己的行为承担相应的责任。刘某所犯敲诈勒索罪属于犯罪未遂，应当从轻处罚。被告人刘某由于年青，误入歧途，但其本质不坏，主观恶性不深，街坊邻居为其出示有证明材料，建议法庭对其所犯的故意伤害和敲诈勒索行为酌定从轻处理。请求法庭予以采纳辩护人的意见。

辩护人：童云清律师
2010 年 7 月 17 日