企业的商业秘密你们保护好了吗？
长昊商业秘密律师


 
  一、商业秘密的认定
  商业秘密的认定是有效保护商业秘密的前提。根据中华人民共和国反不正当竞争法第第款的规定,商业秘密是指不为公众所悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息是指为解决实际问题的、具体的、未申请专利的技术方案,包括产品、配方、工艺流程、操作方法、设计图纸等。经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报,包括管理方法、产销计划、市场分析、投资计划、顾客名单等。但并非所有的技术信息和经营信息都是商业秘密,它们要成为商业秘密需具备以下条件：
1、秘密性
秘密性是指商业秘密不为公众知悉或未进人公共领域。秘密性是商业秘密最基本的特征。商业秘密一旦丧失秘密性,其价值也就不存在了。目前,世界各国对秘密性的确认标准有两种。一种是以美国为代表的“绝对秘密性”标准,另一种是以德国为代表的“相对秘密性”标准。“绝对秘密性”标准认为,只要该商业秘密有为公众知悉的可能性,其秘密性就丧失。“相对秘密性”标准认为,只有在该商业秘密已被泄薄且造成实际损害时才丧失秘密性。笔者认为,采用“相对秘密性”标准比“绝对秘密性“标准更能合理有效地保护商业秘密权利人的合法利益、维护市场秩序正常进行、理由如下第一,商业秘密的秘密性与其价值紧密联系,因而确定是否具有秘密性,应以价值是否受到实际损害为标准。“相对秘密性”标准正符合这一要求第二,采用“绝对秘密性”标准,就会在商业秘密实际未受任何损失时,却因根据该标准而使商业秘密丧失秘密性,导致商业秘密的权利人丧失该商业秘密。
2、价值性
法律保护商业秘密的目的就在于保护商业秘密的价值性,维护商业秘密权利人的合法权益。商业秘密的价值性是指商业秘密必须能给权利人带来经济利益。商业秘密的价值性体现在两方面第一,商业秘密须具有经济利益。第二,商业秘密须具有实用性。商业秘密必须能够被反复运用于生产经营实践并且能产生积极的效果。纯悴技术或经营理论不是商业秘密。
3、保密性
保密性是指商业秘密的权利人在主观上有保守商业秘密的愿望,而且在客观上也采取了有效的保密措施。
二、商业秘密的归属
确认商业秘密的归属也就是确认谁是商业秘密的权利人。由于商业秘密权利人对自己拥有的商业秘密享有独占支配的权利,因此,确认商业秘密的归属是认定当事人是否构成侵权的前提。权利人取得商业秘密的途径不同于商标权、专利权等一般知识产权。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为可从商业秘密取得途径来判定商业秘密的归属：
1、自己独立开发或在经营中形成的商业秘密的归属。
2、职工雇员在单位工作受雇期间开发、形成的商业秘密的归属。商业秘密经转让后的归属。
3、商业秘密权利人与第三人通过协议,将商业秘密转让给第三人,第三人则成为商业秘密的权利人。由于商业秘密的相对排他性和秘密性,原权利人负有不披露、使用转让该商业秘密的义务。
4、商业秘密权利人死后商业秘密的归属。由于商业秘密是无形财产,权利人可以通过遗嘱方式确认该秘密的继承人。若权利人没有任何遗嘱,商业秘密可依法定继承,由其法定继承人继承。
5、商业秘密权利人合并、分立后商业秘密的归属。这时,商业秘密归属于合并、分立后原商业秘密权利人的权利、义务的合法承受者。
三、侵害商业秘密的行为表现形式
根据我国《反不正当竞争法》的规定侵害商业秘密的行为主要有以下四种表现形式：
1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
2、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。
3、违反约定或权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
4、第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯权利人的商业秘密而获取、使用、披露该商业秘密。
下列行为不是侵害商业秘密的行为,在实践中应加以区别不知或不应知该信息是商业秘密而获取、使用或披露独立开发、形成与他人开发、形成的商业秘密相同或相似,并将该商业秘密予以披露用公知的资料、技术通过合法的反向工程获取他人商业秘密并予以披露或使用。通过对公开发行的资料、公开使用的产品或公开展示场所的观察研究而获取他人的商业秘密经权利人许可而使用商业秘密。
四、商业秘密的法律保护模式
目前世界各国都从法律上给予商业秘密一定的保护。有的国家采用直接保护方式,即进行保护商业秘密的专门立法更多的国家采用的是间接保护方法,即在相关法律中从不同角度对商业秘密进行保护。我国也采用间接保护方法,并初步建立起商业秘密法律保护体系。间接保护方法主要有以下几种：
1、通过雇员法或劳动法保护商业秘密。通过雇员法或劳动法保护商业秘密主要是在劳动法或雇员法中规定雇员在受雇期间负有保密的义务。此外,有些国家的雇员法还规定即使雇员离开原受雇单位,也不得泄露或使用原雇佣单位的商业秘密。通过合同法保护商业秘密。
2、通过合同法保护商业秘密就是通过合同方式在当事人之间设立保护商业秘密的权利义务关系。
3、通过侵权法保护商业秘密。许多国家都将商业秘密作为一项民事权利予以保护,对以不正当手段侵害商业秘密权利人合法权益的行为则认为是民事侵权行为,对侵权者要追究相应的民事贵任。
4、通过反不正当竞争法保护商业秘密。目前许多国家把商业秘密作为一种不正当竞争的行为纳人反不正当竞争法的调整范围。反不正当竞争法是对任何人在工商竞争中侵害他人的商业秘密的行为进行调整,它弥补了雇员法、劳动法、合同法侵害主体范围有限的不足。从实践中看,通过反不正当竞争法来保护商业秘密是一种比较有效的保护方法。我国的《反不正当竟争法》吸取了国外立法的先进经验并结合本国的实际情况也规定了对商业秘密的保护内容。该法条规定了种侵害商业秘密的行为以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密第三人明知或应知前项所列违法行为,获取、使用或披露他人商业秘密的,视为侵犯商业秘密。该条还规定,凡侵犯商业秘密者,监督监察部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以万元以上万元以下的罚款。相比之下,我国与西方发达国家的反不正当竞争立法在保护商业秘密方面仍有许多不足之处,如条文简单、缺乏可操作性等。
5、通过刑法保护商业秘密。对侵犯商业秘密的行为,情节轻微的,一般追究侵害人的民事责任和行政责任。对情节恶劣、后果严重的,许多国家都规定了用刑法来追究侵害者的刑事责任。我国在1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》第219条中新设立了侵犯商业秘密罪,其中对侵犯商业秘密罪的行为特征及其刑事处罚予以明确规定。根据该条规定,侵犯商业秘密罪的犯罪构成包括以下几方面行为人在主观上有犯罪故意,即有非法获取、使用他人商业秘密从中牟利的目的行为人在客观上有侵犯他人的商业秘密的行为。新刑法规定了四种行为表现形式,这些行为表现形式与《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定相同。行为人侵犯他人商业秘密,给他人造成重大损失。对于侵犯商业秘密罪的处罚,该条规定了两档刑罚给商业秘密权利人造成重大损失的。处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。我国新刑法对侵犯商业秘密罪的规定,适应世界刑事立法的潮流对完善我国商业秘密法律保护体系、维护商业秘密权利人的合法权利起着积极作用。