侵犯商业秘密罪-角色商品化的侵权行为

来源：长昊商业秘密律师

一、角色商品化的侵权主体

角色商品化的主体可以有两种分类，一类是分成单一主体和复合主体，一类是分成原始主体和继受主体。单一主体就是从始至终只有一个权利主体，如文学角色或动画角色为一人所创作时，该角色的作者就是该角色商品化的权利人；复合主体就是有两个或两个以上主体，如对文学作品或者动画作品进行影视改编时，则该角色的表演者与作品的著作权人都应成为该角色商品化的权利人。原始主体和继受主体划分的依据是权利的取得方式不同，文学或动画作品的作者对创作出的角色进行商品化时，将直接成为角色商品化权利的原始主体；继受主体则需要权利人的许可或授权才能使用该角色。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，我国侵权行为的主体主要是指有侵权行为的人（包括自然人和法人），角色商品化的权利是一种民事权利，所以只要行为人做出直接或间接侵权的行为，即可认定其为侵权主体。

二、角色商品化的侵权行为

侵权行为是指侵权行为人在侵害他人权利的时候，由于过错或者在法律特别规定的其他场合并没有过错，只是违反法律规定的一般义务，侵权行为人以作为或不作为的方式，侵害权利人的人身权利或财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律的不利后果的行为。究竟何种行为会被判断为角色商品化的侵权行为，我们可以借鉴商标法中的“混淆可能性”“禁止联想”以及“丑化行为”来进行界定。

（一）混淆可能性
“功夫熊猫”商标行政诉讼案作为近几年来较为典型的角色商品化案件，该案件二审判决宣布之后引起了学界的研究讨论，本案最具影响力的一点就是法院对角色商品化权进行了认可。与此同时，本案还围绕着角色知名度高低的影响力强弱以及发生混淆的可能性两个方面进行了判定。关于角色商品化的混淆可能性，根据角色商品化分类的多样性、世界知识产权组织角色商品化报告以及我国在角色商品化过程中的实际情况，本文将从文学作品角色、卡通角色和影视剧作品角色三个方面，对各自领域的角色商品化混淆可能性进行分析讨论。

1．文学作品角色混淆的可能性。散文、小说、剧本、诗歌等以文字为载体的作品是文学作品角色的栖居地，这些角色是作者心血和智力成果的结晶。正如1000个读者眼中有1000个哈姆雷特一样，体现在文字中的角色无法直接获得公众一致的认可，需要读者在阅读文字的过程中自行建立作者所描述的角色形象。但是由于读者对于角色的理解会随着年龄的增长、文化程度的提高、生活经验的丰富而发生改变，这个角色在读者心中的形象就是不固定的，因此我们无法明确对混淆的界限进行规定。美国对于文学作品角色商品化的混淆可能性有两个保护标准，分别是“充分描述”和“故事讲述”，在我国的文学作品角色商品化混淆可能性判定时我们可以借鉴这两个标准。“充分描述”就是作者对于文学作品中所要刻画的角色描述越充分，该角色形象就会越丰满，越具有辨识度，容易被读者所接受；“故事讲述”是作者对于该作品的故事性描述越为细致，越为生动具体，该角色呈现出来的形象也就越容易被读者感知接受。所以我们可以得出结论，作者所塑造的角色是原创且形象越深刻越容易得到权利对其的保护。

2.卡通角色混淆的可能性。卡通角色也具有比较鲜明的名称、个性特征，同文学作品相比多出了一个外形特征，公众可以通过作者对该卡通角色的外形勾勒更清晰地了解其卡通角色形象，因此卡通角色在商品化的过程中会因为其外形的特征优势，获得更多的市场，引发更好的经济效应，所以卡通角色需要得到法律的保护程度要高于文学作品里的角色。在我国目前的司法实践中可以发现，“假冒”行为是卡通角色侵权行为中出现最多的，对此，我们也可以参照美国对于卡通角色混淆可能性的处理方法，美国法院认为在思想上达到相近并不是判定卡通角色混淆的必要条件，只要侵权角色与原角色在外形特征上足以使公众产生混淆，就可以认定其为侵权行为了。

3．影视剧作品角色混淆的可能性。影视作品因其更具直观性，对比文学作品角色以及卡通角色来说，可以最大程度的展现该影视作品角色的外貌特点，从而给观众留下深刻的印象。一个好的影视剧作品会因为其演员对角色的用心表演而使其被更多人知道，再加上宣传推广的投入较多，所以影视剧作品所占的市场份额和所创造的商业价值会远远多于文学作品角色和卡通角色。但是国内至今都未对影视剧作品角色的混淆标准进行统一规范。因此我们还是参考美国的司法判例，基于影视剧作品的角色同文学作品角色以及卡通作品角色一样，都具有外形特征明显这一相同点，所以可以将影视剧作品同其他两类作品一同保护。

（二）禁止联想
禁止联想作为驰名商标反淡化理论中的一项重要原则，在角色商品化的侵权判定处理中也可以被采用。联想行为会给权利人带来很大的经济损失，因为这种联想，会打断商品原有的各种联系，消费者通常将无法正确判断商品的服务与其来源。在角色商品化的过程中，联想的实质是行为人借助角色商品化权利人原有的商业成功而从角色的商誉中获得不正当利益。所以我们在对角色商品化进行侵权判定的时候也可以参考“禁止联想”这一理论。“禁止联想”是在角色商品化侵权行为中需要加以规范的行为，如果不考虑这个行为，那么会对附着在角色上的商誉造成不良影响。
第一，会因为联想削弱原角色对于消费者的吸引力，损害了角色的商业价值；第二，消费者的合法权益会因为联想行为遭受欺骗，无法分辨自己购买的商品或服务的来源，可能无法购买到自己原本想要购买的商品；第三，如果不及时制止侵权人这种让消费者产生联想的行为，会助长商业投机的风气，破坏市场经济秩序。

（三）丑化行为
丑化是商业策划、商业营销的一种手段，是一种变相宣传的商业行为。丑化行为会对商品产生不良的影响，降低商标声誉，损害商业价值。我国《商标法》中为了保护驰名商标提出了防范丑化行为这一措施，角色得以商品化就是依靠其良好的商誉，如果没有经角色权利人的同意，便通过丑化行为对角色进行二次商业开发，这种行为就是一种侵权行为，会损害角色权利人用心积攒的商誉。关于如何界定丑化行为，国内外法律中并未进行明文规定，这就需要法官在司法实践中凭借自身经验以及社会现状进行侵权判定，从而体现法律对角色权利人的保护。

三、角色商品化侵权行为的归责原则

如何对角色商品化的侵权行为进行归责，是一个繁琐的过程，这个过程代表着我们国家法律对于角色商品化侵权行为的最基本的态度：一方面，我们要在立法中对权利人和侵权行为人的责任进行确立；另一方面，我们要在实践中引导权利人与侵权行为人进行责任归责认定。关于角色商品化侵权行为的归责原则，目前存在两种观点：无过错责任原则和过错责任原则。笔者认为应当适用过错责任原则，具体原因如下：

（一）缓解利益冲突
角色商品化权是知识产权的一种，知识产权作为一种私权利，同社会公共利益总是会产生一定的冲突，过错责任原则可以最大程度的缓解这一冲突，从而调动知识产权的积极性，焕发知识产权的活力。为了维护社会的正向发展，平衡知识产权与社会公共利益关系，TRIPS协定中对于二者的关系进行了规定，各国也应当在各自的法律条款中对知识产权进行限制规定，以保证权利人在行使知识产权的权益时不对社会公共利益产生干扰。

（二）平衡竞争关系
过错归责原则可以使角色商品化权利人在同他人的市场竞争过程中得到更为平衡的发展。民事权利并不是知识产权的源头，知识产权是从封建社会演变而来的一种“特权”。这种特权是国家公权力所授予的，因此获得这项权利的权利人在与他人的市场竞争中会处于垄断地位，同时，这项权利也会影响到国家与地区之间的经济竞争。国家可以通过过错责任原则来平衡市场竞争中的垄断关系，把握好权利人权利排他性的度，维护秩序促进市场发展。

（三）与国际立法趋势接轨
《TRIPS协定》第45条第1款规定，当侵权人知道或应该知道其从事侵权活动时，司法部门应要求其向权利人支付适当损害赔偿费用以弥补对其造成的知识产权方面的损失。该规定说明只有侵权人在主观上存在一定过错时，其行为才满足违法性的构成要件，并对自身侵权行为的后果承担责任。即采用的是过错责任原则。我国2001年加入世界贸易组织，在许多问题的处理上都会参考该协定的规定，所以在角色商品化的侵权认定上，也可以按照该协定的相关规定，采取过错责任的原则。

四、角色商品化侵权的除外情形

限权是立法者在设立权利的同时需要考虑的问题。角色商品化权具有知识产权专有性的特点，但这一权利并不是绝对的，因此我们需要在保护角色商品化权利的同时，注意平衡个人利益和公共利益，以下情况应当认定为角色商品化侵权的除外情形。

（一）具有新闻价值的除外
角色商品化侵权的第一个除外情形就是具有新闻价值的行为。1977年，美国最高法院判决了“萨奇尼”一案，该案件中原告是一名杂技演员，被告是一电视台，被告不顾原告反对，拍摄了原告的演出过程并对该过程进行了新闻报道，原告认为被告这一行为侵犯了自己的形象权。一审中原告败诉，二审中原告胜诉，终审中原告胜诉，美国最高法院在最终的判决中肯定了原告作为杂技演员在其表演过程中享有形象权，但是同时也表示被告作为新闻媒体享有报道新闻的自由权，并且报道过程不含有商业目的，未用作商业用途，所以其实被告并没有损害原告的形象权。为平衡原被告双方的矛盾，最终形成了“新闻价值例外”的原则。这个原则与我国《著作权法》中的合理使用制度是相似的，国家媒体及新闻工作人员可以在合理使用的范围内对权利人的著作权进行使用。因此，关于角色商品化侵权除外情形的规定，也可以借鉴该原则，对具有新闻价值的角色报道不认定其为侵权行为。

（二）附带使用的除外
角色商品化侵权的第二个除外情形就是附带使用的行为。附带使用这一规定产生于美国“强生”案，该规定指出，行为人出于商业目的，未经权利人同意而使用其所享有的形象获得了商业利益，这种行为属于侵权行为，若不含有商业目的，未获得商业利益，则属于合理使用行为，不构成侵权。我国知识产权法中的合理使用制度同附带使用这一例外原则大致相同，笔者认为角色商品化的权益保护过程中也可以适用附带使用这一原则，即行为人在未告知权利人的情况下，若以商业为目的使用角色的名称或形象，则认定为侵权行为，若没有用在商业活动中，不含有商业目的，就不构成侵权。

（三）权利穷竭的除外
角色商品化侵权的第三个除外情形是权利穷竭的行为。为了防止知识产权权利人没有限制的使用其专有权，所以出现了权利穷竭原则，这个原则不仅可以更好地规范权利人的行为，还可以对市场商业贸易自由起到促进的作用。充分利用权利穷竭原则既可以保护消费者的合法权益，又可以维护知识产权人的财产权利，平衡了个人所有权与知识产权之间的关系，从而有效地减少了市场主体在竞争中所出现的不公平的行为，促进市场经济的发展。角色商品化侵权行为的除外情形中也应当包括权利穷竭的原则，若权利人在市场竞争中无节制的使用其专有权，则将影响市场竞争的良性发展，无法达到市场经济的繁荣。因此，必须对角色商品化进行权利穷竭的限制管理。