侵犯商业秘密罪-商业秘密的民刑交叉保护
    一、商业秘密的民刑交叉保护进路

    （一）价值选择:刑法保护之积极效果彰显
    巴宾顿?麦考利制定之印度刑法中，运送旅客契约之违约者,将负刑事责任。违约之刑事责任,即使行为之性质为民事责任,特殊情况下,不定其为刑事责任,法律之目的便无法贯彻问。由此观之,刑法作为促进其他法律责任得以落实的保障法,可以释放出其他法律责任无法发挥之功效。而即便是违约行为之本质为民事责任，当民事责任无法实现时，可直接认定其负刑事责任，以促进法律目的之实现。对于侵犯商业秘密行为而言，因为公权力的介入，刑事侦查取证能力高于普通民事诉讼,如侦查部门相对容易获取证人证言，可以综合采取搜查令、调取监控、查询银行和电话记录等手段。这种调查取证的力度是知识产权民事纠纷中双方平等的法律关系主体所不具备的。同时因采取搜查、查封等措施后能较好地固定侵权证据,且考虑到可能带来的营业中断等方面的担忧，涉嫌侵权单位或自然人会有所顾忌，从而会更积极地应诉,无论侵权是否成立,更愿意主动出示证据力证清白。此外,在裁判的执行力方面，民事裁判文书的执行主要依靠当事人履行，当事人拒不履行时需要自行申请法院强制执行。而刑事案件则由公诉机关、法院共同推进刑罚的执行，相对于民事案件，受害方兑现胜诉权益的可能性和便利度更大。
    诚然，刑罚有如重典治乱，实为无奈之举。在刑民法域冲突与选择时，采取刑法保护商业秘密也是考虑到这种不得已的情况，因此应当允许商业秘密权利人提起刑事自诉。需要强调的是,这种选择并不是对民事侵权的否定，权利人仍可以提起民事诉讼,主张损害赔偿等责任。

    （二） 逻辑主线:采纳“相对从属性说”
    在认定行为人是否构成侵犯商业秘密罪时，首先需要判断行为人实施的违法行为是否属于侵犯商业秘密的行为，这离不开对“商业秘密”内涵的把握，而往往司法实践中不同案件中对所涉信息是否属于商业秘密客体的标准存在诸多理解上的差异。然而，商业秘密客体范围的界定,又是厘清商业秘密保护合理边界的基础叫“按照相对从属性说,对于作为犯罪之构成要件要素的概念,必须依据刑法与民法的规范保护目的相同与否进行解释,而不能直接援用民法进行判断。”作为侵犯商业秘密罪犯罪构成要件中的“商业秘密”、“重大损失”、“情节严重”以及“等商业秘密”等要素的判定，要先看刑法与知识产权法在商业秘密保护上的目的是否一致,如果一致,也需要援引知识产权法上对这些概念的认定，否则应独立于知识产权法而从刑法上认定。
    本文认为,两者保护的目的是相同的，在刑事上认定相关概念时应遵从知识产权法上的认定。原因在于:一方面，对商业秘密的侵犯系民事与刑事交叉领域，涉及刑民法域的冲突与选择，界定商业秘密的保护范围要有民法上的依据，不能单纯地由刑法突破民法法域的内涵和外延。刑法在整个法律体系中占据特殊地位,保障着其他法律的实施，具有二次规范的特征。基于二次违法理论，商业秘密罪的认定需遵循刑法从属一元化的视角，应依民法上商业秘密的标准予以认定，且这种标准应当是一元化的,不能再脱离民法上的商业秘密侵权去谈其他可能构成犯罪的侵害商业秘密行为的可能性。另一方面，民事上对商业秘密的保护主要是填补因商业秘密泄露所造成的损失，而刑法功能并非在于填平损失,而在于惩罚。两者的不同主要是因为着眼于不同法律规范的功能，但惩罚的目的在于遏制其他意欲实施侵犯商业的行为,从这个方面来讲,两者在保护商业秘密免受不当侵害方面是一致的。

（三）有限扩张:侵犯商业秘密罪构成要件的认定
    通过前文阐述可知，基于商业秘密刑法保护的特殊需要，且目前我国立法和司法实践中存在一些未能解决的不周延问题，以及商业秘密司法实践的复杂性，加之因审判程序本身的保密性造成的信息不完整，商业秘密的秘密性要件及侵犯商业秘密的认定标准，以及相关司法审判尺度的把握方面,仍存在较大的不确定性，针对前文所述的立法、司法过分谦抑的现状,本文认为,在侵犯商业秘密罪的认定上，可以在罪刑法定原则下进行有限度的扩张。
    首先，适时调整侵犯商业秘密罪的“情节严重”要件。如刑法修正案（十一冲“情节严重”系犯罪构成要件，这对入罪的影响很关键。实践中又多通过鉴定评估的方式确定商业秘密损害数额，且这种评估仅针对经济损失。实际上，目前国内知识产权在融资市场、资产证券化方面发展并不成熟,商业秘密等知识产权客体价值较难评估，评估的准确性、有效性也并未取得广泛公信力。如有法官认为，“商业秘密与专利权、商标权、著作权等其他知识产权不同，不具有法定的权利外观，权利人主张作为商业秘密保护的信息需要经过司法确认之后才能作为知识产权予以保护。实践中，权利人主张作为商业秘密保护的信息内容繁杂,形式多样,特别是技术信息专业性较强，使得法庭对商业秘密权利的确认高度依赖于专业人士出具的鉴定意见。”而“情节严重”则是对实践中过分依赖经济损失来认定重大损失要件的回应，即非法披露、使用他人商业秘密造成的其他后果也可以纳入“情节严重”的范畴而构成犯罪。同理,“情节特别严重”则是与“情节严重”相对应的加重情节。总之，侵犯商业秘密行为的入罪“情节严重”要件不应仅限于物质损失，还可以综合考虑其他形式的利益损失，进行适当的扩张。
    其次,区分损害行为的类型与例外。修改后侵犯商业秘密罪涉及的四类损害行为包括：1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；3.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;4.明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密（将主观方面仅限于明知，证明标准和要求更高）。根据罪刑法定的原则，侵犯商业秘密罪的行为要件需要符合这四类情形。需要注意的是第三项行为,即违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,不应完全看字面意思。当保密协议未支付对价时,并不意味着掌握商业秘密的人或单位没有保密义务,还是要对其进行实质性判断，即是否有保密义务且违反这种义务，刑法修正案(十一)将“违反约定”改为“违反保密义务”，就是很好的例证。同时,刑法修正案(十一)增加了“欺诈”“电子侵入”等行为方式。实际上，增加“欺诈”是为弥补反不正当竞争法中的商业秘密侵权列举了“欺诈”手段而刑法却没有规定的立法缺陷。同时，根据互联网犯罪的高发态势,刑法修正案(十一)增加了“电子侵入”的行为方式。但如前文所述,有兜底的列举式不正当手段本身就是可以进行开放性解释的，无论是否增加“欺诈”“电子侵入”等方式,通过法律解释也能够囊括诸如欺诈或黑客入侵他人电脑窃取商业秘密的不正当行为。
    最后,需要注意特殊行为犯的例外。如刑法修正案(十一)增加了为境外刺探的例外，即在犯罪构成的判断上不考虑“情节严重”,只要为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，即构成侵犯商业秘密罪，同时也提升了法定刑期:处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;而只是情节严重的,提高了刑罚的幅度,即处五年以上有期徒刑，并处罚金。此时，针对境外商业间谍的特殊行为犯，界定商业秘密的重要性就更加凸显。但对其特殊性的认定标准，还需要通过司法解释的形式予以具体明确，以便在打击境外商业间谍行为的同时，合理维护被告人的申辩与陈述的权利，从而彰显司法公信力和维护我国的国际形象。