侵犯商业秘密罪-文化产业知识产权刑法保护

    【摘要】知识产权侵权是对文化产业的重大伤害，知识产权犯罪是对文化产业的致命打击。我国作为一个发展中国家，目前已基本形成文化产业知识产权保护框架，但与发达国家相比还存在明显不足和缺陷。为了确保文化产业健康、有序、科学发展，需要转变立法理念，采取严密刑事法网、降低入罪标准、扩大打击范围、健全刑事罚金刑等相关举措，以建立完善的文化产业知识产权法律保护体系，尤其是在该体系中要重点介入刑法保护，用刑法作为知识产权保护的最后防线。
    【关键词】文化产业，知识产权，创新创意，刑法保护

    一、文化产业知识产权刑法保护的意义

    当前，文化产业已经成为各国经济的支柱产业，侵犯文化产业知识产权的犯罪行为影响和破坏了文化产业的健康发展。文化产业知识产权犯罪的侵权现象在国际上也跨地区、跨国界的时有发生。因此，必须建立对文化产业知识产权的法律保护体系，并且在该体系中介入刑法的保护，用刑法作为知识产权保护的最后防线。

    1、采取刑法保护是经济全球化的要求
    刑法相对于其他法律、法规，具有严厉性、权威性和终极调控性，作为打击知识产权侵权犯罪的有效手段已被载入了国际公约，世界范围内逐步达成共识并普遍采用刑法手段作为惩治严重侵犯知识产权犯罪的最后保障。
    新世纪，随着经济全球化与国际市场一体化，人们越来越清晰地意识到“法制趋同”的意义所在。

    2、采取刑法保护可以增加犯罪成本，进一步保护市场主体的合法权益
    近年来，知识产权犯罪逐年呈上升趋势，这既与我国知识产权刑法保护的力度有关，也与中国文化产业发展迅速密切关联。任何一项原创文化产业的开发动则就需有百万、千万甚至上亿元的投资，一个特色文化产业品牌需要付出几代人的努力和汗水，而侵权行为人却只需几月甚至几天之内就可以窃取其成果。这种投机的高收益性使一些侵权行为人为窃取最大利润铤而走险，造成经济秩序的严重破坏和竞争的混乱无序。在该领域有效地实施刑法，可以增强打击力度，增加犯罪成本，进一步保护市场主体的合法权益。

    3、采取刑法保护可以实现对经济基础和上层建筑的保护
    文化产业带有明显的意识形态特征，属上层建筑的范畴，刑法的保护功能就体现在通过刑法打击该领域的严重侵权犯罪行为。文化产业知识产权的刑事保护功能与知识产权的民事保护、行政保护功能共同结成一道相互依存的法律保护网。刑罚作为国家强制力，是该领域其他法律法规得以顺利实施的保障和最后屏障。若无这道保障，其他法律将形同虚设。

    二、我国文化产业知识产权刑法保护的问题

    我国虽已基本形成文化产业知识产权保护框架，但与发达国家相比还存在明显不足和缺陷。我国现行刑法确立了五种知识产权的犯罪，一般采用公诉和自诉相结合的方法来保护被侵权人的权利。虽然说侵犯知识产权罪进入立法并且单独成节写入1997刑法，并且自1997刑法修订以来已有知识产权刑法保护的三个司法解释，是知识产权刑法保护法制史上的巨大进步。但是，一方面1979刑法并未规定侵犯知识产权犯罪，另一方面自1997刑法修订以来已经有10个刑法修正案，而这些修正案并未有对知识产权犯罪的修正，这与逐年增加的海量知识产权刑事案件的形势不相符，已经不能满足现行应对文化产业知识产权犯罪的要求，尤其是在立法模式、立法价值取向、刑法保护范围、罚金刑运用等方面涌现出不少问题。

    1、立法模式单一
    文化产业知识产权保护刑事立法中，我国仅有1997版刑法典有相关规定。《著作权法》等其他相关法律的相关规定，事实上是一种警示性的语言，只具备形式上的意义，只是起到了强调要依照刑法规定定罪量刑的指引作用，不能作为定罪量刑的依据。
    与此同时，创新型国家战略的实施，使得文化产业智慧成果不断涌现，其产权保护需求也大为增长。但是，刑法的谦抑性和稳定性又要求严格遵循罪行法定原则，这也就出现了一种局面，那就是虽然知识产权法律规定了要进行刑事保护，但是刑法没有规定，因而也就不能追究行为人的刑事责任。《著作权法》规定，只要制作、出售了假冒他人署名的作品，就要依法追究行为人的刑事责任，此处其“作品”的外延要大于《刑法》中作品的外延。《刑法》采取了限缩解释，只对美术作品予以刑事保护，也就是说美术作品以外的作品得不到刑事保护，这就限缩了犯罪圈，不利于保护其他类型作品的权利人的合法权利。

    3、立法价值取向存在偏差
    成文法国家往往根据某个罪所在刑法中的体系地位来解释其要保护的法益。知识产权犯罪在刑法分则第三章第七节，其所侵害的法益首先是知识产权这一民事权利，但是因为其章罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪，因此打击该罪就是为了保护国家在知识产权方面的法律规范秩序。一旦知识产权与国家市场经济管理制度发生冲突，就会首先选择保护后者利益，因而也就导致对权利人所持有知识产权的保护显得力量有点薄弱，这就很可能会使得权利人合法权益得不到应有的重视，具体到司法实践中也可能会导致对这一私权法益的轻视。例如，对“情节严重”“情节特别严重”的考量，主要是站在行为人所获利益的大小与多少这一角度来解释的，除了侵犯商业秘密罪外，并没有考虑权利人所受损失的大小与多少。显而易见，行为人所获利益与权利人所受损失是两个概念，二者即使仅从数额上来考量，也不一定相等。

    3、保护范围偏窄
    相对国际标准TRIPS协议，我国文化产业知识产权刑事保护的类型较少，被纳入到刑事保护的有商标权、专利权、著作权和商业秘密等，而TRIPS协议保护的地理标识、集成电路布图设计等多项内容却未被纳入保护范围。
    相比之下，即使是被纳入到刑事保护的侵犯知识产权犯罪中，各罪构成要件中行为模式的保护也并非完善。根据中国裁判文书网，2019年人民法院一审侵犯知识产权犯罪案件21062件，涉及到假冒注册商标9188件，假冒专利8件。这说明这种犯罪虽然是刑法规定，但是实践中发生率低，与此形成对照的是实践中专利侵权常发案件为冒充专利的行为和非法实施他人专利的行为，却很少得到刑法的规制，结局是仅仅依靠假冒专利罪的一个罪名，达不到文化产业专利权刑事保护的目的。

    4、入罪标准偏高
    相比于比较注重知识产权保护的美国在《假冒商标法》《著作权法》等知识产权法律规定中，假冒商标罪、侵犯著作权罪既没有营利目的的要求，也没有较大数额的要求，也就是说属于行为犯，也即只要发生了法条中所规定行为的时候，就符合各罪构成要件的规定来说，假冒商标类犯罪我国刑法要求数额较大或者情节严重，侵犯著作权罪不仅要求数额较大，还要求以营利为目的，这些规定也就无疑抬高了入罪门槛，也就将那些达不到情节严重或者数额较大要求的或者不以营利为目的行为排出在犯罪圈之外。
    而现实是，上述侵权现象屡见不鲜甚至比较普遍，这就不能起到利用刑事手段来保护这类被侵权法益的威慑作用。

    三、文化产业知识产权刑法保护的对策与建议

    为了更好履行TRIPS协议规定的义务，为了在文化产业知识产权侵权案件中民事保护、行政保护不足以发挥应有的法律效果时，更好的发挥刑法的威慑作用，需要针对前述所列之不足进行完善。

    1、转变立法价值取向
    在经济全球化的发展进程中，文化在社会中所占比重正在不断增加，很多人法律意识淡薄且对知识产权的价值并不清晰，真正重视和保护知识产权的专业人员少之又少。知识产权也是现代企业参与竞争的一种重要竞争优势，如果企业不能有效地对自己的知识产权进行保护，就会很容易对自身造成巨大的损失，缺乏活力、创造力和竞争力。从1979刑法到1997刑法，刑事立法的基本立场可以说已经发生改变，即从主观主义立场已经转向客观主义立场，但是由于长期计划经济体制的影响，主观主义的影响还是存在的，因此我们要牢固树立犯罪是行为，其本质是法益侵害的观念。既然犯罪的本质是法益侵害，明确文化产业知识产权犯罪的侵害法益就比较重要，如前所述，其法益是复合法益，但是在过去较长的时间内，司法实践重视的是市场经济秩序法益，但是除了这一法定的法益以外，知识产权毕竟具有公开保护性，毕竟具有财产属性，因而知识产权的私人属性就不容忽视，知识产权人通过公开自己的智慧成果以获取利益就不容否定。当然，在刑法没有作出修改之前，根据罪刑法定原则与体系解释以及我国刑法的结构安排，仍然要坚持市场经济秩序法益，同时要适当考虑文化产业知识产权人的私人财产法益。

    2、采取更加灵活的立法模式
    针对当前我国文化产业知识产权刑法保护全部规定在刑法典中，而且关于这类保护的修改与补充都是通过司法解释的途径来进行，并没有采取其他立法行为的现状，理论界提出了两种文化产业知识产权刑法保护立法模式：一是集中立法制定专门法典；二是制定附属刑法和单行刑法。
    所谓集中立法制定专门法典，是指以现有知识产权法律为基础，将这些法律整合集中在同一部法典之中，如可以取名为知识产权法。在这部法典中，将民事、行政、刑事保护统一起来，既可以避免出现民事保护、行政保护需要刑事保护来托底，但是刑法未有规制的现象，又可以在一定程度上消除在刑法典规制、修改与完善时间过缓的问题。
    不过，反对者认为，这种立法模式体系虽然看似完整，但是内容过于庞杂，很难适应文化产业知识产权多种类多特征的复杂性要求，一旦新的知识产权类型、新的侵权模式与行为出现，就需要及时修订或者修正，这就使得所谓的知识产权法处于不稳定的状态之中，而不稳定的状态，尤其是包含了最为严厉的刑法规制的话，就会降低民众对自身行为的预期性，就会使得国民陷入不安与恐慌之中，这不利于文化产业知识产权保护的健康发展，也背离了知识产权立法的本意。
    通过制定附属刑法或者单行刑法，一方面可以应对文化产业知识产权的不断变化性，进而提升打击该类犯罪的专业性、时效性和针对性，另一方面也保证了刑法典的稳定性。当然如此一来，虽然打击该类的犯罪的及时性有了保障，但是也可能会形成法与法之间的冲突，这种多元化的立法模式对 一个具有悠久成文法历史的国家来说，不一定合乎国民的习惯。
    所以，建议附属刑法、单行刑法可以先行，积累司法经验，待到时机成熟，再将其归拢到刑法典之中，以加强文化产业知识产权保护。

    3、扩大文化产业知识产权刑法保护的范围
    我国《刑法》在第213条到第215条对假冒商标的犯罪作了相关规定，但是现有的保护范围是不够的。我国《刑法》规定“侵犯商标权、著作权、专利权和商业秘密的行为”可以被追究刑事责任，随着社会发展而出现的一些新型的知识产权并没有被包括在法律保护的范围之内。
    再加上现实中存在有在同种类商品上使用类似商标来误导消费者，这样的行为同样能造成危害市场秩序与合法商标混淆和造成商标所有人损失的结果。现有法律主要是将未经授权使用商标的行为进行处罚，在现实中这样的侵权行为已经逐渐减少，取而代之的是在同类产品上使用类似的包装和相似的商标，法律往往难以惩罚这种违法行为，这会严重影响扩大保护的范围，采取更加严格的方式进行认定。但是对于知识产权犯罪刑法的保护并不能无限制的扩大，刑法在加强保护的同时也应当控制在一定的限度内。履行TRIPS协议规定的义务，将其文化产业知识产权类型纳入到我国刑法保护范围之中，或者采取附属刑法形式或者采取单行刑法形式或者兼而有之，以形成对该类型文化产业知识产权全方位的最高严厉程度的法律保护。
    改变当前假冒注册商标罪只追究以完全相同商标使用在相同产品之上的行为模式，适当扩大犯罪圈，将使用近似商标用在近似商品上的行为类型化构成要件，以更好保护商标权利人的利益。对假冒专利犯罪做适当扩大解释，假冒不仅是指文义上的假冒专利行为，也即假冒客观存在的专利，而且也应该包括冒充专利的行为，也即专利本身并不存在，但是行为人却冒充专利的行为。这种行为如若刑法不加以规制，便会助长这种现象。当前，非法实施他人专利的行为，缺少刑事管制与保护，没有威慑力，因此建议增设非法实施他人专利罪，以从刑事上规制这一常见多发、危害较重的行为。
    特别要提出的是，互联网在近些年来作为新兴产业，具有方便快捷等优势，但对快速流通于互联网上的相关知识产品，我国立法并没有相应的保护制度。第一，应当制定出相应的保护条款，从其他发达国家的立法中吸取经验，制定更加完善的法律与国际上的法律保护体系相对接；第二，信息在网络中能以很快的速度大范围传播，我国应该与其他国家进行法律沟通与对接，共同配合来减少互联网知识产权的犯罪。

    4、完善执法部门协作机制
    产权保护涉及部门多，分工上并没有明确的界限，在实践中管理执行困难，部门之间的工作衔接并不合理。因此在部分的侵权案件中，由于主管部门不明确，审查案件时对犯罪内容不能进行严格的调查，最后往往是采取行政处罚而不是采取罚金等方式来弥补受害者的损失。针对这样的情况，首先各部门要理清职责边界，建立各部门之间更加连贯的管理机制，逐渐界定出双方的职责边界，细化明确相关的职责；建立具体的案件移送制度，执法过程中相关部门要将相关信息及时提交给下一级接管的部门，刑事执法部门和行政部门要共享信息合作打击侵犯知识产权的犯罪；执法部门主动履行后续监管职能，按法律规定执行行政处罚和各项强制措施等职责。

    5、降低入罪门槛
    侵犯著作权罪的构成要件必然要求具备营利目的，而这种规定与美国等发达国家在规定该罪中去除“为了追求商业利益或者个人利益”的主观要件相比，入罪门槛较高，建议可将此主观要件去除，既与发达国家的刑事保护相一致，也符合TRIPS协议的要求，有助于弥补不以营利为目的但是确实是营利无法打击的漏洞，降低举证难度。国情不同，传统有异，建议适当降低该罪入罪标准，如可以降低违法所得数额较大的具体金额等。