律师随笔
征收补偿决定及其合法性审查
作者：尹利兵 律师 时间：2014年06月03日
征收补偿决定及其合法性审查王达 广州大学公法研究中心 征收带有强制性，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”显然，征收补偿决定是在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，强制性解决补偿争议的行政行为，被征收人可以行使救济权。该行政行为也是人民法院据以强制执行的法律文书。在行政诉讼中或者非诉执行中，人民法院都应当对该行政行为进行司法审查。司法审查的标准对政府依法作出征收补偿决定具有指导作用。法院对诉讼审查及非诉审查也存在不同把握标准，审查过于宽松，不利于对政府的监督；过于严格，降低了行政效率，法院难以排除吹毛求疵之嫌疑。本文从司法审查角度对征收补偿决定的内容、审查标准进行阐述，聊以指导征收实践。一、保障被征收人补偿安置选择权《征收条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。” 因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人处于被迫的地位，而在补偿方式上应当给予其更多的选择，不宜一概而论。这也是对被征收人权利保障的一种形式。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。货币补偿或者产权调换应当由被征收人确定，在签订补偿协议时，征收部门不能强行决定补偿方式，应当尊重被征收人的意愿。但是，当被征收人产生对抗心理，拒不签订协议，对补偿方式也不表态，政府在作出补偿决定时应当明确两种方案。例如，在补偿决定书中载明方案一：货币补偿；方案二：产权调换。为了落实被征收人的选择权，在制定征收方案时就应当寻找并落实安置房屋的房源。本条规定，房源包括两种情形：一是异地安置，对于非开发性的征收，无法进行回迁或者就近安置，不得已只好异地安置，政府可以通过政府采购开发建设单位的商品房，也可以委托建造商品房；二是原地或就近安置。”在现实中，当房屋俏销时，特别是安置房屋有优惠政策的，被征收人就乐于选择产权调换；当安置房屋偏远滞销时，被征收人就乐于选择货币补偿。政府应当创造条件满足被征收人的选择。货币补偿可以直接通过市场评估价进行，而产权调换涉及的问题就较为复杂，具体包括：其一，挑选房屋的顺序。将签订补偿协议的顺序作为选房顺序，可以激励签订补偿协议；通过补偿决定的，采取搬迁顺序和抽签方式确定选房顺序。其二，结算差价。选择产权调换的，安置房屋的价值很难与被征收房屋价格一致，可以存在差价，可以综合考虑市场价格、优惠价格、社会保障等多重因素，通过差价结算即“多退少补”解决价格出入。其三，办理转移登记手续。为了确保被征收人的权利得到完全实现，安置房屋应当及时办理所有权转移登记手续。其四，存在抵押房屋的产权调换。《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”被征收房屋存在抵押的，被征收人选择产权调换的，应当将安置房屋办理转移登记的同时一并办理抵押登记。如果安置房屋属于期房，可以办理抵押权预告登记。货币补偿的，应当偿还债务，也可以提存，但不能无视抵押权的存在径直支付补偿金。其五，免除个人所得税和契税。根据财政部、国家税务总局（财税[2005]45号）《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》规定，对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税；对拆迁居民因拆迁重新购置住房的，对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税，成交价格超过拆迁补偿款的，对超过部分征收契税。 附件下载: 产权调换就是指征收人以原地重建的、易地重建的房屋或其他已建成的房屋与被征收人房屋的所有权进行交换，使被拆迁人原来的房屋征收后，取得新房屋的产权关系的补偿形式。简而言之，就是被征收人以旧房屋的所有权换取新房屋的所有权。产权调换的房屋的面积应按照所拆迁房屋的建筑面积或套内面积计算。具体办法可以按照建设部颁布的《建筑面积计算规则》来进行。之所以按建筑面积或套内面积计算，是因为房屋产权人对房屋产权的确定一般以房屋建筑面积或套内面积为准，这和当初够买房屋时一致，这样做也统一了面积指标，便于计算和管理。否则，会给房屋征收工作带来很多麻烦，同时也不符合房屋征收与补偿中规定的补偿公平的原则。《征收条例》第二十一条第二款规定：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”特殊的被征收人即因危旧房改造的需要而征收其房屋的被征收人，享有回迁到在原址所建的住宅中的权利。其实这也是房征收补偿方式中房屋产权调换的延伸。产权调换中就包括了以原地重建的房屋与被征收人房屋的所有权进行交换的情况。那么在因危旧房改造再建新住宅的时候，房屋被征收人当然有选择以原房屋与现在重建的房屋进行房屋产权调换的权利。《征收条例》之所以强调原地安置或就近安置，是因为过去拆迁中常常采取“拆一还一”的方式，安置房屋在偏远的地方，实际上是不公平的。二、保障被征收人获得公平的补偿根据《物权法》第四十二条第三款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，……”当房屋所有权这种财产权被征收时，理应给予公平合理的补偿。房屋的价值按照市场评估价进行补偿，符合市场经济规律，政府的行为应当在市场经济的框架内进行。按照市场价进行补偿即是公平合理的补偿。具体包括：（一）房屋所有权的补偿。房屋所有权是指房屋的所有人依法对自己的房产所享有的占有、使用、收益和处分的权力，并可以排除他人对于其财产违背共意志的干涉，它是一种最充分、最完整的财产权或物权。所谓的占有权就是所有权人对其房屋事实上的控制权。使用权，是所有权人按照房产的性能，作用对房屋加以利用的权利。收益权指所有权人收取房产所产生的利益的权利。处分权，是所有权人在事实上或法律上对房产进行处置的权利，处分权是房屋所有权的核心，是房屋所有权最根本的权利。（二）搬迁、临时安置的补偿。房屋被征收，被征收人需要临时安置或者补偿，政府可以提供临时安置房屋，也可以提供租金让其租赁房屋。租赁房屋的需要政府承担租金，具体标准以不降低生活居住条件为原则。这种临时安置所产生的费用称为临时安置费。搬迁费是指因房屋被强制征收而需要强制迁移，这种强制迁移所产生的费用包括搬家费，家具、设备拆卸、搬迁、安装、调试费，误工费，交通费等与搬迁具有直接因果关系的费用。搬迁费的标准以达到同等水准所产生的费用。上述费用既不能有意压低，也不能“狮子大开口”。（三）停产停业损失的补偿。停产、停业难免造成损失。停产、停业引起的经济损失包括因停产、停业使被拆迁人失去了获得利润的机会，经济损失其实就是被拆迁人的利润损失以及因拆迁而必须发生的费用。一般包括：其一，设备、仪器、生产成品、半成品或商品的搬迁运输费用；其二，设备、仪器、搬迁过程中发生损坏的费用及重新安装调试的费用；其三，生产成品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用；其四，停产、停业期间职工（包括离、退人员）工资、福利费、各种保险等社会基金；其五，企业因拆迁倒闭、解散后职员的安置费用；其六，为特定经营环境而设的牌匾及其它装饰物的报废损坏的费用；其七，生产、经营证照的重新办理或变更的费用；其八，因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用。 上述因房屋征收引发的经济损失和费用不一定同时发生。比如，被征收企业的经营亏损就不会有利润损失；被征收人支付了解除租赁关系的违约赔偿金或安置房屋承租人的费用，其他各项费用就不存在了。被征收人一般把经济损失和发生的费用都认为是因征收而产生的经济损失。被征收人不论是选择货币补偿还是产权调换，房地产价格和经营损失都由房地产评估机构通过评估确定。评估时应当考虑经营状况、纳税情况、经营时间。被征收人应当提供纳税凭证、财务报表、营业执照等证据材料，无正当理由拒不提供的，承担不利的法律后果。 （四）土地使用权的补偿。征收补偿除包括被征收房屋的补偿外，是否也包括所占有土地的建设用地使用权的补偿及其他利益损失的补偿？根据《征收条例》的规定，这部分利益损失并没有明确属于补偿范围，这不能不说是一立法的瑕疵。建设用地使用权期间届满前，因公共利益的需要提前收回该土地的，应当依照《物权法》第一百二十一条规定：“因对不动产或者动产征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行驶的，用益物权人有权获得补偿。”《物权法》第一百四十八条规定，征收房屋的，应当退还相应的出让金。可见，对于城市房屋征收的补偿，法律规定是明确的。建设用地使用权作为独立的用益物权，在市场经济的条件下，也会随着土地的增值而增值的。而且，当该项权利被提前收回时，将会给当事人的预期利益失去。众所周知，土地上的房屋及其他建筑物建在哪里，其建筑成本不会有太大的区别，而且，经使用的时间越长其剩余价值就减少。真正具有价值区别，并不断升值的是处于不同区位的土地，政府对于房屋的征收，其目的也是为了取得建设需要的土地，被征收人在获取所居住的房屋时，所付出的建设用地使用权的价格是占房屋价格构成的大部分的。有目共睹的是，在城市化进程中，地产在房地产价格中占的比例越来越大。所以城市房屋征收不将建设用地使用权考虑在内的补偿标准，是严重违背了公平补偿的征收补偿基本原则。《物权法》第一百四十八条规定，征收房屋的，应当退还“相应的出让金”。“相应的出让金”如何理解恐怕是重大问题，有观点认为是权利人取得土地时所缴纳的出让金；另有观点认为是征收时土地出让金考虑剩余年限。笔者赞同第二种观点，法治政府必须保护行政相对人的信赖利益，《物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”土地增值的利益属于用益物权人应当取得的收益。因此，政府收回土地使用权时，应当按照收回时的土地出让金标准退还。《土地管理法》第五十八条规定：“为了公共利益需要，为实施城市规划进行旧城区改造需要收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”“适当补偿”的规定使人们无法作出预期判断，法律的指引功能模糊。在司法实践中，给法官太大的自由裁量空间，给司法腐败留下空间。（五）承租人的补偿。《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，《城市房屋租赁管理办法》第十一条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定”；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十九条第二款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”，此乃“买卖不破租赁” 。民法理论认为，所有权属于物权，而承租权则是债权。随着社会经济的发展，平等市场经济主体活动的复杂化，物权与债权的区别界限却越来越难以划定，出现了你中有我，我中有你的彼此融合趋势。征收搬迁必须解除租赁合同，但是因为解除租赁合同难免造成承租人损失，这种损失属于合同之债。征收造成物权损失外还造成债权损失，在补偿的问题上应当做到物权优先兼顾债权。债权数额的确定属于合同机制解决的事项，政府征收房屋必须解除租赁合同，势必造成承租人损失，但是在政府作出的补偿决定中无权直接确定数额，可以在《征收补偿决定书》中载明“征收造成承租人损失的，待有权机关依法确定后，由征收部门予以补偿。”解决的最佳方式在补偿安置协议中追加承租人通过“三方协议”解决被征收人和承租人的损失。三、无证房屋的依法处理《征收条例》第二十四条：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《征收条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”在征收范围确定之前，已经存在的未经登记确权的建筑物，有些属于历史遗留手续不全未经登记的；有些属于违法建筑。在旧城区改造中，此类问题尤为突出。为妥善解决此类问题，需要解决两个问题：（一）历史遗留问题房屋初始登记根据《物权法》的规定，为了明确房屋的归属，发挥房屋的使用、收益、交易的效用，充分保护房屋所有权人的权利，房屋登记机构应当依法对房屋所有权进行初始登记。房屋所有权初始登记，是指因合法建造后，对业已存在的房屋所有权的首次登记。[1]房屋所有权初始登记是房屋权利的首次登记，对其之后的变更登记、转移登记、抵押登记、异议登记等物权变动具有原始根据效力。房屋初始登记的本来价值在于物权公示，然而，在房地产成为社会经济发展的增长点、房产成为重要社会财富的当下，房产登记负有日益繁重的行政管理功能。[2]2008年7月1日实施的《房屋登记办法》第三十条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交：登记申请书、申请人身份证明、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明、房屋测绘报告等材料。立法者试图为房屋登记机构制定更为详尽的登记规则，然而，过细的规定使登记机构陷入了“条条框框”和形式法治状态，缺乏能动执法的机制，特别是检察机关加大渎职犯罪的查办力度，登记机构对于不具备常规条件的初始登记更是不敢越雷池一步。登记机构工作人员“宁愿不作为，不能滥作为”的思想日益严重，房屋初始登记的“历史遗留问题”越攒越多。为妥善解决我国房屋权属登记中的历史遗留问题，本着“尊重历史、实事求是、民生优先、违法必究”的原则，切实维护群众的合法权益，促进房地产市场健康稳步发展。住房和城乡建设部下发了建房市函[2009]89号《全国部分城市房地产交易与权属登记有关问题研讨会会议纪要》，为登记机构能动地办理房屋初始登记提供了依据。也为解决征收补偿问题提供参考。（二）许多法学家从不同角度对行政法的比例原则进行了全面、深入、细致地研究，但比例原则在违章建筑处理中的运用则较少涉及。任何一项好的原则都应贯穿于立法、执法和司法。实事求是地讲，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。[3]有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上采取“狠狠打击”的态度，许多地方还制定了相关地方性法规或地方政府规章甚至规范性文件。在城市房屋拆迁中，常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题，《征收条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”人们普遍认为，这些规定遏制了违章建筑的蔓延。然而，以行政法比例原则来衡量这些执法和立法，人们不能不质疑目前对违章建筑处理的妥当性、可行性和合法性。“小产权房”曾一度引起社会广泛关注，至今仍然处于不知可否的状态。对待违章建筑大量存在的内在原因不能完全归结于处罚手段不力、缺乏有效的强制执行权，而应当反思立法的缺位、行政许可的错位、社会保障的缺失等政府责任。有人认为，没有房屋所有权证的房屋就是违章建筑，征收中违章建筑不予补偿。这一观点缺乏比例原则的法理依据，在理论站不住脚，在实践中也行不通。沈阳一棚区改造项目拆迁范围内都属于违章建筑，但属于历史遗留下来的违章建筑，在补偿中不仅按照合法建筑给予全额补偿，而且，针对低收入家庭的被拆迁人还给予住房补贴进行安置。温家宝总理先后两次视察该项目，并给予了高度评价。[4]颁发房屋所有权证即房产权利的公示，通过公示使得该权利成为对世权，具有对抗善意第三人的能力。反之，未经登记也不能因此否定其所有权。旧城区系历史形成，它记录着社会、经济发展的轨迹。计划经济时期，国家经济还很薄弱，城市规划和建设处于低层次状态，但人口数量不断膨胀，满足住房需求总体靠居民自行解决，例如，许多旧城区的“棚区”。这种自行解决的住房未经任何审批许可，成为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担但无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础。将其作为违章建筑在拆迁时不予补偿的做法，无疑会出现难以调和的矛盾。1987年之后的房屋普查登记，由于多种原因，仍然存在漏登而未确权但存在合理合法的房屋。对于历史遗留无照房屋存有违章建筑嫌疑的，应当依照《城乡规划法》的规定，由城市规划部门进行认定并依法作出处理决定，当事人有权就该处理决定申请行政复议或者向人民法院依法提起行政诉讼。对于没有房屋所有权证的房屋在征收时应当区别对待：其一，1987年房屋普查之前建造且已经成为居民生活的必须，应当本着尊重历史的原则，认定其合法性；其二，1987年之后建造仅取得部分审批许可的，只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予“适当补偿”，在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费；其三，1987年之后建造没有取得任何审批许可的建筑物，只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予“适当补偿”，在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及罚款；其四，1987年之后建造取得了部分审批许可但属于严重违反城市规划的建筑物，拆迁时适当补偿；其五，1987年之后建造没有取得任何审批许可、土地来源也不合法且属于严重违反城市规划的建筑物，征收时不予补偿。具体由规划、国土、建设、城管执法、征收等部门组成联合工作组各施其责，进行调查、认定和处理。笔者建议“征收之前先拆违”，保障合法房屋的同时，加大违法建筑的打击力度。四、明确先补偿安置后搬迁《城市房屋拆迁管理条例》没有规定补偿和搬迁的先后顺序，拆迁中先斩后奏的事情时有发生，使得被拆迁人处于无助的弱势地位。《征收条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”被征收人把握谈判筹码和选择余地，心理安全感增加，踏实和坦然必将产生更多和谐，也符合行政法的平衡理论。在征收方案规定的期限内，无法达成征收补偿协议的，人民政府应当及时作出补偿决定，该决定必须明确先补偿安置后搬迁的条款。征收补偿决定的法定起诉期限届满后，人民政府可以向人民法院依法申请强制执行。《征收条例》取消政府强制拆除后，除法院依法强制拆除外，任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等方式迫使被征收人搬迁。征收补偿决定既是解决征收补偿争议的手段，也是人民法院据以强制执行的法律文书。被征收人对该具体行政行为享有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利，一旦进行诉讼，人民法院应当严格按照《行政诉讼》规定的诉讼审查标准进行诉讼审查，对被诉行为过于宽松，是对政府违法的放纵；被征收人在法定的起诉期限内未提起行政诉讼，人民政府依法申请非诉执行的，法院应当进行明显重大违法排除标准的非诉审查，过于苛求是吹毛求疵。“打太极”是对法律的亵渎，监督和支持依法行政是行政诉讼的价值追求。 －－转自王达博客
