法学论文
肖峰博士：医疗产品责任主体及其追偿简析（下）
作者：姚艳艳 律师 时间：2018年01月27日
《侵权责任法》第五十九条仅规定了医疗机构对医疗产品生产者的追偿权，并没有规定对医疗产品销售者的追偿权，也没有规定医疗产品生产者、销售者对有过错医疗机构的追偿权，故医疗产品销售者是否应对其过错导致的医疗产品缺陷进而造成的患者损害承担责任以及有过错医疗机构是否应被医疗产品生产者、销售者以及血液提供机构追偿，需要在司法解释中作出明确规定以消除争议。我们认为，在临床医疗中，医疗机构使用的医疗产品外购渠道有二：一是直接从医疗产品生产者处购买；二是从医疗产品销售者处购买。后者在购买进口医疗产品时更为常见。由于从流通渠道购买医疗产品多要经过销售者的运输和存储环节，而这两环节也是导致医疗产品缺陷的多发节点。如医疗产品存在缺陷是因销售者在上述两环节中出现过错所致，则根据《侵权责任法》第四十二条第一款规定，销售者应承担侵权责任。另外，即便销售者在医疗产品出现缺陷的问题上没有过错，但只要销售者不能指明缺陷医疗产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者也应承担侵权责任。由上，我们在综合调研意见的基础上，依据《侵权责任法》第四十二条、第四十三条、第五十九条的规定，明确了医疗机构承担责任后向医疗产品生产者、销售者的追偿权以及医疗产品生产者、销售者向有过错医疗机构追偿的内容。在医疗机构与其他责任主体的追偿权的制度设计中，对医疗机构类推适用《侵权责任法》第四十三条第三款的规定，医疗机构的过错使产品存在缺陷的，其应当承担最终的责任。临床医疗中，医疗机构使用的医疗产品分为两类：一类是由医疗机构配置的临床需要而市场上没有供应的制剂或医疗器械。对于这类制剂或医疗器械，医疗机构毫无疑问要承担缺陷产品的生产者责任；另一类则为医疗机构从药品生产、经营企业外购的药品、消毒制剂和医疗器械。对这类医疗产品，医疗机构如未尽到妥善运输、保存等义务导致出现缺陷，这时医疗产品的生产者、销售者也应当享有相应的追偿权，另外，至于医疗产品生产者、销售者之间追偿权问题则适用《侵权责任法》第四十三条规定即可，无需重复规定。依据《侵权责任法》第五十九条的规定，输入不合格血液的责任承担问题应当适用与医疗产品责任相同的规则。
三、司法实务中应注意的问题
一般而言，医疗产品责任纠纷中，患者能获得损害赔偿的前提是同时满足以下要件：1、医疗产品存在缺陷；2、患者有人身损害的事实。这里有必要说明的是，本司法解释标题就将损害赔偿限定在医疗领域，故相应地，损害也一般为患者的人身损害，而不包括财产损害；3、医疗产品缺陷或不合格血液与患者的损害之间存在因果关系。但在实务中，正确处理此类纠纷还应注意把握以下几点：
（一）因医疗产品的缺陷造成患者损害，相关主体的免责情形
随着当代民法从注重抽象平等的形式正义向追求具体平等的实质正义的渐进，各国立法者逐渐认识到消费者与产品生产经营者在经济实力、信息控制等方面差距日益拉大，进而在产品责任方面更倾向于不考虑过错因素，实行严格责任原则。只要受害人能够证明产品有缺陷，就可构成产品侵权责任。尽管产品责任是实行的严格责任原则，但并不意味着一旦医疗产品出现缺陷并导致患者损害，医疗产品的生产者、销售者、医疗机构均无条件承担责任。我们认为，至少有以下情形，相关主体可主张免责：
1、医疗产品生产者的法定免责情形
根据《侵权责任法》第四十一条规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。至于产品生产者有无主观过错，则在所不问。但严格责任亦有例外。根据《产品质量法》第四十一条第二款规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：1、未将产品投入流通的；2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3、将产品投入流通时科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因此，在下列情形下，医疗产品生产者可以主张免责：（1）医疗产品生产者未将医疗产品投入流通的。（2）医疗产品投入流通时，导致损害的缺陷还不存在的。换言之，医疗产品的缺陷是因流通领域原因引起。（3）医疗产品投入流通时的科学技术水平尚不足以发现缺陷的存在。这里所称科学技术水平不是依据医疗产品生产者所掌握的科学技术，而是以当时社会所具有的科学技术水平为依据。由于将对医疗机构的归责原则等同于生产者看待，故医疗机构也可类推主张上述免责事由，不承担损害赔偿责任。
2、医疗产品的销售者对医疗产品的缺陷不存在过错
从医疗损害司法解释规定来看，患者因医疗产品缺陷导致被损害，可以请求销售者或生产者赔偿。如果患者选择请求销售者赔偿，则此时销售者承担的责任和生产者一样，都是严格责任。但就医疗产品生产者和医疗产品销售者内部责任划分而言，则有不同。根据《侵权责任法》第四十二条规定，产品缺陷形成的原因，并非销售者的过错所致，则销售者可通过向生产者追偿，主张最终免责。
3、医疗机构不承担损害赔偿责任情形
2011年修改的《民事案件案由规定》将医疗损害司法解释所针对的医疗产品责任纠纷置于侵权责任纠纷中的“医疗损害责任纠纷”之下，显然是将医疗机构对缺陷产品承担责任限定在医疗机构诊疗过程中，对患者使用缺陷医疗产品或输入不合格血液而导致损害的情形。一般情况下，患者就医都是在医院由医生开出药方后，在医院购买药品或医疗器械。此时，医疗机构实际就是医疗产品的销售者，承担责任当无疑义。但根据日常生活经验可知，随着医改的推进，医药分家的加速，患者完全可以在药店、超市等市场经营者处购买到非处方药或医疗器械。在患者在非医疗机构自行购买医疗产品的情形下，医疗机构无从管控医疗产品的品质，故让其对该医疗产品缺陷导致患者的损害承担赔偿责任是缺乏正当性的。故医疗机构可以此主张免责。也即，后者情形不属于所规范的对象。
（二）医疗产品责任与医疗违约责任的竞合
2011年，最高人民法院修改了《民事案件案由规定》，在服务合同纠纷中增加了医疗服务合同纠纷作为第四级案由，在医疗损害责任纠纷中列明了医疗产品责任纠纷作为第四级案由。进而，患者在因医疗产品缺陷受损后，既可以医疗服务合同纠纷为由，提起违约之诉，又可以医疗产品责任纠纷为由提起侵权之诉。这就会出现违约责任和侵权责任竞合的问题，依据《合同法》第一百二十二条规定，受损害者有权选择要求对方承担违约责任或者承担侵权责任。显然，患者在对医疗机构主张损害赔偿时，可以在上述医疗服务合同纠纷和医疗产品责任纠纷中任选一案由提起诉讼。如果患者选择提起医疗产品侵权之诉，则可主张包括因身体受损产生的医疗费、护理费以及交通费等相关治疗康复费用、误工费、残疾辅助器械费以及精神损害赔偿金等，且医疗机构在诊疗中是否存在过错一般不影响其责任承担。但相比违约之诉，患者应承担举证证明医疗产品存在缺陷、该缺陷与损害后果发生存在因果关系等举证责任且不能得到因违约导致预期利益损失的赔偿，也不能要求医疗机构继续采取补救措施实现对其人身权益的救济。如果患者选择提起医疗服务合同违约之诉，则该患者可主张的赔偿包括返还医疗产品购买价款、身体受损后进行诊疗的医疗费、护理费以及误工费、残疾辅助器械费用以及可能支出的残疾赔偿金、死亡赔偿金等，还可以主张医疗机构继续履行合同义务，采取补救措施实现对其人身权益的救济。虽然在该违约之诉中，患者同样不需要证明医疗机构对损害的发生存在过错，但相比上述医疗产品侵权之诉，患者一般不能在违约之诉中主张因人身权益严重受损，而要求精神损害赔偿。
三、司法实务中应注意的问题
一般而言，医疗产品责任纠纷中，患者能获得损害赔偿的前提是同时满足以下要件：1、医疗产品存在缺陷；2、患者有人身损害的事实。这里有必要说明的是，本司法解释标题就将损害赔偿限定在医疗领域，故相应地，损害也一般为患者的人身损害，而不包括财产损害；3、医疗产品缺陷或不合格血液与患者的损害之间存在因果关系。但在实务中，正确处理此类纠纷还应注意把握以下几点：
（一）因医疗产品的缺陷造成患者损害，相关主体的免责情形
随着当代民法从注重抽象平等的形式正义向追求具体平等的实质正义的渐进，各国立法者逐渐认识到消费者与产品生产经营者在经济实力、信息控制等方面差距日益拉大，进而在产品责任方面更倾向于不考虑过错因素，实行严格责任原则。只要受害人能够证明产品有缺陷，就可构成产品侵权责任。尽管产品责任是实行的严格责任原则，但并不意味着一旦医疗产品出现缺陷并导致患者损害，医疗产品的生产者、销售者、医疗机构均无条件承担责任。我们认为，至少有以下情形，相关主体可主张免责：
1、医疗产品生产者的法定免责情形
根据《侵权责任法》第四十一条规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。至于产品生产者有无主观过错，则在所不问。但严格责任亦有例外。根据《产品质量法》第四十一条第二款规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：1、未将产品投入流通的；2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3、将产品投入流通时科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因此，在下列情形下，医疗产品生产者可以主张免责：（1）医疗产品生产者未将医疗产品投入流通的。（2）医疗产品投入流通时，导致损害的缺陷还不存在的。换言之，医疗产品的缺陷是因流通领域原因引起。（3）医疗产品投入流通时的科学技术水平尚不足以发现缺陷的存在。这里所称科学技术水平不是依据医疗产品生产者所掌握的科学技术，而是以当时社会所具有的科学技术水平为依据。由于将对医疗机构的归责原则等同于生产者看待，故医疗机构也可类推主张上述免责事由，不承担损害赔偿责任。
2、医疗产品的销售者对医疗产品的缺陷不存在过错
从医疗损害司法解释规定来看，患者因医疗产品缺陷导致被损害，可以请求销售者或生产者赔偿。如果患者选择请求销售者赔偿，则此时销售者承担的责任和生产者一样，都是严格责任。但就医疗产品生产者和医疗产品销售者内部责任划分而言，则有不同。根据《侵权责任法》第四十二条规定，产品缺陷形成的原因，并非销售者的过错所致，则销售者可通过向生产者追偿，主张最终免责。
3、医疗机构不承担损害赔偿责任情形
2011年修改的《民事案件案由规定》将医疗损害司法解释所针对的医疗产品责任纠纷置于侵权责任纠纷中的“医疗损害责任纠纷”之下，显然是将医疗机构对缺陷产品承担责任限定在医疗机构诊疗过程中，对患者使用缺陷医疗产品或输入不合格血液而导致损害的情形。一般情况下，患者就医都是在医院由医生开出药方后，在医院购买药品或医疗器械。此时，医疗机构实际就是医疗产品的销售者，承担责任当无疑义。但根据日常生活经验可知，随着医改的推进，医药分家的加速，患者完全可以在药店、超市等市场经营者处购买到非处方药或医疗器械。在患者在非医疗机构自行购买医疗产品的情形下，医疗机构无从管控医疗产品的品质，故让其对该医疗产品缺陷导致患者的损害承担赔偿责任是缺乏正当性的。故医疗机构可以此主张免责。也即，后者情形不属于所规范的对象。
（二）医疗产品责任与医疗违约责任的竞合
2011年，最高人民法院修改了《民事案件案由规定》，在服务合同纠纷中增加了医疗服务合同纠纷作为第四级案由，在医疗损害责任纠纷中列明了医疗产品责任纠纷作为第四级案由。进而，患者在因医疗产品缺陷受损后，既可以医疗服务合同纠纷为由，提起违约之诉，又可以医疗产品责任纠纷为由提起侵权之诉。这就会出现违约责任和侵权责任竞合的问题，依据《合同法》第一百二十二条规定，受损害者有权选择要求对方承担违约责任或者承担侵权责任。显然，患者在对医疗机构主张损害赔偿时，可以在上述医疗服务合同纠纷和医疗产品责任纠纷中任选一案由提起诉讼。如果患者选择提起医疗产品侵权之诉，则可主张包括因身体受损产生的医疗费、护理费以及交通费等相关治疗康复费用、误工费、残疾辅助器械费以及精神损害赔偿金等，且医疗机构在诊疗中是否存在过错一般不影响其责任承担。但相比违约之诉，患者应承担举证证明医疗产品存在缺陷、该缺陷与损害后果发生存在因果关系等举证责任且不能得到因违约导致预期利益损失的赔偿，也不能要求医疗机构继续采取补救措施实现对其人身权益的救济。如果患者选择提起医疗服务合同违约之诉，则该患者可主张的赔偿包括返还医疗产品购买价款、身体受损后进行诊疗的医疗费、护理费以及误工费、残疾辅助器械费用以及可能支出的残疾赔偿金、死亡赔偿金等，还可以主张医疗机构继续履行合同义务，采取补救措施实现对其人身权益的救济。虽然在该违约之诉中，患者同样不需要证明医疗机构对损害的发生存在过错，但相比上述医疗产品侵权之诉，患者一般不能在违约之诉中主张因人身权益严重受损，而要求精神损害赔偿。
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