律师随笔
保密协议要注意的几点
作者：李芬团队 律师 时间：2013年06月19日
保密协议要注意的几点
一、关于竞业禁止和竞业限制
“竞业禁止”是《公司法》规定的法定要求，是指公司高管在任职期间为公司保密和其他任职等方面的法律义务。“竞业限制”是《劳动法》作出的规定，对企业的要求是比较高的，比如离职后按月需支付竞业限制补偿金，并且限制的期限最多也只有二年，一旦员工与企业签订竞业限制”合同并生效，员工就不得在二年内到有关的企业、行业去任职，但目前的法规并没有规定有关竞业限制补偿金的额度。但劳动法第二十三条规定及司法实践，企业没支付竞业限制补偿金的，竞业限制补偿条款不生效。
二、关于商业秘密
劳动法22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
保密协议中约定的对象应不限于商业秘密。我国对商业秘密规定比较严格，要求商业秘密必须具有秘密性、价值性及管理性。企业中除了商业秘密外尚有一般的保密信息，如企业与第三方进行交易而承担保密义务的信息，这些信息一般不构成商业秘密，但企业负有保密义务，作为员工应对上述秘密信息承担保密义务。如果保密协议的保密对象仅为商业秘密，那么，企业员工泄露一般保密信息，企业将很难追究其责任，因此，保密协议的保密对象应为商业秘密与一般保密信息。
三、关于职务成果
员工在职期间的产生成果应及时报告。对于属于个人的还是公司的应该予明确，对于非职务成果应在员工进入公司时，就与其签订协议，约定相关成果的归属和使用条件级价款。否则于公司掌握和使用与生产密切相关的技术秘密十分不利。
四、关于保密费
有些高科技企业给技术人员、高级管理人员及关键岗位的员工发放保密费，那么，员工承担保密义务，企业有支付保密费的义务吗？我国法律并未强制企业向承担保密义务的员工支付保密费，员工因工作需要而知悉企业商业秘密，因此，员工应承担保密义务。企业对员工已支付工资，企业对员工承担保密义务不需再支付保密费。但是企业在员工任职期间或离职时支付一定保密费也是有一定积极作用的，不但可以增强员工保密的自觉性，而且，员工离职后泄露或使用企业一般保密信息的，也容易被法院确认构成违约而要求其承担违约责任。无论企业是否给予经济补偿，只要签订了保密协议，员工就必须履行保密的义务。
五、关于兼职
许多企业在劳动合同中明确规定员工不得兼职，那么这一约定有效吗？公民有劳动的权利，这是我国宪法及劳动法明确规定的权利，企业单方面剥夺员工的劳动的权利，是不合法的，因此，企业一律禁止员工兼职的约定是无效的。但企业的商业秘密权同样受到国家法律的保护，因此，若兼职侵害企业的商业秘密，那么，员工的劳动的权利受到一定的限制便是合理的。企业为了保护商业秘密，可以要求员工在任职期间不得到与企业经营同类业务的企业中兼职，而不宜一概约定不得兼职。
六、关于保密期限
许多企业认为员工在任职期间对企业有保密义务，而员工离职之后，便不再负有保密义务，实际上这些认识是不全面的。保密协议中的商业秘密无论是在任职期间还是离职后，知悉企业商业秘密的员工都负有保密的义务，这是法定义务。员工在离职之后，若擅自公开或使用，则构成侵权，严重的构成侵犯商业秘密罪。而对于一般的保密信息，离职之后，员工一般不负有保密义务。很多企业通常约定保密期限为任职期间及离职后2至3年，这样的约定会给员工造成误解即离职后过了2至3年后即可公开或使用商业秘密了，这样的约定是不可取的。因此，企业应区别约定，对商业秘密的保密期限应为任职期间及离职后无限期期间；对于一般的保密信息宜约定2年或3年保密期限。
七、关于违约责任
通常来说，员工如果违反保密协议约定，将会有面临三种形式的违约责任追究的可能，包括赔偿企业损失的责任，支付违约金的责任，严重的可以追究刑事责任。对于赔偿企业损失的责任和严重的可以追究刑事责任目前在司法实践中是没有分歧的，但对于企业的损失一般举证比较困难些。对于是否可以追究支付违约金的责任目前还是有一定分歧的。如果在协议里没有约定违约金那是肯定不能够追究的。另外，根据民法通则赔偿金与违约金只能选一个计算。我个人的想法是如果有专门的保密津贴约定对于法院支持违约金肯定是要积极些的。
八、关于第三人合同义务条款
企业在聘用新员工时应调查其在进入本企业前是否承担了对原企业的保密义务及竞业限制义务。如未承担此类义务，应在合同中明确声明或保证，如承担了对前单位有的竞业限制义务或保密义务，我们在使用就要注意了，此条款主要针对新聘用员工。
九、关于需要签署保密协议的人员
对于哪些人员签订保密协议，一般来说应该是涉密岗位。建议包括高级管理研发人员、部门经理、技术人员、经营管理人员、关键岗位技术工人、采购人员、销售人员、财务人员和各类秘书助理等有关涉密位。
十、其他
1．真正要做好企业的保密工作，光有保密协议还是不够的，平时要加强保密意识的培训和教育，平时要做好有关涉密文件的管理，要建立相应的保密管理制度。另外，最好去刻几个章，比如“保密文件”或“商业秘密”字样，或者也可进行分级管理，包括“绝密”、“机密”和“秘密”等。这样对于以后举证是非常关键的。当然我个人认为签保密协议第一现实的意义可能还是在于加强员工的保密意识。
2．如果准备在工资中列入保密津贴，最好是已签劳动合同里原来没有细分的，否则与老员工的合同内容容易冲突，新员工是没有关系的，可以在劳动合同里注明保密津贴的项目，在工资表里要加入“保密津贴”这个项目。根据岗位和工资总额不同，可以考虑设二个等级的保密津贴标准，违约金也可以相应的设二个等级的标准。
一、关于竞业禁止和竞业限制
“竞业禁止”是《公司法》规定的法定要求，是指公司高管在任职期间为公司保密和其他任职等方面的法律义务。“竞业限制”是《劳动法》作出的规定，对企业的要求是比较高的，比如离职后按月需支付竞业限制补偿金，并且限制的期限最多也只有二年，一旦员工与企业签订竞业限制”合同并生效，员工就不得在二年内到有关的企业、行业去任职，但目前的法规并没有规定有关竞业限制补偿金的额度。但劳动法第二十三条规定及司法实践，企业没支付竞业限制补偿金的，竞业限制补偿条款不生效。
二、关于商业秘密
劳动法22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
保密协议中约定的对象应不限于商业秘密。我国对商业秘密规定比较严格，要求商业秘密必须具有秘密性、价值性及管理性。企业中除了商业秘密外尚有一般的保密信息，如企业与第三方进行交易而承担保密义务的信息，这些信息一般不构成商业秘密，但企业负有保密义务，作为员工应对上述秘密信息承担保密义务。如果保密协议的保密对象仅为商业秘密，那么，企业员工泄露一般保密信息，企业将很难追究其责任，因此，保密协议的保密对象应为商业秘密与一般保密信息。
三、关于职务成果
员工在职期间的产生成果应及时报告。对于属于个人的还是公司的应该予明确，对于非职务成果应在员工进入公司时，就与其签订协议，约定相关成果的归属和使用条件级价款。否则于公司掌握和使用与生产密切相关的技术秘密十分不利。
四、关于保密费
有些高科技企业给技术人员、高级管理人员及关键岗位的员工发放保密费，那么，员工承担保密义务，企业有支付保密费的义务吗？我国法律并未强制企业向承担保密义务的员工支付保密费，员工因工作需要而知悉企业商业秘密，因此，员工应承担保密义务。企业对员工已支付工资，企业对员工承担保密义务不需再支付保密费。但是企业在员工任职期间或离职时支付一定保密费也是有一定积极作用的，不但可以增强员工保密的自觉性，而且，员工离职后泄露或使用企业一般保密信息的，也容易被法院确认构成违约而要求其承担违约责任。无论企业是否给予经济补偿，只要签订了保密协议，员工就必须履行保密的义务。
五、关于兼职
许多企业在劳动合同中明确规定员工不得兼职，那么这一约定有效吗？公民有劳动的权利，这是我国宪法及劳动法明确规定的权利，企业单方面剥夺员工的劳动的权利，是不合法的，因此，企业一律禁止员工兼职的约定是无效的。但企业的商业秘密权同样受到国家法律的保护，因此，若兼职侵害企业的商业秘密，那么，员工的劳动的权利受到一定的限制便是合理的。企业为了保护商业秘密，可以要求员工在任职期间不得到与企业经营同类业务的企业中兼职，而不宜一概约定不得兼职。
六、关于保密期限
许多企业认为员工在任职期间对企业有保密义务，而员工离职之后，便不再负有保密义务，实际上这些认识是不全面的。保密协议中的商业秘密无论是在任职期间还是离职后，知悉企业商业秘密的员工都负有保密的义务，这是法定义务。员工在离职之后，若擅自公开或使用，则构成侵权，严重的构成侵犯商业秘密罪。而对于一般的保密信息，离职之后，员工一般不负有保密义务。很多企业通常约定保密期限为任职期间及离职后2至3年，这样的约定会给员工造成误解即离职后过了2至3年后即可公开或使用商业秘密了，这样的约定是不可取的。因此，企业应区别约定，对商业秘密的保密期限应为任职期间及离职后无限期期间；对于一般的保密信息宜约定2年或3年保密期限。
七、关于违约责任
通常来说，员工如果违反保密协议约定，将会有面临三种形式的违约责任追究的可能，包括赔偿企业损失的责任，支付违约金的责任，严重的可以追究刑事责任。对于赔偿企业损失的责任和严重的可以追究刑事责任目前在司法实践中是没有分歧的，但对于企业的损失一般举证比较困难些。对于是否可以追究支付违约金的责任目前还是有一定分歧的。如果在协议里没有约定违约金那是肯定不能够追究的。另外，根据民法通则赔偿金与违约金只能选一个计算。我个人的想法是如果有专门的保密津贴约定对于法院支持违约金肯定是要积极些的。
八、关于第三人合同义务条款
企业在聘用新员工时应调查其在进入本企业前是否承担了对原企业的保密义务及竞业限制义务。如未承担此类义务，应在合同中明确声明或保证，如承担了对前单位有的竞业限制义务或保密义务，我们在使用就要注意了，此条款主要针对新聘用员工。
九、关于需要签署保密协议的人员
对于哪些人员签订保密协议，一般来说应该是涉密岗位。建议包括高级管理研发人员、部门经理、技术人员、经营管理人员、关键岗位技术工人、采购人员、销售人员、财务人员和各类秘书助理等有关涉密位。
十、其他
1．真正要做好企业的保密工作，光有保密协议还是不够的，平时要加强保密意识的培训和教育，平时要做好有关涉密文件的管理，要建立相应的保密管理制度。另外，最好去刻几个章，比如“保密文件”或“商业秘密”字样，或者也可进行分级管理，包括“绝密”、“机密”和“秘密”等。这样对于以后举证是非常关键的。当然我个人认为签保密协议第一现实的意义可能还是在于加强员工的保密意识。
2．如果准备在工资中列入保密津贴，最好是已签劳动合同里原来没有细分的，否则与老员工的合同内容容易冲突，新员工是没有关系的，可以在劳动合同里注明保密津贴的项目，在工资表里要加入“保密津贴”这个项目。根据岗位和工资总额不同，可以考虑设二个等级的保密津贴标准，违约金也可以相应的设二个等级的标准。
