法学论文
工伤索赔指南
作者：高超 律师 时间：2015年12月28日
第三篇 工伤索赔指南
第一章 工伤认定
第一节 劳动关系认定
劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。
用人单位，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。同时。也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。
劳动者，是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。
劳动和社会保障部早在2005年专门发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确规定了认定用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
其中，本通知明确规定（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位，因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作准备，否则就要承担对本单位不利的后果。劳动保障部这一《通知》还规定了用人单位种种事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。由此可见，用人单位运用事实劳动关系的形成来逃避责任的空间已经非常狭小。根据《劳动合同法》的有关规定，用人单位如果还托延不与劳动者订立书面劳动合同，将承担更加沉重的法律后果。
内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。
第二节 工伤认定情形
一、职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
二、职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
三、社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：
（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；
（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；
（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；
（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。
最高人民法院关于工伤认定问题的一些答复：
1、根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
2、职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
3、个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
4、根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。
5、用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
6、即职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。
7、工伤保险部门对职工无照或者无证驾驶车辆在上班途中受到机动车伤害死亡，不认定为工伤的，不宜认为适用法律、法规错误。
8、用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函：
曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12 个月平均月缴费工资计发。
特定法律概念认定：
一、社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：
（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；
（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；
（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。
职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。
二、对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：
（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；
（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；
（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；
（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。
第三节 工伤认定程序及其他
关于工伤认定程序，《工伤保险条例》作了如下规定：
1、工伤认定的受理机构
用人单位的职工发生伤害事故或者职业病申请进行工伤认定的，受理申请的机构为统筹地区的劳动保障行政部门。
需要认定工伤的职工可先到区县劳动保障部门领取《工伤认定申请表》，填好后向所在单位注册地或生产经营地劳动保障部门提出申请．
2、有权申请工伤认定的主体
（1）用人单位职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
（2）职工本人，用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，职工可提出工伤认定申请，职工所在单位是否签字不是必经程序。
（3）职工直系亲属，直系亲属一般指申请人的父母、配偶、子女，自幼抚养其长大的养父母和由其抚养的养子女。
（4）工会组织用人单位的工会组织，或者是区县的总工会，都可为职工到劳动行政部门提出工伤认定申请。
3、申请工伤认定的期限
在我国现行民事法律制度中，规定对身体受到伤害，要求赔偿的诉讼时效为1年，参照民法的规定，《工伤保险条例》规定申请认定工伤的时效为1年，即工伤职工或其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或职业病确诊之日起一年内，可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
原《工伤保险条例》规定的工伤认定申请期限最长不得超过30天，而实践证明，由于劳动者对自己享有的权利并不了解，所以很少有人能在这么短的时间内去主张权利。由30天延长至１年，对于劳动者而言，在单位不作为期间，劳动者有充分的时间可以行使自己的权利，充分体现了保护弱者的精神。
实践中值得注意的问题是，超过1年的时限，劳动保障行政部门就不能受理其提出的工伤认定申请。根据劳动法与工伤认定办法，工伤认定是因工伤损害提起的劳动仲裁前置条件，而仲裁是诉讼的前置程序，由于职工维权意识和法律知识相对薄弱，一旦发生工伤事故，先与用人单位协商解决医疗费问题或与用人单位私下达成协议，而错过工伤认定的时机，当协商不成或发现协议对其明显不公，再提出申诉请求时，劳动保障行政部门以超过申诉期限为由不认定工伤，前置条件的缺失导致仲裁与诉讼环节无法启动，劳动者在不能提供工伤认定的情况下向法院起诉要求给予工伤待遇的情况下，法院以不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，驳回起诉。这些受伤害职工救济无门，有的职工直接以人身损害赔偿为由向法院起诉，法院查明系劳动争议，又无法直接受理。因此，发生工伤事故后劳动者应当注意的是，无论是否与用人单位调解、协商，首先应当申请进行工伤认定，以免协商不成，又错过了申请工伤认定的期限，导致劳动仲裁或劳动纠纷的诉讼无法启动。
4、工伤认定中的举证责任
《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。”
与举证责任分担的一般原则不同，在工伤认定中，当用人单位与职工在工伤认定上发生争议时，由用人单位承担举证责任。这对于保护工伤职工的权益是十分必要的，因为对工伤认定起重要作用的许多文书、文件和记录都是由用人单位制定并管理的，如果坚持“谁主张谁举证”，必然导致受伤职工的权益受损。除新《工伤保险条例》外，劳动和社会保障部新近制定的《工伤认定办法》还进一步规定：“用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定决定。”
5、工伤认定费用承担
劳动行政部门受理工伤认定申请之日前的工伤待遇的费用，应当由用人单位支付。单位没有参加工伤保险，认定了职工的所有费用都由用人单位支付。《工伤保险条例》第十七条第四款还规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。
6、做出工伤认定决定的时限
为保证劳动保障行政部门的工作效率，有效的保护受伤职工的合法权益，安定民心，《工伤保险条例》规定劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起从工伤认定申请材料全部备齐之日算起，60天内作出是否认定为工伤的决定并以书面通知的形式，通知申请工伤认定的职工（或其亲属）和所在单位。
第二章 劳动能力鉴定
职工发生工伤，经治疗医疗终结期满（病情相对稳定）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当在职工医疗终结期满30日内向所在地劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
（一）劳动能力等级
劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。
生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院行政部门等部门制定。
职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
（二）劳动能力鉴定机构
劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成。
劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：（1）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；（2）掌握劳动能力鉴定的相关知识；（3）具有良好的职业品德。
（三）劳动能力鉴定程序
1、劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
2、设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。
3、设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
4、重新鉴定。根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，应在法定期限内向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。
5、复查鉴定。根据《工伤保险条例》第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
第三章 工伤赔偿项目
一、补偿标准及补偿方式：
1、医疗费
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。
2、住院伙食补助费
从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
3、交通、食宿费
经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
4、住院护理费
职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的 80％。
《办法》第38条
5、生活护理费
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
评残后的护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50％、40％、30％，从工伤保险基金按月支付。
6、一次性伤残补助金
一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资，五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资，从工伤保险基金支付。
7、一次性工伤医疗补助金
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为24个月的统筹地区上年度职工月平均工资，六级伤残为18个月。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月。
8、一次性伤残就业补助金
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为40个月的统筹地区上年度职工月平均工资，六级伤残为34个月。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
依照上述规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按下列标准执行
（一）不足一年的，按照全额的30%支付；
（二）不足两年的，按照全额的60%支付；
（三）不足三年的，按照全额的70%支付；
（四）不足四年的，按照全额的80%支付；
（五）不足五年的，按照全额的90%支付。
伤残职工按规定办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支付。
9、残疾辅助器具
按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
10、停工留薪
在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪一般不超过十二个月，伤势严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过十二个月。
工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照《条例》有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
11、伤残津贴
一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％，五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，从工伤保险基金按月支付。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
12、养老保险
被鉴定为一至四级伤残的工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
13、医疗保险
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
14、丧葬补助金
6个月的统筹地区上年度职工平均工资，由工伤保险基金支付。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
15、供养亲属抚恤金
供养亲属抚恤金按照职工个人本人工资的一定比例发给由因公死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，由工伤保险基金支付。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因公死亡职工生前的工资。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
15、一次性工亡补助金
一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
其他情形：
1、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
2、工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
（一）丧失享受待遇条件的；
（二）拒不接受劳动能力鉴定的；
（三）拒绝治疗的；
3、用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
4、用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
5、职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
6、企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。
7、职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。
8、职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。
说明：1、根据《条例》第41条的规定，职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％。职工被人民法院宣告死亡的，按照《条例》第39条职工因工死亡的规定处理。
2、这里的《条例》是指《工伤保险条例》，《办法》是指《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》。
3、本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
第一章 工伤认定
第一节 劳动关系认定
劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。
用人单位，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。同时。也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。
劳动者，是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。
劳动和社会保障部早在2005年专门发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确规定了认定用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
其中，本通知明确规定（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位，因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作准备，否则就要承担对本单位不利的后果。劳动保障部这一《通知》还规定了用人单位种种事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。由此可见，用人单位运用事实劳动关系的形成来逃避责任的空间已经非常狭小。根据《劳动合同法》的有关规定，用人单位如果还托延不与劳动者订立书面劳动合同，将承担更加沉重的法律后果。
内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。
第二节 工伤认定情形
一、职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
二、职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
三、社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：
（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；
（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；
（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；
（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。
最高人民法院关于工伤认定问题的一些答复：
1、根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
2、职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
3、个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
4、根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。
5、用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
6、即职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。
7、工伤保险部门对职工无照或者无证驾驶车辆在上班途中受到机动车伤害死亡，不认定为工伤的，不宜认为适用法律、法规错误。
8、用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函：
曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12 个月平均月缴费工资计发。
特定法律概念认定：
一、社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：
（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；
（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；
（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。
职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。
二、对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：
（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；
（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；
（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；
（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。
第三节 工伤认定程序及其他
关于工伤认定程序，《工伤保险条例》作了如下规定：
1、工伤认定的受理机构
用人单位的职工发生伤害事故或者职业病申请进行工伤认定的，受理申请的机构为统筹地区的劳动保障行政部门。
需要认定工伤的职工可先到区县劳动保障部门领取《工伤认定申请表》，填好后向所在单位注册地或生产经营地劳动保障部门提出申请．
2、有权申请工伤认定的主体
（1）用人单位职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
（2）职工本人，用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，职工可提出工伤认定申请，职工所在单位是否签字不是必经程序。
（3）职工直系亲属，直系亲属一般指申请人的父母、配偶、子女，自幼抚养其长大的养父母和由其抚养的养子女。
（4）工会组织用人单位的工会组织，或者是区县的总工会，都可为职工到劳动行政部门提出工伤认定申请。
3、申请工伤认定的期限
在我国现行民事法律制度中，规定对身体受到伤害，要求赔偿的诉讼时效为1年，参照民法的规定，《工伤保险条例》规定申请认定工伤的时效为1年，即工伤职工或其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或职业病确诊之日起一年内，可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
原《工伤保险条例》规定的工伤认定申请期限最长不得超过30天，而实践证明，由于劳动者对自己享有的权利并不了解，所以很少有人能在这么短的时间内去主张权利。由30天延长至１年，对于劳动者而言，在单位不作为期间，劳动者有充分的时间可以行使自己的权利，充分体现了保护弱者的精神。
实践中值得注意的问题是，超过1年的时限，劳动保障行政部门就不能受理其提出的工伤认定申请。根据劳动法与工伤认定办法，工伤认定是因工伤损害提起的劳动仲裁前置条件，而仲裁是诉讼的前置程序，由于职工维权意识和法律知识相对薄弱，一旦发生工伤事故，先与用人单位协商解决医疗费问题或与用人单位私下达成协议，而错过工伤认定的时机，当协商不成或发现协议对其明显不公，再提出申诉请求时，劳动保障行政部门以超过申诉期限为由不认定工伤，前置条件的缺失导致仲裁与诉讼环节无法启动，劳动者在不能提供工伤认定的情况下向法院起诉要求给予工伤待遇的情况下，法院以不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，驳回起诉。这些受伤害职工救济无门，有的职工直接以人身损害赔偿为由向法院起诉，法院查明系劳动争议，又无法直接受理。因此，发生工伤事故后劳动者应当注意的是，无论是否与用人单位调解、协商，首先应当申请进行工伤认定，以免协商不成，又错过了申请工伤认定的期限，导致劳动仲裁或劳动纠纷的诉讼无法启动。
4、工伤认定中的举证责任
《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。”
与举证责任分担的一般原则不同，在工伤认定中，当用人单位与职工在工伤认定上发生争议时，由用人单位承担举证责任。这对于保护工伤职工的权益是十分必要的，因为对工伤认定起重要作用的许多文书、文件和记录都是由用人单位制定并管理的，如果坚持“谁主张谁举证”，必然导致受伤职工的权益受损。除新《工伤保险条例》外，劳动和社会保障部新近制定的《工伤认定办法》还进一步规定：“用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定决定。”
5、工伤认定费用承担
劳动行政部门受理工伤认定申请之日前的工伤待遇的费用，应当由用人单位支付。单位没有参加工伤保险，认定了职工的所有费用都由用人单位支付。《工伤保险条例》第十七条第四款还规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。
6、做出工伤认定决定的时限
为保证劳动保障行政部门的工作效率，有效的保护受伤职工的合法权益，安定民心，《工伤保险条例》规定劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起从工伤认定申请材料全部备齐之日算起，60天内作出是否认定为工伤的决定并以书面通知的形式，通知申请工伤认定的职工（或其亲属）和所在单位。
第二章 劳动能力鉴定
职工发生工伤，经治疗医疗终结期满（病情相对稳定）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当在职工医疗终结期满30日内向所在地劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
（一）劳动能力等级
劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。
生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院行政部门等部门制定。
职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
（二）劳动能力鉴定机构
劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成。
劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：（1）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；（2）掌握劳动能力鉴定的相关知识；（3）具有良好的职业品德。
（三）劳动能力鉴定程序
1、劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
2、设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。
3、设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
4、重新鉴定。根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，应在法定期限内向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。
5、复查鉴定。根据《工伤保险条例》第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
第三章 工伤赔偿项目
一、补偿标准及补偿方式：
1、医疗费
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。
2、住院伙食补助费
从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
3、交通、食宿费
经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
4、住院护理费
职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的 80％。
《办法》第38条
5、生活护理费
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
评残后的护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50％、40％、30％，从工伤保险基金按月支付。
6、一次性伤残补助金
一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资，五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资，从工伤保险基金支付。
7、一次性工伤医疗补助金
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为24个月的统筹地区上年度职工月平均工资，六级伤残为18个月。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月。
8、一次性伤残就业补助金
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为40个月的统筹地区上年度职工月平均工资，六级伤残为34个月。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
依照上述规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按下列标准执行
（一）不足一年的，按照全额的30%支付；
（二）不足两年的，按照全额的60%支付；
（三）不足三年的，按照全额的70%支付；
（四）不足四年的，按照全额的80%支付；
（五）不足五年的，按照全额的90%支付。
伤残职工按规定办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支付。
9、残疾辅助器具
按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
10、停工留薪
在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪一般不超过十二个月，伤势严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过十二个月。
工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照《条例》有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
11、伤残津贴
一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％，五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，从工伤保险基金按月支付。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
12、养老保险
被鉴定为一至四级伤残的工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
13、医疗保险
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
14、丧葬补助金
6个月的统筹地区上年度职工平均工资，由工伤保险基金支付。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
15、供养亲属抚恤金
供养亲属抚恤金按照职工个人本人工资的一定比例发给由因公死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，由工伤保险基金支付。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因公死亡职工生前的工资。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
15、一次性工亡补助金
一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。
其他情形：
1、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
2、工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
（一）丧失享受待遇条件的；
（二）拒不接受劳动能力鉴定的；
（三）拒绝治疗的；
3、用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
4、用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
5、职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
6、企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。
7、职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。
8、职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。
说明：1、根据《条例》第41条的规定，职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％。职工被人民法院宣告死亡的，按照《条例》第39条职工因工死亡的规定处理。
2、这里的《条例》是指《工伤保险条例》，《办法》是指《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》。
3、本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
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