外资并购概述和法律途径

一、外资并购概述
（一）外资的内涵和外延
“外资”界定是关系到外资并购行为的主体范围，因此“外资”的界定非常之重要。“外资”是通俗的称谓，而不是精确的法律概念。在讨论外资并购之前有必要对“外资”这个尚无精确法律含义的词汇的内涵和外延予以明确。
我国的立法与司法实践是混合国籍主义和资本来源地说的标准。从资本输入国的角度出发，我们通常在以下几个意义上使用外资的概念：一是外国的投资者。我国利用外资的实践中，原则上按照投资者的国籍和住所确认投资者的身份和投资的性质。二是国外的资金或资本。目前我国在外资含义上使用的国外资金并不是凡指一切来自国外的资金或资本，也不是凡指一切外汇资金或资本，而是需要与前条合并考虑。外国的投资者合法所有的资金或资本都可以统称为外资。
根据我国的特殊情况，需要对外资的外延作以下说明：第一，港澳台投资者的投资被视为外资。香港、澳门和台湾是我国的领土，住所在香港、澳门和台湾的自然人和法人都属于中国居民或中国法人。这在政治意义上是没有任何异议的。出于历史和现实因素的考虑，目前香港、澳门和台湾还是不同于内地的特别行政区和地区。我国外商投资的立法和实践历来把来自香港、澳门和台湾的投资视为外资，按照外商投资的程序办理，享受外商投资的待遇。例如，《中外合作经营企业法实施细则》第57条规定，香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民举办合作企业，参照本实施细则办理。《关于外国投资者并购境内企业规定》第57条也明确规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。第二，外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资。外国投资者的投资一般来源于境外并表现为外汇资金的形式。随着外国投资者在我国境内大量投资并获得可观的人民币利润，外国投资者有将人民币利润在我国继续投资的需要，我们也欢迎和鼓励外国投资者把人民币利润进行再投资。外国投资者以合法拥有的境内人民币利润进行境内投资时，该人民币利润则被视为外资。从理论上讲，凡是外国投资者在中国境内合法持有的，根据中国的外汇管理法律法规，可以自由兑换成外汇汇往境外的各种资金和财产，如清算所得、股权转让金，在境内投资都应当被视为外资。    
    鉴于外资并购的特殊情况，还需要对外资的范围作出扩张解释。首先，从主体的角度上讲，外商投资的基本和最初的含义是指境外的投资者的行为，但是在外资并购中仍然沿用这个内涵就不能满足实践的需要了。外国投资者可以亲自出马并购境内企业，也可以通过其在境内的外商投资企业进行并购，尤其是外国投资者通过境内的投资性公司进行并购的情况。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2条规定：本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业（以下简称“被投资公司”）投资者股权的行为。外商投资举办的投资性公司境内投资，依照国家有关外商投资的法律、法规以及《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》办理。投资性公司是外商投资企业中一种非常特殊的类型。一方面，投资性公司是外商投资企业，属于中国法人；另一方面，投资性公司在境内的投资又被视为外国投资者的投资，其投资的企业属于外商投资企业。在中国设立了投资性公司的外国投资者，一般都是通过投资性公司在境内开展投资业务，并购境内企业就是这项业务的重要组成部分。《关于外国投资者并购境内企业规定》第52条已经明确规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。其次，《关于外国投资者并购境内企业规定》第11条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。《关于外国投资者并购境内企业规定》还在第4章第3节对中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司以股权作为支付手段进行了专节规定。这样一来，外资并购中外资的范畴就大大拓宽了。从主体上来讲，外资不仅来源于境外的投资者，也来源于境外投资者在境内设立的外商投资企业，尤其是投资性公司，还来源于境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司。
（二）外资并购的概念
所谓“外资并购”应当是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。这个意义上的并购兼具“外资”和“并购”两个词的含义，具有以下基本特点：一是并购方必须是外国投资者，二是被并购的企业必须是中国境内的企业，三是并购交易应当按照中国的法律进行。
《关于外国投资者并购境内企业规定》第2条规定，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下简称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下简称“资产并购”）。这个界定的主要特点如下：一是把外资并购分为股权式并购和资产式并购两大类型，表述比较清晰。二是只要外国投资者取得境内企业的股权或资产，无论被并购企业的实际控制权是否转移，均属于外资并购行为。三是无论何种形式的外资并购，其归宿都是要成立外商投资企业。
在我国现行法律体系中，并购不是一个具有统一内涵和外延的法律概念，实践中对于并购的使用也仅局限于相对模糊的通俗称谓。因此，大家对于外资并购的理解也有狭义和广义之分。持狭义观点的人认为，外资并购是指外国投资者通过兼并或收购等形式而取得国内公司企业控制权的一种行为。我们认为广义观点更为妥当，即外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为，无论该企业的实际控制权是否转移。
（三）我国外资并购的实践和立法演进
从20世纪90年代初至今，我国外资并购的实践和立法大体可描述为探索、发展和框架初现三大阶段，其间，外资并购呈现了大门开启、关闭、重新开启的螺旋式上升的趋势。
1、外资并购的探索阶段
自20世纪90年代初起，外国投资者开始探索以 “绿地投资”、参股、参与国有企业改组改造等方式，实现其并购境内企业权益的目的。
（1）以“绿地投资”名义进行的并购
外国投资者进行“绿地投资”的目的一般是建立一个新企业，开拓一个新市场。随着实践的发展，一些外国投资者为收购特定的目标资产或权益，开始探索以控股中外合资、合作企业的形式，实现其间接取得原属于中方的目标资产或权益的目的。操作方式可分为两大类，一是在企业的设立阶段，要求中方以出资方式，将目标资产或权益“注入”合资、合作企业；二是待合资、合作企业设立后，再以该外商投资企业名义“反向收购”中方投资者尚未投入企业的目标资产或权益。第一种方式的法律依据主要是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业》等规定，第二种方式的法律依据主要是《民法通则》、《经济合同法》等法规。由于当时我国尚无上市公司，该类以“绿地投资”方式达到间接并购目的的操作方式无需向公众披露，故虽其有一定数目，但具体案例鲜见报端。公开案例主要有中策并购案、柯达并购中国感光材料行业案、米其林反向收购轮胎橡胶案，等等。
（2）以参股方式并购
    外国投资者在华投资的战略目标各不相同，而目标企业的具体状况也各不相同，实践中外国投资者采取了各种方式参股国内企业。常见的形式有：第一，协议购买股权。外资通过协议购买境内公司的股权，达到并购目的。1995年7月，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社以协议方式购买北旅公司国有法人股4002万股，占公司总股本的25％，该案被称为中国第一例外资并购上市公司案。但随着1995年9月国务院办公厅转发国务院证券委员会“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给予外商请示”的通知的发布，北旅模式不再具有示范效应，外国投资者在相当长的一段时间内未能以此方式参股上市公司。第二，认购目标公司增发股份。例如，1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃汽车新发B股，以持股20%而控股江铃汽车。
（3）以参与国有企业改组改造方式并购
20世纪90年代中后期，中央和地方出台了一系列国有企业改组的相关政策。为吸引外国投资者参与国有企业改制，1998年，国家经济贸易委员会颁布了《关于国有企业利用外资进行资产重组的暂行规定》。另外，一些地方纷纷推出“嫁接”方式，要求国有企业把整个老厂与外商合作实行统一的改制、改组、改造。根据上述政策，一些外国投资者通过协议购买国有产权、改组非公司制的国有企业、在产权交易所收购挂牌国有企业的资产或股权，还有一些外国投资者通过外商投资企业股权变更、境内投资、与境内企业合并等方式，实现其间接并购国有企业的目的。其间，外资参与国有企业重组的方式各异，数量迅速攀升。
（4）以外商投资企业名义进行间接并购
    我国涉及外资的部门规章和规范性文件中也存在外资并购的类似概念，成为了外国投资者进行间接并购的法律依据。例如，1997年，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，详细规定了股权变更的条件、程序等问题，使通过股权收购的方式实现并购外商投资企业成为现实。1999年，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布了《关于外商投资企业合并与分立的规定》，允许符合条件的外商投资企业之间合并或者分立；2001年1月，该规定的修订稿允许外商投资企业与内资企业合并，并且要求的条件要比外商投资企业之间的合并更为优惠第9条修改为：在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司不得合并或分立。公司与中国内资企业合并的，不受此限。（允许设立壳公司），同时允许在合并的过程中进行转股。这就为外资从事并购又开方便之门。2000年7月，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，允许符合条件的外商投资企业进行境内投资，包括在国内收购现有公司的股权。
2、外资并购的发展阶段
2001年中国加入世界贸易组织后，为适应经济全球化和入世的新形势，在更大范围、更广领域和更高层次上参考与国际经济技术合作和竞争，中国政府连续出台了一系列对外开放的新政策和法规。国务院相关部委发布了一系列关于涉及外资并购的规章和规范性文件，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。主要体现为以下方面： 
（1）全面降低市场准入限制
    2002年4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，中国市场进一步对外开放，许多以往限制外资进入的商业、金融、民航、建筑等领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》。11 月 4日，外经贸部、建设部发布《外商投资建筑业企业管理规定》。该类规定的出台扩大了外资并购目标公司的范围。
（2）允许外资进入资本市场
    2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资股份有限公司发行A股或B股，允许外商投资企业通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日，中国证监会发布并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。2002年10月，证监会发布《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资可依此收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股。2002年11月1日，证监会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，标志着外商以受让非流通股方式并购境内上市公司进入实质性实施阶段。2002年11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》。上述规定的出台，使得外国投资者可通过参与发起设立上市公司、收购非流通股、以合格境外机构投资者(QFII)身份进入二级市场，从而在资本市场上扩大了外资并购的运作空间。
    （3）进一步明确外资并购国企的相关程序和原则 　
    2002 年 11 月 8 日，国家经贸委、财政部、工商总局、外汇局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》，与此前出台的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》一并构成了我国利用外资改组国有企业的政策体系。上述规定对于国有企业改组方式和程序、定价机制、职工安置以及债权债务处理等作了明确具体的规定，为外资参与国有企业改制提供更清晰的法律途径。
    3、外资并购立法框架初现阶段
   （1）《外国投资者并购境内企业暂行规定》全面规范外资并购境内企业行为
    2003年3月7日，外经贸部、税务总局、工商总局、外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，这标志着中国的外资并购法律制度的雏形初现，外资并购境内企业具有了实体上和程序上的法律依据。《外国投资者并购境内企业暂行规定》的颁布解决了外资并购实践中亟需解决的两大问题。
    一是明确规定了两种基本的外资并购模式。第一种模式是股权式并购。该模式允许外国投资者以各种方式取得境内企业的股权，进行股权式并购。外国投资者可以直接购买境内企业的股权，认购境内企业的增资、增发的股份，成为境内企业的股东，该境内企业因此变更为外商投资企业。第二种模式是资产式并购。该模式允许外国投资者直接购买境内企业的资产，并以该资产出资设立外商投资企业，或者外国投资者设立以购买境内企业资产为目的的外商投资企业（可以是壳公司），以该外商投资企业购买境内企业的资产。在并购模式确立的基础上，确立了相应的管理模式。
    二是确定了外资并购后企业管理模式与现行外商投资法律体系的衔接问题。外国投资者并购境内企业主要采用两种方式，一种是外国投资者参股境内企业；一种是外国投资者购买境内企业的资产。无论哪种方式的并购，都要求外国投资者并购内资企业后，成立外商投资企业，按照外商投资企业的审批程序办理，以与现行的外商投资法律体系相衔接。《外国投资者并购境内企业暂行规定》明确允许以并购的方式设立外商投资企业，并将其纳入外商投资法律体系管理，解决并购这种新投资方式带来的法律问题。从而在符合原来外商投资企业法律制度框架的前提下，达到便于外国投资者向我公司参股或者直接购买资产的目的。
    2006年，《外国投资者并购境内企业暂行规定》被进一步修订，同年8月8日，商务部、国资委、税务总局、工商行政总局、证监会和外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号部令），取代了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。修订后的并购规定，对外资并购的原则、条件、程序、例外和监管等作了更加明确、详尽的规定。例如，明确了外国投资者以股权作为并购对价的相关规定，依据我国现行的有关外商投资、税收、外汇管理、国资监管、证券监管等法律法规对以股权作为对价的并购予以规范，同时，新规定在国有股权（资产）转让、防止国家税收收入流失、维护证券市场秩序以及公共利益、国家经济安全等方面也作了相应规定。并购规定的修订进一步完善了外资并购境内企业的法律框架。
（2）外资参与国有企业改制的法律框架逐步清晰
     2003年5月27日，国务院公布《企业国有资产监督管理暂行条例》，确立了“统一代表、分级管理”的国有资产管理体制，结束了此前被戏称为“五龙治水”的多部门管理国有资产的混乱格局。在国有企业改制方面，2003年11月30日《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》和 2005年12月19日《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》的发布，对于国有企业改制的事前报批、清产核资、财务审计、资产评估、交易等程序作了明确规定，也为外资参与国有企业改制提供了更加明晰的途径。在国有产权转让方面，2003年，国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合发布了《企业国有产权转让管理暂行办法》，确立了“公开征集、进场交易”的基本原则，也为外资受让国有产权制定了较为明确的法律规则。2004年1月26日，商务部、国资委办公厅发布了《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》，解决了此前上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序不清晰的问题。上述规定基本上解决了外国投资者参与国有企业改制时所面临的主要问题，使得外资参与国有企业改制的法律框架逐步清晰。
    （3）外资进入资本市场的法律框架逐步完善
    关于外国投资者受让上市公司非流通股问题，2003年8月6日，商务部、财政部、国资委、证监会发布了2003年第25号公告。按照公告，向外商转让上市公司国有股和法人股仍按照中国证监会、财政部、原国家经贸委《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》办理。其中，涉及利用外资的事项由商务部负责，涉及非金融类企业所持上市公司国有股转让事项由国务院国有资产监督管理委员会负责，涉及金融类企业所持上市公司国有股转让事项由财政部牵头，解决了国务院机构改革后的部门职能分工问题，使得外资受让上市公司非流通股的管理体制更加明晰。
关于外国投资者取得上市公司流通股问题，2005年12月31日，商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇管理局联合发布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005年第28号令），对于外国投资者取得上市公司流通股应遵循的原则、需具备的条件、战略投资的方式和程序、相关审批登记程序进行了规定。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》一并构成了外资进入我国资产市场的基本法律框架。
二、外资并购的法律途径
《关于外国投资者并购境内企业规定》明确规定了两种基本的外资并购模式，即股权式并购和资产式并购。所谓资产式并购是指，外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产的行为，或者外国投资者设立的外商投资企业协议购买境内企业资产且运营该资产的行为。所谓股权式并购是指，外国投资者协议购买境内公司股东的股权，或认购境内公司增资或者增发的股份，使该境内公司变更设立为外商投资企业的行为。
（一）股权式外资并购
1、目标企业：限于境内非外商投资的股权式结构公司。
根据我国的《关于外国投资者并购境内企业规定》，股权式并购本身要求被并购的企业必须是具有股权结构的企业，一般来说是按照公司法组建或者改制的公司。如果被并购对象本身不具有股权结构，例如未经改制的国有企业和集体企业、合伙制企业、契约式企业就不能按照股权并购的方式进行并购。非股权式企业可以在进行公司制改造以后，再进行股权式并购，也可以按照资产式并购进行并购。
《利用外资改组国有企业暂行规定》第3条规定：本规定所称利用外资改组国有企业包括下列情形：(一)国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国投资者)，企业改组为外商投资企业。据此，外国投资者可以直接购买非股权式企业的产权或份额，可以考虑非股权式企业的公司制改造和外资并购一并进行。
2、并购方式：股权式外资并购主要有两种方式：一种是外国投资者直接从境内目标公司股东的手中购买目标公司的股权，另一种是外国投资者购买境内公司的增资或增发的股份。外国投资者购买境内公司的增资，是针对有限责任公司而言的；外国投资者认购境内公司增发的股份，是针对股份公司而言的。
    （1）外国投资者直接购买境内目标企业股东的股权
外国投资者直接从境内目标公司手中购买股权的并购方式，是外国投资者与境内目标公司的股东之间的交易。外国投资者应当通过与境内目标公司股东的谈判达成股权转让的交易，并取得被并购公司的其他股东一致同意。之所以要求取得目标公司其他股东的一致同意，是因为外国投资者并购境内公司与国内公司的并购所适用的规则略有不同。
在《公司法》确立的股权转让规则下，如果股权转让双方同意转让，其他股东往往难以进行实质性的阻拦。在外国投资者以购买境内公司股东股权的方式进行并购的情况下，不仅需要考虑依照《公司法》的规定处理股权转让事宜，还应当考虑到股权转让后，境内公司相应要变更为外商投资企业的问题。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》以及相应的实施条例和细则，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业都需要合营各方签署合营合同和章程，并报经外经贸部门批准。如果被并购公司的其他股东不同意转让股权给外国投资者，也不同意购买该部分股权，外国投资者难以就签署合营合同、章程问题达成一致意见。企业既不能正常设立或变更，也不可能正常开展经营活动。因此，外国投资者在购买境内公司股东股权时，不仅应当与出让股权的股东达成一致意见，还应当取得其他股东的同意。这不仅是法律上的要求，也是实践上的要求。
（2）外国投资者认购目标企业的增资
外国投资者购买境内公司的增资是外国投资者与境内有限责任公司之间的交易。外国投资者应当首先与境内的有限责任公司协商并达成定向增资的协议，并依据《公司法》的要求由股东会和董事会作出相应的决议和方案。原则上，外国投资者只要与能够控制股东会和董事会的大股东或全体股东协商，取得他们的同意，就可以按照公司法的规定由股东会作出增加注册资本的决议，并由董事会制订公司增加注册资本的方案。实际上，外国投资者还不得不与境内公司的全体股东协商，并取得全体股东的同意。其原因主要在于，根据公司法的规定，境内公司的其他股东享有优先认缴出资的权利，一旦原有的股东行使此权利，外国投资者以购买增资的方式并购境内企业的企图就可能落空。因此外国投资者可以购买目标企业增资的前提必须是，全体股东放弃优先认缴出资的权利。而且，根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》以及相应的实施条例和细则，外国投资者购买境内企业的增资后，必须与全体股东签署合营合同和企业的章程，这也需要外国投资者必须与境内公司的全体股东交涉，取得境内公司股东的同意。
与前述外国投资者以收购股权方式并购境内企业不同，增资式并购保留了目标企业的全部股东，只是目标企业原有股东的股权比例遭到稀释，而股权买卖式并购则可能要剔除目标企业部分甚至全部的股东，因此这就需要并购双方仔细考虑采用哪一种方式更符合其商业利益。例如，对于目标企业的原有股东同时是企业高级管理人员的情况，外国投资者一般希望继续保留这些股东以便使企业在并购以后能够继续开展经营，尤其是对于对人才依赖度较大的企业或者新兴的民营企业更是如此。这些企业一般也保持比较好的利润率，原有股东也不愿意完全脱离企业，因此增资就可能成为一种比较好的选择。但是对于亏损严重的国有企业、外国投资者试图全部控制企业的情况来讲，也许收购股权是一个比较好的选择。
（3）外国投资者认购目标企业增发的股份
《关于外国投资者并购境内企业的规定》在界定股权式外资并购时，采用了“外国投资者协议购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资”的措辞，似乎不包括外国投资者协议购买境内股份公司股东的股份或认购境内股份公司增发的股份。但是从《关于外国投资者并购境内企业规定》的整体来看，外国投资者可以并购的境内企业包括了境内的股份公司，外国投资者可以以股权并购的方式并购境内的股份公司。实际上，早在1995年，对外贸易经济合作部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》就允许外国投资者购买并持有国有企业、集体所有制企业的股份，申请变更为外商投资股份公司。因此，我们认为，并购规定有关“外国投资者协议购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资”应包括外国投资者协议购买境内股份公司股东的股份或认购境内股份公司增发的股份。
（二）资产式外资并购
资产式并购与股权式并购相对应，是指外国投资者不是通过收购境内企业股权的方式并购境内企业，而是通过收购境内企业的资产的方式来并购境内企业。
1、目标企业
在股权并购中，目标企业限于非外商投资企业的公司制企业。在资产并购中是否也存在类似的限制呢？《关于外国投资者并购境内企业规定》（以下简称“《规定》”）第2条规定，资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。《规定》本身并没有对资产并购的“境内企业”进行解释，相反《规定》同时对股权并购的“境内公司”则进行了较多的阐释。据此我们认为，境内企业应当按照其字面的意思进行理解，即所有在中国境内注册登记的企业，既包含有限责任的有限责任公司和股份有限公司，也包括承担无限责任的独资企业、合伙企业；既包括内资企业，也包括外商投资企业。
2、利弊分析
（1）资产式外资并购可以有效避免债务陷阱
在资产式并购下，外国投资者购买的是目标企业的洁净资产，与目标企业的债务没有任何关系，目标企业的债务仍然应当由目标企业自己负担。资产的范围包括目标企业的土地使用权、厂房、仓库、生产设备、办公家具等等。所谓洁净是指这些资产与目标企业的债务以及企业的其他负担分离了，并不能因为外国投资者购买了这些资产，就必须对目标企业的债务负责。当然如果买卖资产的双方同时就目标企业的债务达成某项协议，法律也并不禁止。
（2）资产式外资并购可以对目标企业的资产或业务有选择地购买
资产式外资并购的另一个优点是给外国投资者提供了一条可以自由选择的并购方式。外国投资者可以根据自己投资扩张的需要有选择地购买目标公司的资产和业务。在具体操作上，可以有选择地购买特定的财产，也可以一并购买与该资产相关的特定债券、债务，甚至包括供应和销售渠道等等。这些买卖的特殊标的都可以通过资产并购的协议进行约定。
（3）资产式并购不能摆脱物上的负担
上述所谓的洁净资产并不是指资产本身没有负担，例如在资产之上设定抵押，即使该设定了抵押的资产出卖给了外国投资者或者外商投资企业，甚至目标企业欺诈资产买受人声称未设定抵押，或者约定设定抵押的债务将由目标企业清偿而与资产受让人无关，这些都不能阻止抵押权人在不能得到债务人合理清偿时，向抵押物追及的权利。这就要求外国投资者在买受目标企业资产时，应当查明各项资产的负担情况。一般来说，在不动产房产和土地使用权上设定的抵押权，可以在相应的登记机关查询，如前者在房产登记机关，后者在土地登记管理机关。我国也规定了动产抵押，并开展了动产抵押工作，因此，在资产并购中，投资者最好到目标企业所在地的工商管理机关查阅目标企业的动产抵押登记情况。
3、并购方式：
（1）外国投资者设立外商投资企业购买目标企业资产
在外资并购中，以并购为目的设立的外商投资企业是一种新型的外商投资形式。该外商投资企业设立的直接目的不是生产经营，而是以之作为一个公司壳去购买目标企业的资产，该外商投资企业的最终目的是以购买的目标企业的资产为基础从事生产经营。因此该类外商投资企业在报批时，就需要特别说明以上两点，一是设立外商投资企业购买资产的目的，二是购买成功之后，可以从事的生产经营范围。审批不仅需要批准其设立壳公司以购买资产，还需要同时批准将来可以从事的生产经营范围。
外国投资者设立外商投资企业，并以该外商投资企业购买境内企业资产虽然在理论上可以分解为两个不同的阶段，但是在实践中并购各方往往希望达成一揽子的交易，并由审批机关给予一并审批。事实上《关于外国投资者并购境内企业规定》也是这样要求的，《规定》一般不允许设立一个壳公司放在那儿等待有合适的资产再行购买。因此，最好的做法就是收购资产与设立以收购资产为目的的外商投资企业一并进行。设立外商投资企业的申请和资产购买协议一并报送审批机关，审批机关批准外商投资企业成立的同时资产购买协议生效。
（2）外国投资者通过已经设立的外商投资企业购买目标企业的资产
《关于外国投资者并购境内企业暂规定》规定的资产并购模式包括两种：一是外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；二是外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。从《关于外国投资者并购境内企业规定》有关条款的字面含义来看，还很难说适用范围包含了已经设立的外商投资企业通过购买境内企业资产的方式并购境内企业，也就是说，外国投资者通过其境内已经设立的外商投资企业资产式并购境内企业不受《关于外国投资者并购境内企业规定》的规制。同时，就实际的运作来看，已经设立的外商投资企业直接购买境内企业的资产也没什么法律障碍，已经设立的外商投资企业购买一般性资产属于一般商品交易行为，应当按照《合同法》办理，不属于并购的范畴，既不属于《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的调整范畴，也不属于《关于外国投资者并购境内企业规定》的调整范畴。因此，外国投资者可以首先给已经在境内设立的外商投资企业增资或者贷款，使其有足够的资金购买境内目标企业的资产（如果外商投资企业资金充足，也可以不增资或贷款）。然后由该外商投资企业直接与目标企业签订资产购买协议，购买目标企业的资产。此后，将购进的资产直接作为该外商投资企业的一部分，或者将购进的资产设立为分公司。这种做法会使得外商投资企业的规模随着资产并购的进行而变得越来越大，其优点使可以进行统一的管理，不同的业务之间可以相互抵消盈亏，减少税额；其缺点是把所有资产投入到一家公司中，风险较大。
    （3）外国投资者购买目标企业资产，并以之出资设立外商投资企业
在该模式下，外国投资者与境内目标企业签署资产买卖合同，外国投资者通过该资产买卖取得目标企业资产的所有权。然后外国投资者以该资产（也可以加上其他资产或者货币资金等）作为出资设立外商投资企业。
由于外国投资者购买境内企业资产的行为是一般意义上的交易行为，因此不需要外商投资企业审批机关的预先批准，但是当外国投资者在以该资产作为出资设立外商投资企业时，就需要由外商投资企业的审批机关进行审查，并且外国投资者持有的境内资产不能运营。因此，建议最好的做法是，按照《关于外国投资者并购境内企业规定》的规定，外国投资者购买境内企业资产和以之出资设立外商投资企业同时进行。
原则上，在一并进行的情况下，不会出现外商投资企业设立失败，而外国投资者已经购买的资产无法处置的情形。但在实践中也不排除外国投资者在购买境内企业资产，取得境内企业资产的所有权之后，外商投资企业设立失败的可能。例如，外国投资者先行购买了资产或者在企业设立之前资产购买合同生效，外国投资者取得了资产的所有权。外国投资者转让其在中国境内依法持有的财产在性质上属于一般意义上的民事行为，并不应当遭到法律的禁止。为了避免上述问题的发生，《关于外国投资者并购境内企业规定》鼓励外国投资者把购买资产的合同和设立外商投资企业的申请材料一并报送，以批准设立外商投资企业作为购买合同的生效条件。
（三）外国投资者间接并购境内企业
根据《关于外国投资者并购境内企业规定》的规定，外国投资者股权并购境内企业基本属于直接并购的范畴，也就是说外国投资者直接购买目标企业的股权或者增资、增发的股份。在实践中，许多外国投资者并不是亲自出面进行并购，而是由其投资的子公司进行并购（包括其在境外设立的公司，也包括在境内设立的公司）还有许多投资者不是直接购买目标企业的股权或者增资、增发的股份，而是直接并购境内目标企业的股东。实践中的这些情况被称为间接并购。
    外国投资者间接并购境内企业应当着重考虑如下几点：
    1．并购境内的生产性企业。并购的目标企业以及该企业已经在境内投资的企业都应当符合中国利用外资的产业政策。
    2．股权并购境内的控股公司。中国已经颁布了《外商举办投资性公司的暂行规定》，根据该规定，外国投资者设立投资性公司需要特别的条件，同时外商投资性公司也拥有不同于其他一般外商投资企业的特别的经营范围。因此外国投资者参股的投资性公司具有其特殊性，外国投资者股权并购境内的控股公司就需要与外国投资者设立投资性公司的有关规定结合起来考虑。
    3．股权并购境内上市公司的母公司。采用这种手段的主要原因是直接并购目标企业的成本过高，甚至根据当时的法律政策根本就不可能。因此并购企业往往就采取这种迂回的并购策略。根据证监会上市公司收购管理办法的规定，向外商转让上市公司国有股、法人股的有关规定，外国投资者在进行这些并购时应当负担一定的义务，例如披露的义务等。
4．外国投资者通过其设立的子公司并购境内企业。如果该子公司是外国投资者在境内设立的外商投资企业，则应当在遵照《外国投资者并购境内企业暂行规定》办理的同时，《关于外国投资者并购境内企业规定》没有规定的按照《外商投资企业境内投资的暂行规定》办理。
（四）外国投资者以合并方式并购境内企业
目前的《关于外国投资者并购境内企业规定》实际上只规定了“购”的内容，而没有规定“并”的内容。在外资并购境内企业的实践中主要的是“购”，但同时也有“并”。1999年对外贸易经济合作部发布了《关于外商投资企业合并与分立的规定》，允许符合条件的外商投资企业之间进行合并。2001年1月发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》修订稿，则开始为外国投资者以并购方式进行外资并购大开方便之门，成为外资并购的重要法律依据。
（五）外资并购国有企业的特殊规定
《关于外国投资者并购境内企业规定》是外资并购的一般法，适用于所有外国投资者并购境内企业的行为；《利用外资改组国有企业暂行规定》则是外资并购的特别法，对以国有企业为目标公司的外资并购作了特别规定。
1、国有资产处置的特殊性
外国投资者并购国有企业与外国投资者并购境内其他所有制形式的企业的主要不同点在于对国有资产的处置。《利用外资改组国有企业暂行规定》是规范国有企业利用外资的法规，对此有专门的规定。《关于外国投资者并购境内企业规定》第14条第2款规定，外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。
（1）国有资产处置的决定参与权
《利用外资改组国有企业暂行规定》规定，转让国有企业产权或国有独资公司和两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的国有股权的，改组方应当事先征求被改组企业职工代表大会的意见。转让国有企业债权的，应当经过被改组企业国有产权持有人同意。企业出售全部或主要资产的，应当事先征得企业国有产权持有人或股东会的同意，并通知债权人。
（2）国有资产处置的方式
根据我国《企业国有资产法》的相关规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
2、外资并购国有企业的特别义务
（1）选择合格的外国投资者
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》的要求，利用外资改组国有企业，必须选择符合规定条件的外国投资者，必须利用符合条件的外国投资者的投资改造国有企业。《利用外资改组国有企业暂行规定》第5条规定，改组方应当选择具备下列条件的外国投资者：（一）具有被改组企业所需的经营资质和技术水平；（二）具有良好的商业信誉和管理能力；（三）具有良好的财务状况和经济实力。
（2）由谁承担选择或者审查合格外国投资者的义务
《利用外资改组国有企业暂行规定》将这项义务交给了改组方，即国有产权持有人、转让债权的国有企业债权人和出售资产的企业，让其负担选择合格外国投资者的义务。
（3）安置国有企业的职工问题
国有企业职工安置是国有企业改制以及外资并购国有企业的重要问题，这个问题是否能够成功处理甚至直接涉及并购的成败。
外国投资者购买国有企业的资产不负有法律上补偿和安置目标企业职工的责任。但是基于现实的考虑，目标企业、国有企业的产权持有人或者地方政府常常要求外国投资者对国有企业的并购一揽子进行。所谓一揽子并购也包括如何解决补偿和安置职工的问题。并购当事人可以通过合同来约定具体由谁来承担补偿安置责任。例如，可以约定由外国投资者出资若干用以安置目标企业职工，但是在进入当地市场、利用目标企业的市场信息以及并购标的的价格等方面对外国投资者予以照顾。
3、外资并购国有企业的特别程序
（1）申报义务人的确定
《利用外资改组国有企业暂行规定》要求由改组方（两个以上的改组方应当确定一个改组方）向同级经济贸易主管部门提出改组申请。所谓改组方是指国有产权持有人、转让债权的国有企业债权人和出售资产的企业。
（2）审查机关的确定
国有企业改组应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。目前中国经济贸易主管部门已经撤销，其相应保留的职能划归到了不同的其他部委。根据目前的职能安排，对国有企业改组中涉及国有资产问题的审查，应当由国有资产管理委员会和财政部承担，按照有关国有资产管理的规定办理。涉及吸引外资产业政策的审查，根据目前的职能安排，应当由商务部批准成立外商投资企业，审查利用外资的产业政策问题。
（3）国有企业改组变更为外商投资企业和后续的登记程序
按照《利用外资改组国有企业暂行规定》以及有关国有资产管理的有关规定，外国投资者取得国有资产受让的许可或确认以后，就可以按照《关于外国投资者并购境内企业规定》规定的程序申请成立外商投资企业。由于外国投资者并购包括国有企业在内的境内企业实际上只是外国投资方式的变化，也就是由此前的绿地投资变为并购式的投资，但是外国投资的实质并没有改变。设立外商投资企业的程序以及设立外商投资企业以后的税务登记、工商登记、外汇登记和海关登记并没有本质的变化。