售后返租，也叫售后包租、售后承租，是指房地产开发商在销售商品房给购房者的同时，又与购房者签订该房屋租赁合同。在租赁合同中，开发商承诺在售房若干年后给予购房者固定租金，购房者所购房屋由开发商在一定期限内承租或者代为出租给另外的公司或个人用于商业经营的一种特殊销售方式。
实践中，为达到快速去化的目的，开发商往往承诺高回报，如每年给予销售额12%的回报，这种高回报率对于绝大多数售后返租项目来说很难企及，即便贴本能维持1—2年，但要维持长期的高额租金还是比较困难，加上项目本身操作方式不合法，合同条款不合法，担保机制不合法等等，都会造成预期回报率难以实现，继而引发诸多诉讼纠纷。
一、“售后返租”的几种模式
售后返租在我国是在九十年代中期经香港传入我国内陆，先经深圳、广州，进入海南，之后席卷全国。在香港，其发展相对稳定，在内陆，尤其在海南其发展失去了笼套，类似当年在日本，大量的房地产泡沫随着开发商的无力履约而纷纷破碎。留下的只有栋栋烂尾楼和投资者破碎的心在形影相吊。在本世纪初，我国在法律上对售后返租予以了相应的限制，这使得售后返租在我国的无序发展得到遏制，但近几年随着住宅限购政策的出台，由于商业项目不限购，得到了一些投资者的青睐。开发商售后返租的操作模式大体有以下几种：
1、总款返租。总款返租是将商铺虚拟分割，销售给业主，每年承诺一定比例的回报，然后将商铺再整体包租给大商家。大商家的租金是偏低的，回报也是主要依靠商户的自由资金组成，这就是所谓的虚拟回报。总款返租有按年返的，也有一次性返还几年的。
2、首付款返租。首付款返租是为了解决商户入市购买门槛而采用的返租方式，例如将整铺分割成若干小铺位出售给业主，返8%或10%的回报（可从业主首付款中扣除），从而降低了购买门槛。以 5m2摊位为例，若每平米的售价为2万元/m2，则总售价为10万元，其中10万元中的8%作为回报，统一返租3年或4年，即24%或32%的回报在首付款中扣除，以降低入市门槛。
3、代租抽成。即开发商将商铺卖给业主后，又由开发商的关联管理公司（以下简称“商业管理公司”）与业主签订租赁管理协议，约定由商业管理公司负责招商，并与商家签订房屋租赁协议，商业管理公司与业主按一定的比例分成租金。商业管理公司一般要求业主前二年或三年免租，从第三年或第四年开始分成租金。
二、“售后返租”法律剖析
1、“售后返租”所涉法律关系
从售后返租的运作模式以及运作过程来看，主要涉及到下列三种法律关系：
一是开发商与业主之间商品房买卖法律关系；
二是开发商（商业管理公司）与业主之间的房屋租赁法律关系或委托租赁关系；
三是开发商（商业管理公司）与经营户之间的房屋租赁法律关系。
2、有关“售后返租”的法律规定
（1）建设部2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”此条规定是禁止未竣工的商品房售后包租（当时是针对海南房产泡沫作出，禁止以未建成的项目对外许以高回报来销售），但已竣工的商品房显然不在此限。
（2）国家工商行政管理局在1998年12月3日发布的《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”
（3）新《广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……”
3、“售后返租”的合法与非法。从现房与期房的角度，售后返租包括两种情形，一种是现房销售后的售后返租，另一种是期房销售的售后返租。后一种情况是违规的，前一种是合法的。在合法状态下界定“售后返租”其实就是三种法律关系的叠加，是三种正常的民事法律关系。但是，实践中有的开发商以高回报为诱饵盲目抬高房价，诱使购房人购买，将“售后返租”演变为变相融资，性质发生了根本改变，引起监管部门的高度重视。
三、“售后返租”销售模式的法律风险
1、合同本身带来的法律风险
一是合同内容上风险。采用售后返租的销售模式销售期房无论是在商品房预售合同中还是在租赁合同中都不能体现“售后返租”或“售后包租”字样或类似字样，否则会被监管方认定为是售后返租。如果是将商品房预售合同与租赁合同的内容并在一份合同中，那无异于自认是售后返租。如有的开发商在商品房预售合同中承诺将房子按七六折卖给小业主，然后让小业主承诺将房屋的三年使用权让渡给开发商，这种模式很容易被认定为是售后返租。
二是合同主体上的风险。期房售后返租用求商品房买卖合同的出卖方与租赁合同的承租方不是关联方，不存在关联关系。买卖合同与租赁合同必须是两个完全是独立、互不相干合同。前面的商品房买卖合同中不得承诺“包租”或“带租约销售”，也就是说必须斩断与后面租赁合同的牵连关系。但是，实践中很少开发商能做到，特别开发商与售后承租方往往存在关联关系，很难回避。一旦存在关联关系，就构成关联交易。
三是合同上效力的风险。这主要表现在租赁合同中，一般来说，租赁合同的出租方要求是所有权人，然而“售后包租”的出租人（小业主）在签订房屋购买合同的同时签订房屋租赁合同，这时小业主其实并未取得房屋的所有权，其本身对房屋也只是存在期权，因此小业主完全可以选择在取得房屋所有权之前以合同主体不适格为由主张租赁合同尚未生效而毁约。
2、财务漏税被处罚的风险
按照税务部门的规定，售后回租业务应分解为销售和租赁两项业务分别进行税务处理。国家税务总局《关于从事房地产开发的外商投资企业售后回租业务所得税处理问题的批复》（国税函〔2007〕603号）规定，从事房地产开发经营的外商投资企业以销售方式转让其生产、开发的房屋、建筑物等不动产，又通过租赁方式从买受人回租该资产，企业无论采取何种租赁方式，均应将售后回租业务分解为销售和租赁两项业务分别进行账务处理。企业销售或转让有关不动产所有权的收入与该被转让的不动产所有权相关的成本、费用的差额，应作为业务发生当期的损益，计入当期应纳税所得额。
3、经营管理不善带来的法律风险
一是资金压力带来的违约风险。开发商优惠售房换取一定年限经营权的行为，目的是为了解决快速销售、快速去化问题，即仅仅解决了销售阶段的资金回笼问题，但是在返租阶段动辄给予7%以上的年回报率，给开发商造成很大的资金压力，不能按时给予业主业绩回报，将面临巨大的违约风险。
二是市场定位带来的违约风险。如果市场定位不准确、招商不成功或培育市场失败，不能根据合同的约定进行管理运营，不仅业主的租金根据合同的约定难以支付，而且由于商业氛围未形成，租金会逐年降低，导致开发商自己持有的物业也会贬值。自持物业的贬值又会导致由于抵押物的贬值银行的贷款面临违约风险。
三是管理经验不足带来的风险。经营商业管理公司必须要有专门的人才，而目前国内这方面的人才流动非常频繁，这对于售后返租期限长的项目的管理极为不利。此外有的商业项目租金收取与物业费收取分属不同的主体给日常的经营管理也带来了法律障碍。
四是来自业主方违约的风险。由于业主在取得产证后即取得该房屋的所有权，如果业主由于外欠债未还，其房屋可能会被法院保全或查封，如果是查封，不能继续经营的风险则可能由“二房东”的商业管理公司承担。
4、刑事犯罪的风险
售后返租操作不当易触碰红线，构成非法集资。我国明令禁止以售后返租（售后包租）形式非法吸收资金，央行、工商总局、住建部等部门多次发文禁止非法集资，且对房地产多有涉及。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
 
附：相关裁判案例索引
1、广东省中山市中级人民法院（2014）中中法民一终字第168号：售后返租的房地产公司法定代表人涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪由中山市中院在2010年做出生效判决，罪名成立。
2、安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第00542号：售后返租产权酒店经营模式为住建部明令禁止，刚开始销售即被叫停。
3、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第172号：售后返租中，被告房地产公司和实际签合同的经营管理公司法定代表人为同一个人，法院认定，虽然两公司法定代表人重合，但是实际签订的主体是经营管理公司，且两个公司是独立的法人，因此最后并未将实际经营主体认定为房地产公司，对购房人的主张未予以确认。（该观点值得商榷）
4、河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2013曹民初字第322号）：商品房属于现房，购房者与开发商的售后返租协议，法院对其效力予以认可。
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