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法学论文

刑事辩护律师工作
作者:耿武杰 律师  时间:2018年06月20日
 
刑事辩护律师工作
 
侦查阶段
犯罪嫌疑人可以委托律师辩护的法律规定
根据《律师法》第33条的规定 ,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
根据《刑事诉讼法》第33条的规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。
侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,公安机关应当及时转达其要求。
犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。
 
律师在侦查阶段权利的法律规定
根据《刑事诉讼法》第36条的规定, 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。
根据《刑事诉讼法》第159条的规定,在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。
 
律师会见
会见犯罪嫌疑人是律师了解案情的一种特殊的调查方式,目的在于发现对犯罪嫌疑人有利的材料或者线索。
律师去看守所会见犯罪嫌疑人时,一般工作内容如下:
1、对自己的辩护律师身份及基本情况进行介绍,如属于家属委托的律师,应征求犯罪嫌疑人对其作为辩护律师的意见。
2、让犯罪嫌疑人陈述何时何地,因何事被采取强制措施。陈述有关案件情况,对涉嫌的罪名的意见,有无共犯,有无申辩理由。询问其是否申请取保候审,有无对办案人员违法行为的控告等。
3、询问其是否参与犯罪事实,有无从轻、减轻、免除处罚的情节。
4、核实犯罪嫌疑人的身份信息,判断其是否达到刑事责任年龄和有无刑事责任能力以及有无自首、坦白、立功等情节。
5、询问犯罪嫌疑人能否提出证明自己无罪、罪轻或者免除刑事责任的证据,或者证据线索。
6、告知犯罪嫌疑人的相关权利和义务,为犯罪嫌疑人解答与犯罪事实有关的法律规定,提供法律咨询服务。
7、对已初步形成的辩护观点,应向犯罪嫌疑人说明,征求其意见。   
  
申诉、控告
根据《刑事诉讼法》第33条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。
刑事诉讼中,犯罪嫌疑人的地位比较特殊,其人身自由多数时候被限制。其合法权利受到侵犯后,其可能不知、不敢进行申诉、控告,甚至对其相关行为是否构成犯罪都不知道。在此情况下,委托律师后,律师会见犯罪嫌疑人,可以为其提供法律咨询帮助,代理其申诉和控告,充分维护犯罪嫌疑人的合法权利。
一般来讲,当侦查机关知道犯罪嫌疑人委托了律师后,使得侦查机关的侦查活动处于了更多的(律师)监督之下,往往会促使他们依法行事,减少损害犯罪嫌疑人合法权利的行为发生。
 
申诉
根据《刑事诉讼法》第36条规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。
经律师会见犯罪嫌疑人了解案件情况后,律师认为犯罪嫌疑人没有参与所指控的犯罪,或者明显不符合法律规定的立案标准的。律师可以接受犯罪嫌疑人的委托,代理其向侦查机关提出申诉,要求纠正。
控告  
根据《刑事诉讼法》第36条规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。
根据《刑事诉讼法》第54条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
故,律师会见犯罪嫌疑人时,经询问犯罪嫌疑人得知,侦查人员在办案中违反法律规定,侵犯犯罪嫌疑人人身权利的行为,律师可以代理犯罪嫌疑人向有关部门提出控告。
  
申请取保候审
    ——及监视居住的规定
 
强制措施的法律规定
根据《刑事诉讼法》第64条规定,人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。 
取保候审的情形
根据《刑事诉讼法》第65条规定,人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:
()可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
()可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
()患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
()羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
取保候审由公安机关执行
 
取保候审的条件
根据《刑事诉讼法》第66条规定,人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
67条规定,保证人必须符合下列条件:
()与本案无牵连;
()有能力履行保证义务;
()享有政治权利,人身自由未受到限制;
()有固定的住处和收入。
68条规定,保证人应当履行以下义务:
()监督被保证人遵守本法第六十九条的规定;
()发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。
被保证人有违反本法第六十九条规定的行为,保证人未履行保证义务的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
69条规定,被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
()未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
()住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;
()在传讯的时候及时到案;
()不得以任何形式干扰证人作证;
()不得毁灭、伪造证据或者串供。
人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:
()不得进入特定的场所;
()不得与特定的人员会见或者通信;
()不得从事特定的活动;
()将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定,已交纳保证金的,没收部分或者全部保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人,或者监视居住、予以逮捕。
对违反取保候审规定,需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
70条规定,取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,确定保证金的数额。
提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。
71条,犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。
 
监视居住的情形
根据《刑事诉讼法》第72条规定,人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:
()患有严重疾病、生活不能自理的;
()怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
()系生活不能自理的人的唯一扶养人;
()因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;
()羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。
监视居住由公安机关执行。
 
监视居住的地点
73条规定,监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,适用本法第33条的规定。
人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
 
监视居住的办法
根据《刑事诉讼法》第74条规定,指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的,监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住二日折抵刑期一日。
75条规定,被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
()未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所;
()未经执行机关批准不得会见他人或者通信;
()在传讯的时候及时到案;
()不得以任何形式干扰证人作证;
()不得毁灭、伪造证据或者串供;
()将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,可以予以逮捕;需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
76条规定,执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。
 
变更取保候审、监视居住的规定
根据《刑事诉讼法》第77条规定,人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。
在取保候审、监视居住期间,不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的,应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住,应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。
78条规定,逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。
79条规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:
()可能实施新的犯罪的;
()有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
()可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;
()可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
()企图自杀或者逃跑的。
对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。
 
刑事和解
刑事和解的法律规定
根据《刑事诉讼法》第277条规定,下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:
()因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;
即侵犯公民人身权利、民主权利罪类型。常见的罪名有:故意伤害罪、非法拘禁罪、收买被拐骗的妇女儿童罪、诬告陷害罪、强迫劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侮辱罪、诽谤罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民个人隐私罪、重婚罪。
侵犯财产罪类型犯罪。常见的罪名有:盗窃罪、侵占罪、故意损坏财物罪、破坏生产经营罪等。
()除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。
278条规定,双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。
279条规定,对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。
人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。
人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
根据《刑事诉讼法》第206条规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。
本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。
 
审查起诉阶段
 
    律师阅卷、会见的法律规定
根据《律师法》第33条规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
34条规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
 
律师阅卷
律师阅卷。案卷材料是侦查、起诉的记录,是控诉、审判的依据,也是律师辩护的重要依据。
律师阅卷的一般方法:第一遍,先查看目录,然后以案件形成的先后顺序阅卷。比如:侦查卷、证据卷、起诉卷。
第二遍,着重对事实、证据、程序进行阅卷,锁定重点。
第三遍,找出并记录有利于、不利于犯罪嫌疑人的事实、情节、证据以及法律。找出犯罪嫌疑人、被害人、陈述、证人证言、证据之间的矛盾点,从而找出从轻、减轻、免于处罚及不构成犯罪等方面的事实、证据和法律依据。
 
通过律师阅卷,应当做到
1、犯罪嫌疑人被指控的罪名、犯罪事实是否能够证实;
2、犯罪嫌疑人是否存在无罪、不追究刑事责任、免除处罚、从轻、减轻处罚的情况,若存在,该情况是否已经被认定;
3、有哪些事实缺乏证据,需要进一步调查取证;
4、有哪些证据需要进一步核实;
5、有哪些矛盾点,需要进一步排查;
6、法律适用有哪些不当,应予纠正;
7、应当从哪方面为犯罪嫌疑人进行辩护;
8、草拟会见犯罪嫌疑人的询问提纲。
9、会见犯罪嫌疑人后,再次有针对性的阅卷,初步完成审查起诉阶段的阅卷。
 
律师会见
律师会见。审查起诉阶段的会见不同于侦查阶段的会见,内容和作用大不相同。在该阶段,一般情形下,侦查活动已经结束,律师前期已经会见过犯罪嫌疑人,对案件的基本情况有了较为清晰的了解。该阶段的会见时间一般是在阅卷后的第二天,律师可以就阅卷后整理的会见提纲,针对案件的具体情况进行有针对性的沟通。
 
律师通过阅卷后的会见,一般应当做到
1、对上述阅卷形成的提纲进行一一核对,再针对有疑点、疑问的地方逐条沟通,最终形成解决方案;
2、确定是否需要进行调查取证,或者申请有关机关收集证据;
3、询问是否需要提出取保候审;
4、询问是否需要投诉、控告;
5、确定辩护方向,拟向检察机关提交的辩护意见。
6、会见结束后,再次阅卷,撰写辩护意见。
 
律师调查取证 
律师调查取证权利的法律规定
根据《律师法》35条规定,受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
根据《刑事诉讼法》39条规定,辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。
40条规定 ,辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。
41条规定, 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
 
律师在调查取证环节的工作内容
律师通过阅卷、侦查意见书、会见,认为案件已经查清的,一般不再进行调查取证。如果发现案件基本事实不清、基本证据不足,除了可以向检察机关提出退回补充侦查意见外,律师可以对影响到定罪、量刑的案件事实,进行必要的调查取证。
一、一般来讲,出现下列情况是,律师可以调查取证:
1、案件中主要证据之间存在矛盾;
2、鉴定缺乏科学依据;
3、证人证言前后矛盾;
4、犯罪嫌疑人的动机、正当防卫、中止、自首、立功的认定,危害后果的认定,赃物价值的计算方法和计算结果等。
 
二、律师进行调查取证的方法
1、会见访问,会见或者访问有关人员,会见笔录略;
2、摘录、复印,对证据进行摘录、复印,并有持件人确认;
3、拍照;
4、录音、录像;
5、鉴定,对应鉴定而未进行鉴定,或者对鉴定结论有异议的申请重新鉴定;
6、勘验;
7、实验。
 
提出辩护意见
在审查起诉阶段,律师应当向审查起诉机关积极沟通,表达对案件的观点、意见,检察机关应当听取律师的意见。一般情况下,应当提出书面的辩护意见。律师提出书面意见的检察机关必须附卷归档。
该阶段的辩护意见的辩护方向一般有以下几种:
1、无罪辩护;
2、免除刑事处罚,不予起诉辩护;
3、罪轻辩护;
4、罪名辩护;
5、量刑情节辩护。
具体来讲,律师应当根据案件事实和法律规定,提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻、免除处罚、不予起诉的辩护意见。
针对起诉书所指控的事实不存在的,或者事实存在,但属于“正当防卫”、“情节显微、危害不大的行为”,一般违法行为等情况的,应作无罪辩护。
起诉书认定事实不清、证据不足的,可以建议检察机关将案件退回侦查机关。
指控的罪名与事实不符,涉嫌的罪名处罚较轻的,应当对罪名进行辩护。
在情节上有出入的,可以做从轻、减轻处罚的辩护。
存在法定从轻、减轻和免除处罚情节的,应做情节辩护。
存在酌情从轻、减轻的情节的,应做情节辩护。
针对不存在从中处罚情节的辩护。
针对诉讼程序中,侦查、检察人员的不法行为提出辩护意见,排除非法证据。
 
审判阶段 
 
律师庭审中的工作
侦查、审查起诉阶段律师需要做的工作在此不再赘述,因上述工作内容构成庭前准备的重要组成部分,在此亦不再赘述。仅就一审开庭审理中,律师工作进行介绍。
律师在一审刑事案件中工作点大致如下:
1、与承办法官联系,适当的表达律师的观点、意见;
2、到法院重新阅卷,查看卷宗材料与审查起诉时的卷宗材料是否存在差异,若存在差异,需及时分析,酌情处理;
3、会见被告人,律师应当在开庭前会见被告人。虽然在侦查阶段、审查起诉阶段已经会见。但,此时,审查起诉机关可能会有新的材料补充,起诉书也可能会和侦查机关的起诉建议书有不一致的地方,被告人也许在此期间需要有新情况需要和律师沟通,等等;
4、认真听取起诉书,遇变故,修改法庭询问提纲和辩护意见;
5、发问,尤其是被告人不承认公诉人指控的犯罪事实,要问明理由和证据;
6、对证据质证;
7、经法庭同意,出示自己搜集的证据;
8、通知证人、休庭的提出等,程序问题;
9、准备辩论;
10、庭后,出具书面辩护意见提交法院。
 
                             耿武杰律师
                              2018年6月发表