变性未采纳  缓刑终实现
海南新概念律师事务所 李大兴
基本案情
公司人员王某、周某民与国家工作人员王某、林某在征地补偿过程中，秉承公司负责人王某的旨意，采取虚报冒领的方式，向农户发放补偿款，再将多发放的款项从农户的账户中转出，交给王某，使其侵占公司钱款62万余元。
争议焦点
犯罪的性质：究竟是贪污罪，还是职务侵占？
案件分析
公安机关是以职务侵占罪立案侦查并移送起诉的，到了检察院，被改成了贪污罪。公诉机关认为，在这起案件中，有国家工作人员参与，一个是负责征地工作的镇长，一个是财政局工作人员，公司人员通过将钱打入政府财政账户之后发放给农户的方式加以侵占，应以贪污罪论处。辩护人认为，公司的王某和周某是利用公司的职务之便，将公司钱款据为已有，构成的是职务侵占罪，而不是贪污罪。在这类有国家工作人员和非国家工作人员交叉作案的案件中，究竟是定贪污罪不是职务侵占罪，根据相关司法解释，是以究竟利用的是谁的职务之便定罪，如果都利用了，则以主犯的性质定罪。本案主犯是公司王某无疑，因为钱都到了他的手中，其他人都是为他非法占有服务的。无疑，应该以职务侵占罪判处才更为准确。
辩护策略
委托人的要求是只要能判缓刑，不管判什么罪都行。为了实现这一目的，辩护人坚持做职务侵占罪辩护，只有这样，判缓刑的希望才更大。即使判成贪污罪，也说明其性质和情节都是轻的，符合判缓的条件。
判决结果
本案在二次等待刑法修正案九及司法解释的出台过程中拖延到了一年多，才最终下判。2016年6月16日，海南省定安县人民法院（2015）定刑初字第186号刑事判决书判决二被告犯贪污罪，其中我的当事人被判处有期徒刑三年，缓刑四年。改变罪名的辩护虽然没有被采纳，但判处缓刑的目的总算实现了，当事人还是满意的。
附：1、《律师辩护意见书》；
    2、《辩护词》。
律师辩护意见书
定安县人民检察院
海南新概念律师事务所接受周某民的委托，指派我担任其辩护人。接受委托后，我查阅了案卷，会见了犯罪嫌疑人。我认为周某民虽涉嫌犯罪，但情节轻微，理由如下：
一、周某民只是奉命而为
周某民作为一个临聘人员，受王某直接领导和差遣。王某有套取公司资金占有己有的意图，便安排周某民具体实施。周某民以前没有做过青苗补偿方面的工作，答应先了解情况再说。王某让周某民去找许老三，怎奈无机可乘，未能如愿。于是，王某让周某民再去找王某。在王某的亲自操作和努力下，王某如愿以偿地套取资金，揣进了自己的腰包。
二、周某民虽然参与其中，但作用有限
在整个过程中，王某具有占有公司资金的主观故意，其利用担任公司副总经理的职务便利和当地政府为招商引资提供的方便条件，安排下属伙同政府机关工作人员为自己谋取私利。罪魁祸首自然是王某一人，其他人参与其中，作用大小各有不同，都难辞其咎。王某作为分管的副镇长，不仅没有提出异议，反而出谋划策，亲力亲为，极力促成。国土局的林某先制表、签协议，办理一应手续。农户陈学、许治文签多领少，积极配合。周某民虽然参与其中，但作用有限，如果不是上述这些人，他再怎么做，也做不成。曾经有一次，周某民就和陈学谈崩了，不欢而散。还是王某亲自出面，才终于谈妥。
三、周某民分文未取
王某套取资金62万元，除三笔是通过银行转账外，一笔19万的现金是周某民亲手交给他。尽管王某只对银行转账认可，一口否认现金的事，但种种证据表明，王某说了谎。套取资金的数额相关人员都知情，取、存款额的时候多人在场，周某民不可能私吞。从王某当时的花销，可以印证王某拿到这笔款无疑。周某民虽然有做人的原则和底线，不拿这种不义之财，但周某民终究没有做到抵制自己的上司，阻止他人行如此不义之举，这正是周某民的悲哀，为他人的贪念，竟陷自己于囹圄之中。
四、周某民如实交代，供述真实可信
自到案以来，周某民坦白交代，供认不讳。从周某民的供述中，可以看出他讲的是事实，没有隐瞒，没有逃避。周某民的供述和其他证据能够相互印证，且符合常理，符合逻辑，是真实可信的。这反映出周某民的态度是好的，是值得寄予同情的。
五、周某民符合不起诉的条件
周某民虽悔不当初，铸下了大错。但周某民和王某、林某先等人一样，被王某无辜牵连进来，都成了共犯，实在有点委屈。王某、林某先等人还只是证人，周某民倒成了犯罪嫌疑人，这种选择性司法对周某民是极其不公的，会给法制带来负面效应。根据《刑法》第三十七条和《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，周某民犯罪情节轻微，可以对周某民不起诉。
综上所述，周某民虽参与了王某的职务侵占，但犯罪情节轻微，请求人民检察院对其作出不起诉决定。
辩护人：
二0一五年八月二十六日
辩护词
审判长、审判员：
海南新概念律师事务所接受被告人周某民的委托，指派我担任其辩护人。接受委托和指派后，我查阅了案卷，会见了被告人，刚才又参加了庭审调查。下面，我根据事实和法律，提出如下辩护意见：
一、王某、周某民等虽构成犯罪，但不是贪污罪，而是职务侵占罪
1、王某、周某民是与国家工作人员相互勾结作案，分别利用了各自的职务便利，而不单单只是利用了哪一方的职务便利
王某、周某民是公司、企业人员，不具有国家工作人员身份。为了通过套取青苗等附着物补偿款获取利益，王某授意并安排周某民，利用政府工作人员王某、林某先帮助推进协调工作之机，相互勾结，分别利用各自的职务之便，完成了对62万非法资金的占有。
王某起初作为公司的法定代表人，通过签订《投资协议书》决策和运作了整个项目并对包括青苗、坟墓等附着物补偿和清场在内的诸多工作进行了安排。王某后来虽不再担任公司的法定代表人了，改任监事会主席、副总经理，但仍被委派继续负责项目推进及青苗补偿工作。正是有这一职务便利，王某才有了套取资金的犯意，也才有聘用周某民参与、利用王某、林某先的配合，共同完成套取资金的犯罪行为。在整个犯罪过程中，周某民作为青苗清点补偿工作小组成员的公司代表，在补偿表上签字认可；王某作为公司主要负责人，同意、协调并安排按汇款通知将补偿款转进县土地储备中心账户。王某、林某先作为政府工作人员，提出具体操作办法、找农户陈某、许某文做工作、提高补偿标准、制作补偿表、虚报资金等。除此之外，还有案外人陈某、许某文，许某吉等人，有的以签订补偿合同的名义配合套取资金，有的专门开设账户帮助接受、转移赃款。由此可见，套取资金是公司人员、政府工作人员以及其他相关人员相互勾结，相互配合，共同完成的。
以上人员在共同犯罪中，所扮演的角色和所起的作用虽各不相同，但只要其中缺少了任何一个环节，就使本次犯罪成为了不可能。正如林某先在被调查时所说：“公司的王某、周某民、雷鸣镇政府的王某，农户陈某、许某文、许某吉及我都知道公司套取资金这件事”，如果有人不同意这么做，公司就套不出资金，王某也说过类似的话。因此，起诉书只指控是“利用王某、林某先的职务便利”是站不住脚的。王某作为副镇长，林某先作为土地储备中心的一般工作人员，与公司临聘人员周某民组成“青苗补偿工作小组”，职责有限，不起决定作用。项目是由县政府批准的，实施则由公司与水库管理处依约进行，资金由公司提供，政府不出一分钱。王某、林某先等人只是代表政府“推进协调工作”，“负责青苗清点、制定补偿标准等”具体工作，没有决策、决定权。在补偿款发放问题上，如果公司人员周某民不在补偿表上签字认可，王某作为公司主管领导不同意不安排打款，王某、林某先上哪去弄62万？事情明摆着，没有王某、周某民利用公司的职务便利，该犯罪是不可能完成的。这充分表明，公司人员王某、周某民与国家工作人员王某、林某先分别利用了各自的职务便利，并不是单单只“利用王某、林某先的职务便利”，起诉书的这种指控是明显片面的、不准确的。起诉书之所以将该案指控成贪污罪也正是基于这一错误认识。
根据《刑法》第三百八十二条的规定，只有国家工作人员利用职务上的便利的，才构成贪污罪，而本案主要是非国家工作人员利用担任公司职务的便利构成的犯罪，怎么能说成是贪污罪呢？
2、62万系公司财产，不是公共财产
王某在萌生占有公司财产的企图后，利用公司对农户进行青苗补偿的机会，通过王某、林某先、周某民等人具体操作，非法套取了62万资金。这62万是公司财产，不是公共财产。道理很简单，这62万既不是国有财产，也不是集体所有的财产，而是以青苗补偿款的名义由公司补偿给农户的，补偿前属于公司财产，补偿后属于农户财产。虽然这笔钱曾经打到土地储备中心账户，但并不能因此就改变这笔钱的性质。这笔钱本该公司直接发放给农户，但公司不愿直接和农户打交道，才借用储备中心账户，只是起过渡作用，方便发放而已。按照储备中心主任孙某东的说法，是“如果由公司支付的话，很难做到标准统一，容易出乱子”，不能因为经过了储备中心的账户就认定为公共财产。
就算打入储备中心账户这个期间，是在国家机关管理、使用中的私人财产，根据相关规定，“以公共财产论”，但在这期间，并没有发生非法占有的情形，没有任何犯罪发生。储备中心将钱作为补偿款打进农户的账户后，就完全脱离了国家机关，不再具有公共财产的属性。这时候，非法占有该款项无论如何都不是侵占公共财产。不仅如此，该款项的性质，《投资协议书》早就有明确约定，其一是“合作开发，南丽湖公司提供资金”；其二是“补偿方案经南丽湖公司书面确认后，费用由南丽湖公司承担”。这么做的理由，根据孙某东的解释是“政府向南丽湖公司提供的是毛地，而不是净地，所以地上附着物的补偿款应该由南丽湖公司来承担。”这清楚地表明，补偿款由公司负担，不由政府列支。从另一个角度，可以看得更清楚，这62万被套取后，受损失的是公司，而不是政府。公司多支出了62万，而政府却没有损失一分钱。无论从哪个角度看，62万都属公司财产，归公司的几个私人股东所有，不是《刑法》第九十一所规定的公共财产。
案卷里还有一份最有说服力的证据，能够充分印证这一观点，那就是《定安县财政局关于认定资金性质的复函》。该函结论部分明确指出：我局认为该笔青苗补偿款应不属于财政资金。如此一来，事情的性质更清楚了，涉案财产既不属于国家财产，也不是集体财产，而是属公司股东所有，不具有公共财产性质。
根据《刑法》第三百八十二条的规定，只有非法占有公共财物的，才构成贪污罪。该案的涉案财物是公司股东的私人财产，不是公共财物，何来的贪污罪?
3、王某是主犯，构成职务侵占罪
本案是共同犯罪，各共同犯罪人在犯罪中所起作用不同，差别明显。王某作为公司主要负责人，为了满足一己之私，萌生占有公司财产的意图，为达此目的，临时聘用周某民帮助其实施，政府工作人员王某、林某先各怀动机，纷纷被拖下水，同意帮忙，主动配合，共同完成犯罪。所有这些人都是受王某牵连，被王某利用，为王某服务。王某既是犯意的提起者，又是犯罪行为的主谋，还是非法利益的获得者。根据《刑法》第二十六条的规定，王某是当然的主犯。
根据最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定，王某、周某民与国家工作人员王某、林某先相互勾结，分别利用各自的职务便利，将本公司的财产据为己有，应按照主犯的犯罪性质定罪。作为主犯的王某利用担任公司领导主管青苗补偿的职务便利，非法占有本公司财产的行为，构成《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪。
总而言之，公诉机关指控王某、周某民等人犯贪污罪既不符合《刑法》，也不符合相关司法解释的规定。根据事实和法律，王某、周某民等人犯的不是贪污罪而是职务侵占罪，公安机关也一直是以职务侵占罪立案、侦查、移送审查起诉的。公诉机关改变罪名，以贪污罪起诉，是站不住的，不能成立的。
在这里，我还要特别指出的是，既然公司人员王某、周某民、国家工作人员王某、林某先等人都涉嫌犯罪，那么，与其进行配合，甚至从中谋取暴利的农户陈某、许某文等人也应该是共犯。司法机关只追究一部分人，放任另一部分人，纯属选择性执法。往大了说，是对法治的破坏；往小了说，是对当事人的不公，有损法律尊严和公平正义。
二、周某民的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚或判处缓刑
1、周某民是从犯，所起作用最小
周某民虽然参与犯罪，但作为一个临聘人员，只是身不由己，奉命而为。与授意并差遣他的上司王某和具有国家工作人员身份的王某、林某先比起来，周某民人微言轻，所起作用有限。从犯意的提起、资金套取方案的提出、补偿标准的制定和提高、农户的选择和做工作、补偿协议的签订、补偿表的制定和上报、资金的支付和转移等等，上述各个环节，都不是周某民主导，周某民只是在补偿表上签字、协助转移了19万现金等，起到的只是辅助作用。起初王某吩咐周某民去找许某三，事情并没有办成。曾经有一次，周某民在和陈某谈转款时，不仅谈崩了，甚至吵起了嘴，闹得不欢而散，还是王某亲自出马，才终于谈妥。周某民在共同犯罪中的地位，所起的作用由此可见一斑。
周某民的作用甚至远不如那几个农户。案外人陈某、许某文为了获得补偿，同意签订青苗补偿协议，签多领少，积极配合，促成了犯罪的顺利实施。如果没有他们的行为，犯罪是不可能完成的。根据《起诉书》的指控，陈某、许某文的菠萝苗生长期超过三年，并且已经收割过了，基本没有经济价值，可以不给予补偿或者给予象征性的补偿。陈某、许某文答应帮忙后，分别获得了高达370370元和255340元的补偿，是仅次于王某的获利者。他们的作用和地位，应该不容小觑。周某民与这两个案外人比起来，只是小巫见大巫。
不难看出，周某民无论是与同案犯比，还是与案外人比，犯罪情节显著轻微，在共同犯罪中所起的作用最小，充其量也只是一个微不足道的从犯。
2、周某民分文未占，没有非法所得
涉案财产62万，周某民一分未占，没有任何非法所得。起诉书虽指控有19万的现金交到了周某民的手上，但周某民交给了王某。虽然王某不承认，公诉机关没有认定，但周某民没有非法占有行为却是不争的事实。
19万现金最终去了哪，其实很清楚，周某民交代了它的来龙去脉，并有其他证据相互印证。不管是按照常理，还是按照事情本身的逻辑，还是就现有的证据来进行分析判断，周某民的说法都是真实可信的。从青苗补偿中套取多少钱，是既定的，经过精心策划和计算的，数额确定，不仅周某民知道，王某知道、林某先等知道，甚至农户陈某、许某文都知道，才去举报。在这种套取数额你知我知大家知的情况下，作为被王某招聘进去，专门负责青苗补偿并为其服务的下属，周某民能瞒得下王某要的这笔钱吗？就是稍微迟疑点、王某都不会干，会及时追讨。王某以没有字据为由进行否认，没有说服力。这种事有谁会留下字据？又有哪个上司会给下属写这样的字据呢？如果只有字据才能定案，恐怕众多的贪官污吏都会逃脱法律的制裁。尽管没有留下字据，但只要有其他证据能够证明，同样是可以定案的。周某民对这19万的交代，符合事实，是真实可信的，有关的旁证能够佐证，包括王某好赌，曾拿别人的车去抵押借款，弄到钱之后再去赎车，都得到了车主的确认。
如果这些还不够，公诉机关不能认定这19万是王某拿了，那么也没有充分的证据表明，这19万就是周某民占有了。本着疑罪从无的原则，也应该认定周某民没有非法占有这19万元。因此，周某民是一分未占，没有任何非法所得。
3、周某民系初犯，且坦白交待、认罪悔罪、主观恶性小
从周某民的履历可以看出，周某民大学毕业之后走向社会，靠劳动吃饭，凭本事挣钱，踏踏实实做人，老老实实做事，没有前科劣迹，要是不被介绍给王某，就不会站在这个被告席上，遭遇如此人生重大的变故。周某民是初犯，自归案以后，坦白交代，供述稳定，且真实可信。周某民不是一个没有底线的人，坚持不拿不该拿的钱，抱着只要自己不拿钱就不会有事的心态，殊不知协助他人拿不该拿的钱也是犯罪。教训是深刻的，甚至是惨痛的。一失足成千古恨，悔不当初。周某民认罪悔罪，主观恶性小。
周某民的上述犯罪情节，根据《刑法》第二十七条（对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚）、第三十七条（对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚）和第七十二条关于缓刑的规定以及惩罚与教育相结合的刑事司法政策，请求人民法院给其一个重新做人的机会，对周某民免予刑事处罚或判处缓刑。
                                 辩护人：
 二0一五年十一月二十日