律师随笔
关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复
作者：张涛 律师 时间：2019年05月07日
《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》已于2017年8月28日由最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日由最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议通过，现予公布，自2017年12月1日起施行。
最高人民法院 最高人民检察院
2017年11月22日
法释〔2017〕19号
最高人民法院最高人民检察院
关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播
淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复
（2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议通过，自2017年12月1日起施行）
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：
近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究，批复如下：
一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。
二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
此复。
02
附录2：一审机械办案导致
量刑畸重二审改判的案例
宋某某制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一案
江苏省苏州市中级人民法院
（2016）苏05刑终706号
宋某某，原系青岛理工大学（临沂校区）2013级管理工程系学生。2015年8月22日,被告人宋某某以牟利为目的，采用QQ联系、提供网盘账号及密码等手段，以300元的价格向暂住在张家港市杨舍镇的王某贩卖含淫秽视频的115网盘1个。经鉴定，该115网盘内至少有1415部视频为淫秽物品。
原审法院认为，被告人宋某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。判处被告人宋某某有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。宋某某上诉提出原判量刑畸重。
二审法院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑过重，本院予以纠正。最终判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。
说明：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪这个罪名，按照法定刑，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而根据司法解释，达到规定标准二十五倍以上的，就应当认定为“情节特别严重”。也就是说，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件500个以上的，就达到了“情节特别严重”，法定刑就是十年以上有期徒刑。这样的量刑尺度显然没有考虑到网络云盘传播速度极快的特点，量刑过重。一般犯罪嫌疑人只要实施了利用网盘贩卖淫秽视频的行为，500部就只是一个几日之内就可以轻松达到的数字。所以如果盲目参照司法解释不予变通的话，就会出现量刑畸重，当事人以及社会无法接受的判决。
03
附录3：《批复》的理解与适用
《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的理解与适用
文/周加海 喻海松
:
最高人民法院、最高人民检察院发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号，以下简称《批复》），自2017年12月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《批复》的制定背景和主要内容介绍如下。
一、《批复》的制定背景与经过
刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。为依法严厉惩治淫秽电子信息犯罪，我院会同最高人民检察院，于2004年制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号，以下简称《解释（一）》），于2010年制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号，以下简称《解释（二）》）。利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件，较之传统的淫秽物品犯罪，传播范围更为广泛，社会危害性更大。因此，上述司法解释针对此类淫秽电子信息犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。例如，《解释（一）》明确以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频文件二十个以上的即构成犯罪，一百个以上的即应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，五百个以上的即应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。《解释（二）》进一步规定利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，定罪量刑标准减半计算。
近年来，随着网络技术的不断发展，特别是云技术的发展，网络云盘的应用越来越广泛。网络云盘为用户免费或者收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理功能，是一种网络存储工具，可以看成是一个网络上的硬盘或者U盘。网络云盘具有速度快、容量大、允许大文件存储等特点。由于网络云盘存储、传输、共享信息较为方便，一些不法分子开始利用其传播淫秽电子信息；又因为网络云盘的存储空间大，此类案件的涉案淫秽电子信息往往数量巨大。有的案件单个云盘账号含淫秽视频可达上万部，个别案件涉及云盘账号数万个。但通常而言，此类案件获利数额不大、传播人数不多。如套用《解释（一）》《解释（二）》处理此类案件，将出现量刑畸重现象，有违罪责刑相适应原则的要求。
针对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件的新情况、新特点，最高人民法院会同最高人民检察院，在公安部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见，起草了《批复》。2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议审议通过了《批复》。
二、《批复》的主要内容
《批复》规定对于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的定罪量刑，应当综合考虑有关情节，做到罪责刑相适应。具体而言：
（一）利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的入罪标准
《批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。”从实践来看，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件所涉的淫秽视频往往数量较大(通常会远多于二十个视频的入罪标准)，故适用《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，并不存在问题。当然，对于此类案件，虽然达到《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，但根据具体情况属于犯罪情节轻微的，也可以不起诉或者免予刑事处罚。
（二）利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑标准
《批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”据此，对于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑，基于网络云盘的特点，不应唯数量量刑、特别是升档量刑，而应综合考虑有关情节量刑，确保罪责刑相适应。主要考虑如下：
其一，《解释（一）》《解释（二）》制定之时，无法预见到利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情形，将其量刑标准、特别是升档量刑标准直接适用于相关案件，存在不妥。
其二，从实践来看，由于网络云盘存储量大，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的案件，涉案淫秽电子信息往往数量巨大，以淫秽视频为例，普遍在五百个以上，甚至成千上万个。但由于网络云盘系相对封闭的网络空间，利用其制作、复制、贩卖、传播淫秽物品，往往传播范围、获利数额又不大。特别是，有的案件传播人数、违法所得极少（仅限一两人传播，获利仅数百元、甚至数十元）。如果适用《解释（一）》《解释（二）》的量刑标准，则对于此类案件应当在十年以上量刑，明显畸重。
其三，《批复》明确，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。这为此类案件处理提供了量刑指引。根据规定，如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑，不会导致轻纵犯罪。
（周加海，最高人民法院研究室副主任；喻海松，最高人民法院研究室副处长）
最高人民法院 最高人民检察院
2017年11月22日
法释〔2017〕19号
最高人民法院最高人民检察院
关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播
淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复
（2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议通过，自2017年12月1日起施行）
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：
近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究，批复如下：
一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。
二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
此复。
02
附录2：一审机械办案导致
量刑畸重二审改判的案例
宋某某制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一案
江苏省苏州市中级人民法院
（2016）苏05刑终706号
宋某某，原系青岛理工大学（临沂校区）2013级管理工程系学生。2015年8月22日,被告人宋某某以牟利为目的，采用QQ联系、提供网盘账号及密码等手段，以300元的价格向暂住在张家港市杨舍镇的王某贩卖含淫秽视频的115网盘1个。经鉴定，该115网盘内至少有1415部视频为淫秽物品。
原审法院认为，被告人宋某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。判处被告人宋某某有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。宋某某上诉提出原判量刑畸重。
二审法院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑过重，本院予以纠正。最终判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。
说明：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪这个罪名，按照法定刑，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而根据司法解释，达到规定标准二十五倍以上的，就应当认定为“情节特别严重”。也就是说，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件500个以上的，就达到了“情节特别严重”，法定刑就是十年以上有期徒刑。这样的量刑尺度显然没有考虑到网络云盘传播速度极快的特点，量刑过重。一般犯罪嫌疑人只要实施了利用网盘贩卖淫秽视频的行为，500部就只是一个几日之内就可以轻松达到的数字。所以如果盲目参照司法解释不予变通的话，就会出现量刑畸重，当事人以及社会无法接受的判决。
03
附录3：《批复》的理解与适用
《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的理解与适用
文/周加海 喻海松
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最高人民法院、最高人民检察院发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号，以下简称《批复》），自2017年12月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《批复》的制定背景和主要内容介绍如下。
一、《批复》的制定背景与经过
刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。为依法严厉惩治淫秽电子信息犯罪，我院会同最高人民检察院，于2004年制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号，以下简称《解释（一）》），于2010年制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号，以下简称《解释（二）》）。利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件，较之传统的淫秽物品犯罪，传播范围更为广泛，社会危害性更大。因此，上述司法解释针对此类淫秽电子信息犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。例如，《解释（一）》明确以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频文件二十个以上的即构成犯罪，一百个以上的即应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，五百个以上的即应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。《解释（二）》进一步规定利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，定罪量刑标准减半计算。
近年来，随着网络技术的不断发展，特别是云技术的发展，网络云盘的应用越来越广泛。网络云盘为用户免费或者收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理功能，是一种网络存储工具，可以看成是一个网络上的硬盘或者U盘。网络云盘具有速度快、容量大、允许大文件存储等特点。由于网络云盘存储、传输、共享信息较为方便，一些不法分子开始利用其传播淫秽电子信息；又因为网络云盘的存储空间大，此类案件的涉案淫秽电子信息往往数量巨大。有的案件单个云盘账号含淫秽视频可达上万部，个别案件涉及云盘账号数万个。但通常而言，此类案件获利数额不大、传播人数不多。如套用《解释（一）》《解释（二）》处理此类案件，将出现量刑畸重现象，有违罪责刑相适应原则的要求。
针对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件的新情况、新特点，最高人民法院会同最高人民检察院，在公安部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见，起草了《批复》。2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议审议通过了《批复》。
二、《批复》的主要内容
《批复》规定对于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的定罪量刑，应当综合考虑有关情节，做到罪责刑相适应。具体而言：
（一）利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的入罪标准
《批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。”从实践来看，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件所涉的淫秽视频往往数量较大(通常会远多于二十个视频的入罪标准)，故适用《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，并不存在问题。当然，对于此类案件，虽然达到《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，但根据具体情况属于犯罪情节轻微的，也可以不起诉或者免予刑事处罚。
（二）利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑标准
《批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”据此，对于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑，基于网络云盘的特点，不应唯数量量刑、特别是升档量刑，而应综合考虑有关情节量刑，确保罪责刑相适应。主要考虑如下：
其一，《解释（一）》《解释（二）》制定之时，无法预见到利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情形，将其量刑标准、特别是升档量刑标准直接适用于相关案件，存在不妥。
其二，从实践来看，由于网络云盘存储量大，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的案件，涉案淫秽电子信息往往数量巨大，以淫秽视频为例，普遍在五百个以上，甚至成千上万个。但由于网络云盘系相对封闭的网络空间，利用其制作、复制、贩卖、传播淫秽物品，往往传播范围、获利数额又不大。特别是，有的案件传播人数、违法所得极少（仅限一两人传播，获利仅数百元、甚至数十元）。如果适用《解释（一）》《解释（二）》的量刑标准，则对于此类案件应当在十年以上量刑，明显畸重。
其三，《批复》明确，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。这为此类案件处理提供了量刑指引。根据规定，如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑，不会导致轻纵犯罪。
（周加海，最高人民法院研究室副主任；喻海松，最高人民法院研究室副处长）
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