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法学论文

非法制造枪支罪辩 护 词
作者:冉兵 律师  时间:2018年11月05日
非法制造枪支罪辩 护 词

尊敬的审判员、书记员:
   重庆高山律师事务所接受本案被告曾**的委托,指派本律师作为曾**的一审辩护人,本辩护人根据公诉人举示的证据及庭审揭示的事实发表如下辩护意见。
    一、关于定罪的辩护意见。本辩护人对公诉机关指控的曾***将射钉枪改装成火药枪的事实无异议,但本案不宜按犯罪处罚。因本案被告曾***将射钉枪改装成火药枪的目的只是为了自己狩猎,不是用于危害社会公共安全。这一事实,有曾***的四次供述、谭**培的笔录、蒲**血的笔录证明。《中华人民共和国刑法》第一百二十五条:非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本辩护人认为《刑法》125条的立法本意,保护的法益是公共安全,即主要打击利用枪支、弹药、爆炸物危害公共安全的犯罪行为。该条虽然没有情节严重才构成本罪的明确表述,但从立法本意而言也并不是一经实施了非法制造枪支的行为,就无例外的构成犯罪,对于情节显著轻微的非法制造枪支的行为,不宜按犯罪论处。例如非法制造枪支的目的是为了自己狩猎,不是用于危害社会安全。这一观点来自于现任最高人民检察院检察长张军主编的《刑法[分则]及配套规定的新释新解第9版第185页。鉴于此,本辩护人认为曾**在本案中情节显著轻微不宜按犯罪论处,请求人民法院依照《中华人民共和国刑法》37条的规定向公安机关发出司法建议对曾**非法制造枪支的行为予以行政处罚。
   二、本案量刑的辩护意见。
   根据《中华人民共和国刑法》第五条:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。又根据我国《宪法》、《刑事诉讼法》和其他法律的规定,对案件的定罪权和量刑权在人民法院。辩护人对本案量刑的辩护意见是:即使本案被告人民法院定为非法制造枪支罪,但由于被告人也存在诸多法律依据、法理依据、刑事政策依据等从轻、减轻处罚情节,恳请人民法院能够充分考虑这些依据和情节,对被告人作出减轻处罚的决定,充分考虑判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
    第一、从法律规定上看,被告人具有多项从轻、减轻处罚的法定情节。
    我国刑法第六十七条第三款规定:“(犯罪嫌疑人)如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚”。本案中,从万州区公安局长岭派出所出具的被告人曾***被抓获经过,到被告人多次向侦查机关的供述,以及主动交出将射钉枪改装成的火药枪、钢珠、射钉枪弹,指认改装的枪支、钢珠、射钉枪弹以及其存放地点等等,被告人积极配合侦查机关调查取证,如实供述自己涉嫌罪行,从主客观上也避免了可能发生的危害结果。这一点,应当说控辩双方没均有争议,恳请法庭能够减轻处罚。
   根据2001年9月17日最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条和第二条明确指出:“(解释施行前)行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以依照刑法第十三条的规定,不作为犯罪处理”。在解释施行后亦可以“依法免除或者从轻处理”。辩护人认为该规定虽然失效,但亦对本案有参考价值。被告人将射钉枪改装成火药枪的事实控辩双方没有争议,但从全案卷宗来看,被告人主观上都不是为了杀人放火,抢劫绑架等严重危害社会的犯罪而将射钉枪改装成火药枪。其改装的目的仅仅是为了狩猎玩耍。从其本人供述和谭**、何**碧、周**、蒲***血的证言均证明,曾***就是为了生活玩耍而改装了枪支,主观上都没有要危害社会的任何想法,可以说“纯属娱乐”。辩护人认为这也可以理解为一种生活上的需要。十九大报告也明确提出,我党要不断满足人民日益增长的美好生活需要,不断促进社会公平正义,形成有效的社会治理、良好的社会秩序,使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续。现在我国经济高速发展并取得了举世瞩目的成就,因此,人们自然想要追求更有个性或者更有趣味的生活,我相信,马斯洛关于生活需求的“六个层次”理论对于法官和公诉人都不会陌生。因此,本辩护人认为被告人的行为也完全可以理解为一种特殊意义的“生活所需”而非法改装枪支的行为,并且在客观上也确实没有任何危害结果发生,被告人也有真诚的悔罪表现,依法也可以减轻处罚。恳请法庭能够充分考虑。
   第二、从法理上看,被告人也不宜被判处三年以上的实刑。
   如果本案被认定为非法制造枪支罪,并机械适用最高法院2009年11月9日修正通过的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项,被告人则完全可能被判处三年以上十年以下有期徒刑。一个故意杀人罪法定最低刑才处以三年以上十年以下。一个致人重伤的故意伤害罪一般情形才处以三年以上十年以下有期徒刑。而本案被告人,仅因为个人狩猎的生活兴趣临时起意非法改装了射钉枪,并没有任何实害结果发生,却一样要可能面临三年以上十年以下有期徒刑的判决,大家认为我们运用法律得出这样的结果公正吗?符合罪刑相适应的原则吗?符合常理吗?符合法理吗?
    辩护人前面已经阐述了被告人多项可以依法减轻处罚的法律依据,在此不再赘述了。下面,辩护人主要从法理上阐述一下对被告人的量刑意见。
    1、被告人的行为确属犯罪情节较轻,社会危害性不大。
    社会危害性是犯罪的本质,根据刑法学界通说,社会危害性可以分为主观恶性、客观损害和再犯可能性三大指标。
   首先,全案证据显示,被告人将射钉枪非法改装后曾经使用过几次,其用途均是打鸟,其主观上没有用枪去危害社会的目的。因此,就犯罪动机和目的而言,被告人实属轻微;
   其次,从客观上看,本案也没有造成任何客观实际损害。请法庭注意一个重要的事实:尽管渝公鉴(枪)[2018]0512号鉴定书认定该枪具有杀伤力,但曾**从没有用改装的枪支危害社会。如果被告人真的主观恶性较大,明知该枪支具有杀伤力,完全可以持枪危害社会,实施更多的暴力犯罪行为。事实上,被告曾***在能够持枪实施暴力犯罪的情况下,而仍然没有实施过暴力犯罪。据此,足以说明被告人主客观就形成了高度的一致:主观上被告人非法改装射钉枪就是为了狩猎的生活情趣,客观上也没有造成任何实害结果,确属犯罪情节显著较轻;
   再次,通过庭审调查,我们有充分的理由相信,被告人再犯可能性等于零。因此,被告人完全符合刑法第七十二条关于适用缓刑的实质要件。
   2、当行为规范与裁判规范发生矛盾时,应当是裁判规范服从行为规范。
   审判员可能会问辩护人一个问题:即使被告人可以减轻处罚,而且该罪法定最低刑就是三年以上有期徒刑,难道可以适用缓刑吗?辩护人认为,这就是典型的当行为规范与裁判规范发生冲突时,是行为规范服从裁判规范还是裁判规范服从行为规范的问题。
    今天的主审法官和公诉人都是专业素养精深的法律人。我们知道,刑法既是裁判规范,又是行为规范。立法者在设计罪状和法定刑时,是按照一般的高度抽象的犯罪情节来设计的。但我们也知道,世界上从来就没有抽象的犯罪,任何审判实践中的犯罪都是具体的,各不相同的,完全可能出现裁判规范与行为规范不吻合,如果机械适用裁判规范就会得出完全违情背理的结论,这个时候,就必须是裁判规范服从行为规范,才能得出合情合理的结论,才不至于让法律的裁判规范变成反人性的、反人民的甚至专制的法律规范!
    众所周知的广东省许霆盗窃案,金额达到17万元之巨,且已既遂并大部挥霍,按照盗窃罪关于数额的裁判规范处罚,为什么当时判处无期徒刑会有那么大的争议呢?这就是机械适用裁判规范导致的恶果!最终,在全国民意和舆论的汹涌澎湃下,更重要的是在公认的法理与法治精神的指导下,这一根本违情背理的结论被推翻,而处以有期徒刑五年!
    再说2007年就发生在成都彭州的廖婷婷捂死亲妹妹案,相信法官和公诉人都不会陌生。廖婷婷由于长期忍受不了妹妹狂躁型精神病对家庭、对父母和自己十多年肉体、精神的折磨,为了给妹妹治病已经家徒四壁,在妹妹又发病的一个夜晚,她亲手捂死了自己的孪生妹妹,构成故意杀人罪且已既遂。故意杀人罪最低法定刑也是三年以上十年以下有期徒刑,但为何彭州法院对婷婷仅处以有期徒刑三年缓刑五年的处罚?尽管检察机关进行了抗诉,但为何成都中院依然维持了原判?
   我相信,无须辩护人多说,这就是当行为规范与裁判规范发生冲突时,裁判规范应当服从行为规范的最好审判实践的例证!
   再回到本案,辩护人前面已经充分论述,被告人的行为确属犯罪情节显著较轻,社会危害性不大,悔罪态度明显,无再犯可能性,具备缓刑的实质要件。从法律规范和公认的法理看,被告人也完全可以判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
   辩护人充分相信,彭州法院作为成都市一个郊区的基层法院的法官都有如此之高的法理水平和专业修养,更何况咱们万州区人民法院是我国第四个直辖市—重庆市下辖的二大都市,法官及公诉人的法理水平和专业素养更高、更精湛!
   第三、从刑罚执行的法律效果和社会效果来看,被告人也不宜被判处三年以上的实刑。
   从中央政法委到最高法院、最高检察院,直至全国几千个基层法院、检察院;从国家的刑事政策到各法院具体的审判实践,我们都在强调一个刑罚执行的效果——即法律效果和社会效果的统一:既能使犯罪人受到应有的惩罚,做到罪刑相适应,同时又能达到最好的刑罚执行社会效果,实现刑法特殊预防和一般预防的目的。
    本案中,被告人曾***无时无刻不在为自己的偶然的错误行为而痛悔,为自己一念之差,个人兴趣和爱好冲过法律边界,以致迷失了方向,走错了道路而悔恨。被告曾****2015年回乡创业创办了烤烟厂,每年解决当地30户贫困户每户一人就业,带动了30户困难群众脱贫致富。对于这样一个怀着回乡创业回报社会,并为解决社会就业问题作出积极贡献的被告人,我们为什么还要让他去监狱蹲个几年呢?对于这种确实主观恶性较小,社会危害性不大,也没有造成任何客观损害,且真诚悔罪的对社会有重大贡献的被告人,依照法律和法理完全可以处以缓刑。任何事物都是把双刃剑,监狱既是个改造犯人的场所,同时也是个容易产生交叉感染的地方。如果让本案被告人到监狱去蹲个几年,那出来的,貌似是个经过改造的重新做人的社会新人,其实完全可能是个“种橘得枳”的社会仇视者和报复者,这,是我们想要达到的法律效果和社会效果的统一吗?
    科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想已经载入宪法。科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想已经成为我们党和国家必须长期坚持的指导思想。辩护人认为,科学司法是科学发展观在司法领域的最重要的特征和表现。而司法人性化、恢复性司法是科学司法的重要内容,是现代法治文明的标志之一,也与习总书记倡导的努力让人民群众在每一件司法案件中感受到公平正义的司法理念相符。毕竟,法律的最终目的是拯救人性,而并非消灭人性。只要能进行心灵与行为的双重救赎,同样彰显着法律公平正义的光辉。
   我们可以想象,被告人曾***还有自己漫长的人生要走下去。如果我们给他一个机会,他会感激我们社会的理解与宽容,会相信我们法律的公正与仁慈,他更会怀着感恩的心积极回报社会,积极的扩大现有烤烟厂的规模,带领全村乃至全乡人民脱贫致富,为社会解决更多富余人员的就业问题,将为社会创造更多的财富;但是,如果我们反其道而行之,将可能毁掉一个家庭,毁掉一个初具规模的一家企业,让现在已经就业的30多人乃至社会上更多的人失业,被告人也很可能会对我们的法律失去信念、对生活失去信心甚至仇视报复社会,这实在是太残酷了,这是我们所有人包括司法机关都不愿意看到的!
   最后,辩护人再次恳请法庭根据事实和法律,结合本案的具体情况,体现区别对待、宽严相济的刑事政策,追求法律效果与社会效果相统一的最佳的刑事司法效果,给一个对生活充满希望,有极大创业热情,并以带动村民致富为初衷,积极为社会作贡献的被告人以社会和谐和司法公正的光辉,让他成为法律忠诚的信仰者,有力的支持者和坚定的捍卫者!
   综上所述,辩护人认为,即使法院认定被告人曾***涉嫌非法制造枪支罪,根据本案的事实和情节,根据公认的法理,同时并不违反法律,被告人完全可以处以三年以下有期徒刑,并适用缓刑。
 
此呈
 万州区人民法院
 
                                    辩护人:冉兵律师
 
                                     2018年9月25日