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法学论文

绉议以委托公证书实现债权行为的效力与风险
作者:李清 律师  时间:2013年05月06日
绉议以委托公证书实现债权行为的效力与风险
李 清    福建元一律师事务所
内容提要:
由于我国经济迅猛发展,民间资本积累可观,现阶段的民间借贷活动十分活跃,在民间借贷过程常常出现新型的还款保证方式,本文通过对“委托公证书”这种新型还款保证方式产生的效力问题及其存在的风险性进行阐析,建议民众在不宜采取“委托公证书”这种新型还款保证方式。
关键词:借贷  委托公证书  委托合同  债权
 
一、委托公证书的法律性质及其产生与分类
委托公证书的法律性质为委托法律关系,是委托人与受托人对委托事项、委托权限、委托期限进行约定,到公证机关对上述内容进行公证,最后得到该委托公证书。通俗地解释,委托公证书就是让公证机关赋予文书公证效力的委托书。
委托公证书的产生是源于公众或者政府部门对受托人出具的委托书真实性无从判断,为此要求受托然出具经公证程序的委托书,由委托人与受托人到公证机关,对委托书的各项内容进行公证。目前,委托公证书的使用范围较为广阔,本人授权予他人处分自身权利、财产等具体事项,且未违反相关法律、行政法规,均可采用委托公证书的形式,以取得他方对授权行为本身的信赖。    
目前,常见的适用委托公证书的情形包括几种:1、诉讼委托公证,即在诉讼案件中,除了律师代理案件外,还存在着部分公民代理案件,为了防止部分律师私下收费后采用公民委托代理的形式进行庭审诉讼活动,部分地方法院要求公民代理诉讼案件的诉讼代理人必须与授权委托人到公证机关办理委托公证,证明诉讼代理人与授权委托人之间的亲属关系或者其他关系;2、房产委托公证,即房产所有权人将实施房产有关法律行为包括买卖、租赁、抵押的权利授权予受托人。在房产交易过程中,房产委托公证主要被应用于以下两种情形,第一种为卖房者出具委托公证书予房产交易中介部门的情形,由房产交易中介部门持委托公证书寻找购房者,并持卖房者的委托公证书代理与购房者签订购房合同、办理房产过户手续等行为;第二种为卖房者与购房者直接进行委托授权行为的情形,为卖房者将房产证、土地证以及房屋钥匙直接交予购房者,同时办理委托公证书,而购房者在确认房屋产权无误的情况下,支付全额购房款予卖房者,最后购房者便可以持委托公证书直接办理过户手续,免去担心出现卖房者拖延办理过户手续或者一房两卖的情况;3、代为办理其他事项的委托公证,即委托公证只要以书面形式写明委托人与受托人的身份、委托事项、委托期限、有无权转委托等具体内容,且授权行为是委托人的真实意思表示,均是合法有效的。
二、委托公证书被广泛应用于民间借贷中,作为新型的还款保证方式
在我国民间借贷活动中,目前普遍存在着使用房产委托公证书替代传统的房产抵押登记作为还款保证方式的做法,即债务人将房屋产权证原件交予债权人,并同时办理委托公证书,在委托公证书中载明受托人即债权人有权代为签订房产买卖合同、办理房产过户登记等事项,在债务人无法如期偿还借款本金以及利息的情况下,债权人可以持房产委托公证书以及房屋产权证原件到房地产登记交易部门,办理房产过户手续,将房产过户到自己名下或者第三人,以实现自身的债权。
笔者认为,民众愿意选择将委托公证书作为还款保证方式是有理由的,原因如下:1、相较于办理房产抵押登记应提交的材料与审核程序,双方办理委托公证有着提交材料少,审核期限快的优点。办理房产抵押登记,需要提供大量的书面资料,还必须进行登记审核,审核期限大致两周左右时间。举例某市房地产房产抵押登记需要提供的材料:(1)抵押权设立登记申请表;(2)询问事项记录原件;(3)房屋所有权证原件、复印件;(4)土地使用权证原件、复印件;(5)评估报告或房屋价格认定协议原件;(6)抵押合同(附抵押物清单)及借款合同原件;(7)房屋所有权查档证明原件;(8)抵押双方当事人的身份证明:抵押人已婚的,提交夫妻双方身份证、婚姻关系证明复印件;单身的,提供本人身份证复印件,婚姻关系证明复印件、婚姻状况声明书原件;抵押权人身份证明;(9)土地征询异议函;若委托他人办理的,需提供委托公证书原件和受托人身份证等。需要注意的是,上述材料仅是个人已拥有土地使用权证的情况下应当提交的材料,假设办理抵押登记房产的土地性质为集体宅基地的,还需另外提供其他材料,由此可见个人办理房产抵押登记具有程序繁琐,审批周期较长的特点,这也是民众更愿意选择办理委托公证书保证自身债权实现方式的重要原因之一。2、相较于办理房产抵押登记的税费,办理委托公证的价格比较低廉。办理房产抵押登记时,房地产登记交易部门将按房产的评估价值依比例收取各项税费。3、部分债务人已将该房产抵押予银行,在我国部分城市房地产登记部门是不允许在已设立银行抵押权的房产上再行登记设立个人抵押的,在此情况下,民众也只能选择办理委托公证书作为保证自身债权实现的方式。
三、债权人持委托公证书将债务人的房产过户交易给第三人或自己,该行为的效力问题。
在债务人无法如期偿还债务之时,债权人持委托公证书将债务人的房产过户交易给第三人或自己,以实现债权,对于该行为是否合法有效仍然存有争议。
大部分律师倾向于认为该行为属于合法有效的民事行为,支持该种观点的主要理由为:第一,上述行为理应属于私权利的调整范畴,现行法律以及行政法规中并没有强制性的规定或者效力性的规定来禁止上述行为或否定上述行为的效力,故依据“法不禁止即可行”原则,从保护民间正常借贷活动,促进民间资本的利用,维护民营经济发展的角度,上述行为应当认定为合法有效的,可以受到法律的保护。第二,依据委托公证书的法律性质,该行为的实质就属于行使委托权利的行为,假设委托公证书在经过公证程序后被确认是合法有效的,债权人将债务人的房产过户至自己名下或者交易给第三人的行为已经取得了债务人的授权,债权人行使委托权利为债务人的真实意思表示,上述行为均有合法的权利来源基础,故不存在违法之处。此外,办理房产过户登记手续还必须持有产权人的房屋所有权证原件,故债务人将房屋产权权证原件交予债权人,更加表明债务人的授权行为系其真实的意思表示。
与之相反,持效力否定说的部分律师其主要观点为:第一,上述行为的实质为抵押或质押过程中的流质行为,即在债务人不履行到期债务时,债权人可以以房屋产权人的身份对房产进行处分以实现债权。根据《物权法》第186条之规定“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”,因该种流质条款在我国法律上是明文禁止的,故上述行为是无效的。第二,该授权行为违背民法的公平诚信原则。根据债权人与债务人的经济地位来看,债权人明显占据强而有利的地位,债务人在经济窘迫的情况下,可能因为一时之困才同意该种保证方式,债权人不免有趁人之危的嫌疑,有悖于民法上的公平诚信原则,故应当认定该行为无效的。第三,该行为可能危及其他债权人的合法债权。假设债务人同时负有多处债务,其中一个债权人采取该行为,实际上使得其他债权人失去以债务人的房产要求清偿债务的机会。该行为不属于设立担保物权的行为,所以实施该行为的债权人应当与其他债权人为同一清偿顺位,当债务人的财产无法清偿全部债务之时,各债权人应当按比例受偿该房产。另外,该行为中的债权人在得到债务人的授权后以所有权人的身份对债务人的财产行使权利,使自己的债务得到个别清偿,将扰乱正常的经济秩序。
通过分析上述观点,笔者认为,债权人持委托公证书将债务人的房产过户至自己名下或者交易给第三人,实现债权的过程其实包含着两个民事行为,前提行为即债务人与债权人办理房产委托公证书的行为,后续行为即在债务到期时债务人无法如约偿还借款本金及利息的情况下,债权人持委托公证书处分债务人房产的行为。对于前提行为,其实就是设立委托关系的行为,对于后续行为,即债权人依据债务人的授权,以房产所有权人的身份处分房产的行为。对于前提行为应当属于有效的民事法律行为,对于后续行为,应当属于可撤销的民事法律行为,理由如下:
第一,上述两个行为应当属于设立委托关系以及行使委托权利的行为,均与设立担保物权的行为无关。假设该房产上还存在第三方的抵押权,那么债权人就无法进行过户登记手续,而不得不先进行房产解押,故该房产上设立的抵押权仍然可以得到实际的优先受偿。根据我国《物权法》以及《担保法》相关规定,流质条款属于在担保合同中约定债务到期时转移担保物所有权的禁止性条款,既然上述行为不属于设立担保物权行为的范畴,就不涉及是否存在流质条款的问题,故以流质条款的内涵来讨论上述两个行为是否属于有效的民事行为明显存在错误。
第二,委托公证书在经过公证程序后,其委托授权行为以及内容为债权人与债务人的真实意思表示,且不存在《合同法》总则中关于合同无效或者可撤销的事由,在此情况下,应当尊重其作为民事主体的意思自治行为,认定该前提行为即债务人与债权人办理房产委托公证书的行为属于有效的民事行为。
第三,后续行为即在债务到期时债务人无法如约偿还借款本金及利息的情况下,债权人持委托公证书处分债务人房产的行为应当属于可撤销的民事法律行为。该后续行为可以依据《合同法》关于委托合同相关规定予以规范,如该后续行为损害了其他债权人的合法到期债权,其他债权人依据《合同法》第七十四条之规定可以享有撤销权。
首先,应当将委托公证书的法律性质作为衡量该行为是否有效的重要基点,既然债权人与债务人双方之间的关系为委托法律关系,即委托人和受托人进行约定,由受托人处理委托人事务,那么该后续行为应当被解释为双方已经形成委托合同关系,并置于《合同法》关于委托合同相关规定作为受托人的行为效力予以衡量。有观点认为债务人的授权委托属于单方法律行为,双方之间并未形成委托合同,笔者以为,由于委托公证书需要双方当事人同时到公证机关才能办理公证程序,因此,在双方之间早已产生的借贷法律关系的情况下,双方共同办理委托公证书的行为可以视为形成新的附生效条件的委托合同关系,所附生效条件为债务到期时债务人不能偿还债权人借款本金以及利息,当然也可以将双方之间的关系简单地解释为口头委托合同关系。由于《合同法》分则部分委托合同一章中并没有具体涉及委托合同与受托人行为的效力问题,所以该行为的效力问题应当适用《合同法》总则部分关于合同效力以及合同履行的规定予以衡量。例如,债务人与他人恶意串通,通过委托公证书的形式,来转移财产,逃避履行债务,债权人可以依据《合同法》第五十二条第二款之规定,以双方恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的事由,主张债务人与他人之间的委托合同无效,授权行为亦属于无效的民事行为。
其次,在债务人的财产不足以清偿全部债务的情况下,其中某个债权人持委托公证书将债务人的房产过户交易予第三人或者自己,笔者认为,在此种情况下,即使债权人行使该后续行为有债务人的真实委托授权,但该后续行为属于有选择的个别清偿行为,明显侵害了其他债权人的合法权益,应当被认定为恶意清偿行为,依据《合同法》第七十四条规定“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”,债权人从知道或者应当知道该行为发生起的一年内享有法定撤销权,需要注意的是,该撤销权的行使时效属于除斥期间。可以确定的是,将该后续行为认定为可撤销的民事法律行为,是符合《合同法》第七十四条规定的立法精神。虽然该后续行为并不属于债务人放弃到期债务或者无偿转让财产的行为,也不属于以不合理的低价转让财产的行为,但设立撤销权的目的是为了保全债务人对债务的履行能力。根据债权的平等性原则,除了依法享有法定优先权外,一般债权在清偿顺位上均属于同一顺位,当债务人的财产不足以清偿全部债务的,其他一般债权应当平等受偿,故其他债权人对债务人恶意的个别清偿行为应当享有撤销权,以促进公平,维护正常的经济秩序,。
四、法律后果
无论上述行为是否属于有效的民事行为,在债权人持委托公证书将债务人房产交易给第三人的情形下,考虑到物权行为的公示效力以及无因性原则,善意第三人在支付合理价款向债权人购买房产后,应当认定善意第三人依法取得该房产的产权,保护善意第三人的合法权益,维护交易秩序。
债权人持委托公证书将债务人所有房产过户至自己名下或者交易给第三人,即使上述行为被确认为有效的民事行为,这不代表着债权人可以合法占有交易所得的卖房款,实现自身的债权。根据《合同法》第四百零四条之规定“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人”,因此,债权人作为受托人,负有向委托人支付财产的义务,在债权人与债务人就交易后的卖房款归属没有约定之时,依据上述法律规定,债权人应当将该卖房款交予给债务人。
另依据《合同法》第四百零六条之规定“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失,委托可以要求赔偿",如债务人认为债权人以明显低价转让财产或者因重大过失导致其利益受到损失,可以要求追究受托人即债权人的赔偿责任。
五、委托公证书作为还款保证方式存在的法律风险。
民众选择委托公证书作为还款保证方式还有个重要原因,就是民众对于该种还款保证方式存在如此之多的风险毫不知晓。即使将债权人持授权委托书过户交易债务人所有房产行为的效力问题搁置一旁,上述行为可能存在交易后取得的卖房款应当返还予债务人以及被债务人追究民事赔偿责任等对债权人不利的法律后果,该种还款保证方式仍存在着其他法律风险,其中主要包括:第一,根据《合同法》第410条之规定“委托人和受托人可以随时解除委托合同”,这意味着债权人随时可能面临着债务人解除委托关系的风险。假设债务人在收到债权人给付的借款后,立即向债权人发出解除委托关系的通知,而债权人又没有与债务人约定其他担保方式,明显将对债权人实现债权的结果十分不利。第二,依据《合同法》第411条之规定:委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的,委托合同终止,但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外,我国法律对委托合同法定终止的条件做了明确规定,故当出现债务人死亡、丧失民事行为能力或者破产的情况下,委托关系就法定终止了,债权人选择委托公证书的保证方式就丧失了保障债权实现的作用。另外,选择该种还款保证方式,也存在诸多对债务人不利的法律风险,例如债权人在双方约定的还款之日,债权人已经持委托公证书将债务人的房产过户交易予第三人的情形;债权人将债务人的房产以较低的价格交易予第三人;债权人在将债务人的房产以较低的价格交易予第三人后自身丧失偿还债务人卖房款的能力等法律风险。
六、结语
综上所述,委托公证书作为还款保证方式,对于债权人或者债务人来说,都存在着巨大的风险。笔者建议,民众不要使用委托公证书作为还款保证方式,而应当选择设立担保物权或者要求债务人提供还款保证人等法律明文规范的还款保证方式,以维护自身的合法权益不受侵害。
 
 
 
参考文献
1、高兴华:《委托公证,房产短线投资可打擦边球》,《私人理财》 20061
2、卜亚楠:《论债权人撤销权制度》,《淮北职业技术学院学报》 20076
3、王志文:《破产财产问题研究》,《哈尔滨工程大学学报》 20062
 
 
 
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