黄智君律师

大家好，很高兴来到110网《律师访谈》，和大家一起探讨相关法律问题。

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虽然企业有一定的用工自主权，但对于企业安排员工加班的权利，法律采用了限制性的规定。《劳动法》第四十一条明确规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。根据这一规定可知，第一、法律限制了企业安排员工加班的条件，即企业只有在生产经营需要的情况下，且需与工会和劳动者协商后才可以安排劳动者加班。第二、法律限制了企业安排员工加班的时间，即每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。企业只有在特殊情况下安排员工加班才不受每日不得超过三小时、每月不得超过三十六小时的时间限制。《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第71条还进一步明确：协商是企业决定延长工作时间的程序，企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。

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这主要是由于两个方面的原因造成的，第一、大部分人劳动法律知识的缺乏；第二、用人单位和劳动者之间的不平等地位。实践中，大部分人，无论是劳动者还是用人单位的管理者都有一种错误观念，认为劳动关系中老板说了算，老板说什么就是什么，员工要么接受，要么走人。而法律规定的则是，劳动者应该接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规章制度，但有一个前提，那就是用人单位的管理、安排和规章制度没有违反法律规定。如果用人单位的管理、安排和规章制度违反了法律规定，劳动者可以拒绝。如果用人单位的管理、安排和规章制度侵犯了劳动者的合法权益，劳动者还可以通过诉讼途径要求用人单位赔偿。用人单位滥用管理权，而劳动者又不知道自己的哪些权益受到法律保护，所以才会出现这种“对加班说不的员工称之为胆大妄为并且媒体还对此大肆报道”的奇怪现象。

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不可以。法律规定用人单位必须支付加班费的加班是指用人单位安排的加班或经用人单位批准的加班，如果员工主动加班，则用人单位无需支付加班费。既然用人单位安排了或者批准了员工加班工作，就意味着用人单位认可员工加班时间的工作是在标准工作时间内无法完成的工作，也就不属于员工在标准工作时间内应该完成的本职范围内的工作。

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加班和值班是不同性质的两个概念。如果用人单位安排员工加班，法律规定必须支付加班费或者安排员工调休，如用人单位安排员工值班，则法律并无强行规定必须支付值班费。实践中，有些单位“用值班之名、行加班之实”，以此来逃避支付加班费的法定义务，剥削劳动力。那么我们怎么判断用人单位安排的到底是加班还是值班呢？司法实践中，主要从工作内容来判断：加班是指在法定工作时间之外仍然在自己的工作岗位上从事一定的生产经营活动。而值班是在正常工作日之外负担一定的非生产性的责任，一般不从事生产经营活动。认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。即使用人单位安排的是值班，但如果工作内容与正常上班时的工作内容一致，或者是具体的生产或经营任务，这也是加班。

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劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间建立派遣合同关系、用工单位与被派遣劳动者之间则是劳动指挥管理的劳务关系。劳动输出公司和该员工签订的劳动合同一般来说只适用于劳动输出公司和该员工之间，但如果劳动合同中劳务输出公司的义务的实际承担者是被告公司，那么就这些实际承担的义务，被告公司应该承担履行责任，这些被告公司实际承担的义务主要指《劳动合同法》第六十二条规定的用工单位应当履行的义务，即：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

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鉴于今天的话题内容覆盖较广，在这里我就先给出五点主要建议吧：无论是直接用工还是劳务派遣，劳动者需要注意的是了解自己的合法权益、维护自己的合法权益。第一、劳动者在与劳务派遣公司签订劳动合同时，要求在合同中明确实际工作的单位、工资报酬以及劳动合同的其他必备条款。第二、劳务派遣公司与被派遣劳动者订立的劳动合同的期限必须在两年以上。第三、实际工作的单位违反法律规定、侵犯劳动者权益时，劳动者可以同时向劳务派遣公司和实际用工单位主张权益。第四、劳动者可以向劳务派遣公司了解劳务派遣协议的内容。第五、劳务派遣公司和实际用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

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《劳动法》明确规定用人单位与劳动者“建立劳动关系应当订立劳动合同”，《劳动合同法》重申了这一规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，且对未与劳动者签订书面劳动合同的用人单位规定了惩罚性的措施。劳动法律一再要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，这就证明劳动合同对我们劳动者非常重要。第一、明确双方的权益义务，主要是明确劳动者的劳动合同期限、工作岗位、工资数额。如果没有劳动合同将用人单位与劳动者约定的劳动关系期限、工作岗位、工资数额明确，一旦用人单位“出尔反尔”，劳动者可能就处于“口说无凭”的境地，无法证明当初与单位约定的劳动关系期限、工作岗位和工资数额。第二、便于劳动者申请工伤认定。很多发生工伤的劳动者就是因为没有劳动合同，无法证明与单位存在劳动关系，而无法申请工伤认定。等等。所以，我们劳动者在入职以后一定要要求单位签订书面劳动合同，将口头的约定用书面劳动合同的形式固定下来。

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《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。根据这一规定可知，公司变更劳动合同的内容必须征得员工的同意，如公司擅自更改劳动合同、不与员工商量就进行职位变更属于公司单方变更劳动合同约定的内容，对员工没有约束力，员工可以拒绝公司的变更行为，继续按原劳动合同约定的内容、约定的职位或岗位履行。

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如果出现企业拖欠工资或其他侵犯劳动者合法权益的问题，劳动者可以向劳动保障监察部门举报，或者提请劳动争议仲裁，维护自己的合法权益。劳动者在与单位发生纠纷时要注意收集和保存证据。

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因为劳动争议的类型很多，诉请各种各样，不同的争议需要不同的证据，也就有不同的证据收集方式，所以无法通过三言两语说清楚。概括一点说，员工收集证据举证最重要的是把握两点举证原则：第一、谁主张、谁举证，比如说员工主张单位克扣了工资，员工就应该提供单位克扣工资的证据，以前工资是多少或约定的工资是多少，实际发放的是多少，克扣了多少。第二、了解哪些证据需由用人单位提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 仲裁裁决书下发之后，如对仲裁裁决不服的，劳动者还可就所有的诉请向法院起诉。如果仲裁裁决下发之后，单位和劳动者都没有起诉，但单位又不履行仲裁裁决的，劳动者可向单位所在地的法院申请强制执行。

黄智君律师

2008年1月1日《劳动合同法》实施之后，我们接受劳动者的咨询时都会听到这样一句话：最新的劳动法规定如何如何，接到单位咨询时则会听到“我们单位以前一直这样操作的”之类的说法。其实，《劳动合同法》中的很多规定在之前的法律法规中就已经规定了，只是我们大部分人都不知道有这些规定。《劳动合同法》颁布实施之后，国家进行了一定的宣传，有部分劳动者了解了这些规定，知道自己的权益被侵犯，知道拿起法律的武器维护自己的合法权益。这就说明之前我们很多劳动者不懂法，不知道自己的权益被侵犯了。用人单位的管理者也不懂法，不知道自己的行为实际上是违法的。所以，我的建议就是：无论是劳动者还是用人单位都要“知法用法”。首先我们要了解劳动法律法规，了解法律对我们劳动者的保护，对用人单位规定的义务。其次，我们要按照法律的规定行事，劳动者依法维权，用人单位依法经营。