律师随笔
说说那条鸟法
作者：李二狗 律师 时间：2016年08月21日
这题目的全称应该是“说说那条与鸟有关的法”，本律师一向文风简洁，想歪者请自觉面壁。当然这条法不但与鸟有关，与虎狼豺豹等众多非人类的动物也有关，对，就是《刑法》中关于野生动物的那条法。
这篇短文是在去年闫啸天掏鸟案发之时就想写的，奈何诸事缠身，一直延宕至今，眼睁睁看到另一个倒霉的孩子被关了进去，逼迫我不得不再次审视这条法律。
一、看看这条法律
这条法律是藏在《刑法》深处的路人甲，不点名道姓地单独扒拉出来，很难引人注意，它就是《刑法》第三百四十一条第一款：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
这法条有以下几处待释之义：(1)什么是“非法”；（2）哪些是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”；（3）怎样叫“情节严重、情节特别严重”。
1.何为“非法”。目前为止，未见官方对上述法条中的 “非法”给出单独解释，我就先解释一下：破坏野生动物资源犯罪案件中的所谓“非法”，是指应当经过国家有关部门审批许可的行为或事项，未经审批许可擅自为之。如，因科研等需要猎捕国家重点保护野生动物，需要申办特许猎捕证；运输出县境的，需要申办运输证可证，经营利用的，则需要办理经营许可证。
2.关于“珍贵、濒危野生动物”：《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 ：“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”
3.关于“情节严重和情节特别严重”：上述司法解释配有附表，根据动物的珍贵濒危程度和保护级别，列出了相应的数量标准，比如，招惹老虎一只就是“情节特别严重”；招惹6只燕隼是情节严重，10只是特别严重，此不缀述
二、法条的问题
这条法律的问题是显而易见的，但因其属于小众法条，却一直并未引起广泛关注。
问题1.非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物（以下简称野生动物）与非法收购、运输、出售野生动物的行为同等并列，刑罚完全一样。
举个例子:杀一只老虎是10年以上刑期，把一只老虎小心翼翼地从城阳区的毛公山运到崂山区的北九水，也是10年以上刑期。
问题2.捕杀、收购、运输、出售纯野生的野生动物,与捕杀、收购、运输、出售驯养繁殖的同种动物的刑期完全一样。
举个例子：捕杀4条纯野生小蟒蛇要判刑10年以上，捕杀或收购、运输、出售4条纯人工养殖的小蟒蛇，刑期也是10年以上。
问题3.同样的运输行为，罪与非罪的标准，只看是不是出了县境。
比如，运一只老虎从城阳区的惜福镇跑到20公里外的棘洪滩不非法，而从同样地点跑出100米到崂山区王哥庄的境内，就要面临10年以上刑期。
这就是法条和司法解释告诉我们的：
猎杀与买卖这两种完全不同的行为方式，完全不同的危害后果，刑罚相同；
倒腾真正野生的动物与人工养殖动物，这两种珍稀程度完全不同的行为对象，刑罚相同；
运输野生动物出县境与否，行为方式完全相同，却有罪与非罪两种迥异的定性。
这完全违背了刑法上罪刑相适用的原则。
这也是我们为什么看到很多破坏野生动物犯罪人的刑期为10年，5年，说明法官在量刑的时候，也未必觉得被告人应该判处这么长的刑期，又无可选择，只能贴着法条规定的量刑起点来判。
闫啸天案之所以引起轰动，是因为很多人都觉得重了，“人不如鸟”，但是法律是这样定的，谁敢执法不严，枉法裁判？！所以：
三、必须改，怎样改？
1.罪与非罪以及罪刑轻重的衡量标准，应当是是否对野生动物资源造成实质破坏以及破坏的程度，不能以是否经由有关部门批准这个行政程序作为罪与非罪的门槛。
这法条本身就在“破坏环境资源保护罪”里，打击的是破坏野生动物资源的行为，不是破坏行政管理秩序的行为，所以只应当以行为后果是否对野生动物资源造成破坏作为罪与罚的标准。“未经审批”这种不遵守行政管理秩序的行为，并不当然地就会对野生动物资源造成破坏，比如未经批准运输一只人工养殖的小老虎出县境，比如未经批准收购一条人工养殖的小蟒蛇。如果上述两行为报请有关部门后，可予准许，却又仅仅因为“未经批准”就入罪，这本身就与本条法律的立法主旨相违背，本法条的主旨是打击破坏野生动物资源犯罪，不是保护野生动物行政管理秩序。这些未经批准的行为，如果没有对野生动物资源造成破坏，只应当属于行政法规范的事项，给予行政处罚即可。
2.必须把养殖的野生动物与真正的野生的动物区别开来。新的《野生动物保护法》第二十八条规定：“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。……可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。”
到目前，我们还没有见到国务院野生动物保护主管部门制定的“人工繁育国家重点保护野生动物名录”，估计最快也得明年，这个名录是谨慎的还是大胆的，是开放的还是收敛的，不得而知。我们希望尽可能地做到大胆和开放。原则上应该凡是人工繁育的物种都列入，不列入的是例外。如，大熊猫。如，有些列在《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二中的物种，在国内没有原生物种，国内种群全部是人工繁育，就应当不再列入国家重点保护野生动物名录，应实行与野外种群不同的管理措施。
3.当前正在侦查审理的相关案件怎么办？那些无论从事实还是按新法来说都属无辜的人怎么办？
请在下面空白处作答。
