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宋开诚律师：企业法律顾问办案参考之二：企业运营中常见的法律风险与防范
作者：宋开诚 律师 时间：2012年01月30日
宋开诚律师：企业法律顾问办案参考之二：企业运营中常见的法律风险与防范
法律风险是指在法律实施过程中，行为人的具体行为导致与获利背离的法律后果发生的可能性。违法行为可能引发的刑事责任、行政责任、民事责任就是法律风险，灰色行为和合法行为同样能引发法律风险，例如刑法第二百二十五条的非法经营罪，由于法律对“其它”二字的界定不明确，超出经营范围经营，企业要冒承担刑事责任的法律风险，这就是法律的灰色地带带来的法律风险；在买卖合同中，对质量、验收等一些条款的约定不明确，这些条款都是合法的，同样导致了法律风险。传统的法律风险定义强调的是违法行为导致的风险，在民营企业的经营实践中，很多行为都会引发法律风险，综合分析起来，民营企业经营中的常见的法律风险可以归纳为三类：一是用工风险；二是商业秘密风险；三是应收账款风险；下面分别论述。
一、企业用工的法律风险与防范。
1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的法律风险。
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？防范的最低成本的途径是起草合法的劳动合同签署。
2、用人单位只签订单独试用期合同的法律风险与防范。
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
防范的办法是企业不能约定单独的试用期合同，先签合同后上岗，不合格的依法辞退。
3、试用期内是否需缴纳社会保险的法律风险与防范。
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，如果在试用期出现工伤、重大疾病等想不到的情况因没有购买工伤保险和医疗保险，由企业承担责任，小型民营企业却难以承担，有破产关闭的可能。
防范措施是对营销人员流动性大的职位可以签署代理合同和承揽合同，对一些相对稳定的职位快速考核，降低工资基数，提高各种考核奖金，依法购买社会保险。
4、规章制度程序与实体不合法的法律风险与防范。
规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。
不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。防范措施是在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度，对违反劳动合同法的条款要全部进行修订，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。
二、企业经营中的商业秘密相关法律风险与防范。
在企业起步阶段，企业可以通过签订保密协议，竞业限制，在劳动合同中专门设置保密条款或保密附件，同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传，增强员工尤其是管理人员的保密意识，明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为，情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度。
在企业发展到稳定的规模，经济相对宽裕，开始建立健全商业秘密保护制度，在员工招聘时签署保密协议、应聘人员商业秘密调查表，不侵犯他人知识产权保证书，就职和岗位调动时签署岗位保密协议，离职保密承诺书、岗位宣誓书，离职的时候签署离职员工调查表，离职员工资料清退单，离职保密协议。建立基本的商业秘密监督、使用制度制作商业秘密确认登记表、商业秘密使用申请表、商业秘密使用登记表、商业秘密密级变更申请表、商业秘密解密申请表、商业秘密保护建议书、商业秘密文件交流的保密声明、对他人商业秘密的保密声明。
在企业成长期后，全面步入正轨，内部管理、运营已经规范，大量的技术信息产生，竞争对手会刺探企业的信息和商业秘密，这时需要对一些核心的技术和核心的资料信息要重点保护，确保自身的商业秘密安全，这时需要企业建立专门的商业秘密管理部门，由专门的管理机构来梳理庞杂的信息并建立完善的保密制度、如商业秘密管理办法或者商业秘密管理规章、和劳动合同法配套的文件，在开发新项目时，建立项目开发保密制度，在对外交流时要落实对外交流保密制度，对企业合同要进行加密。对商业秘密相关的报废文件记得全面粉碎。
三、企业应收账款的法律风险与防范。
企业应收账款是企业因对外销售等而向相对单位应当收取的款项。民营企业的利润很低，当坏账超过25%时，已经危及到企业的生死存亡。
企业应收账款法律风险的规避先要从客户评估开始，企业不去创造利润就是一种罪恶，不能带来利润的客户是负债，不是客户，在和客户签约前要对客户进行财务状况与信誉资料调查，对客户的信用做评价，控制应收账款规模。把收款责任落实到签约人员，并对其以收款进行绩效考核，完善合同的约定，尤其注意的是主体适格，和纠纷处理方式和管辖的约定，欠账出现后要用律师函催收，确定是坏账时马上起诉，方便的时候要做好财产保全。
法律风险是指在法律实施过程中，行为人的具体行为导致与获利背离的法律后果发生的可能性。违法行为可能引发的刑事责任、行政责任、民事责任就是法律风险，灰色行为和合法行为同样能引发法律风险，例如刑法第二百二十五条的非法经营罪，由于法律对“其它”二字的界定不明确，超出经营范围经营，企业要冒承担刑事责任的法律风险，这就是法律的灰色地带带来的法律风险；在买卖合同中，对质量、验收等一些条款的约定不明确，这些条款都是合法的，同样导致了法律风险。传统的法律风险定义强调的是违法行为导致的风险，在民营企业的经营实践中，很多行为都会引发法律风险，综合分析起来，民营企业经营中的常见的法律风险可以归纳为三类：一是用工风险；二是商业秘密风险；三是应收账款风险；下面分别论述。
一、企业用工的法律风险与防范。
1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的法律风险。
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？防范的最低成本的途径是起草合法的劳动合同签署。
2、用人单位只签订单独试用期合同的法律风险与防范。
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
防范的办法是企业不能约定单独的试用期合同，先签合同后上岗，不合格的依法辞退。
3、试用期内是否需缴纳社会保险的法律风险与防范。
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，如果在试用期出现工伤、重大疾病等想不到的情况因没有购买工伤保险和医疗保险，由企业承担责任，小型民营企业却难以承担，有破产关闭的可能。
防范措施是对营销人员流动性大的职位可以签署代理合同和承揽合同，对一些相对稳定的职位快速考核，降低工资基数，提高各种考核奖金，依法购买社会保险。
4、规章制度程序与实体不合法的法律风险与防范。
规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。
不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。防范措施是在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度，对违反劳动合同法的条款要全部进行修订，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。
二、企业经营中的商业秘密相关法律风险与防范。
在企业起步阶段，企业可以通过签订保密协议，竞业限制，在劳动合同中专门设置保密条款或保密附件，同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传，增强员工尤其是管理人员的保密意识，明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为，情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度。
在企业发展到稳定的规模，经济相对宽裕，开始建立健全商业秘密保护制度，在员工招聘时签署保密协议、应聘人员商业秘密调查表，不侵犯他人知识产权保证书，就职和岗位调动时签署岗位保密协议，离职保密承诺书、岗位宣誓书，离职的时候签署离职员工调查表，离职员工资料清退单，离职保密协议。建立基本的商业秘密监督、使用制度制作商业秘密确认登记表、商业秘密使用申请表、商业秘密使用登记表、商业秘密密级变更申请表、商业秘密解密申请表、商业秘密保护建议书、商业秘密文件交流的保密声明、对他人商业秘密的保密声明。
在企业成长期后，全面步入正轨，内部管理、运营已经规范，大量的技术信息产生，竞争对手会刺探企业的信息和商业秘密，这时需要对一些核心的技术和核心的资料信息要重点保护，确保自身的商业秘密安全，这时需要企业建立专门的商业秘密管理部门，由专门的管理机构来梳理庞杂的信息并建立完善的保密制度、如商业秘密管理办法或者商业秘密管理规章、和劳动合同法配套的文件，在开发新项目时，建立项目开发保密制度，在对外交流时要落实对外交流保密制度，对企业合同要进行加密。对商业秘密相关的报废文件记得全面粉碎。
三、企业应收账款的法律风险与防范。
企业应收账款是企业因对外销售等而向相对单位应当收取的款项。民营企业的利润很低，当坏账超过25%时，已经危及到企业的生死存亡。
企业应收账款法律风险的规避先要从客户评估开始，企业不去创造利润就是一种罪恶，不能带来利润的客户是负债，不是客户，在和客户签约前要对客户进行财务状况与信誉资料调查，对客户的信用做评价，控制应收账款规模。把收款责任落实到签约人员，并对其以收款进行绩效考核，完善合同的约定，尤其注意的是主体适格，和纠纷处理方式和管辖的约定，欠账出现后要用律师函催收，确定是坏账时马上起诉，方便的时候要做好财产保全。
