律师随笔
什么是非法经营罪?
作者：宋开诚 律师 时间：2019年01月15日
2018年2月7日，曾经占领市场80%份额的视频播放工具快播的负责人王欣出狱了，不禁又引来更多人谈论他当时入狱前的风光以及对今后创业者的警醒。无论创业者从事哪个行业，都要尊重市场的规定，尤其是需要国家严格审批的项目，更要做到合法经营。否则一不小心则会触碰法律底线，涉嫌非法经营行为。那么今天我们来探讨一下，什么是非法经营罪？一、非法经营罪的概念及其构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据犯罪构成要件说，非法经营罪需要同时符合以下四个要件：（一）客体要件本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可证制度是经营许可制度的重要内容。买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。（二）主体要件本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖限制买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证明的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。（三）主观要件本罪在主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。（四）客观要件本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：1. 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人民生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。 所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品，国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才限制经营物品， 否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。 经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证，无之则属于非法经营。一些不法分子， 本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证或者批准文件，便从他人处购买甚至伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性。因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其投权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口因和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口差别待遇的一种证明。 所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖制作许可证，准运证就是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证。国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。3. 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；或者非法从事资金支付结算业务的。 根据国务院的规定，证券及期货业务的主管部门是中国证券监督管理委员会，保险业务的主管部门是保险监督管理委员会。这里的“非法经营”是指没有取得从事证券、期货或者保险业务资格的单位或个人非法经营证券、期货或者保险业务，而不是指证券、期货或者保险业的从业人员违法经营证券、期货或者保险业务的行为。 非法从事资金支付结算业务，是《刑法修正案(七)》新增加了本罪一类行为方式，当前，一些不法分子从事“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，刑法对“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对本罪作了补充规定。该决定第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。” 所谓在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的起刑数额标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，非法买卖外汇二十万美元以上，违法所得五万元人民币以上的，即属于“情节严重”。 该条第2款是关于单位犯前款罪的刑事责任的规定。刑法第231条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”根据上述规定和本条的规定，对单位非法买卖外汇，构成非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据上述规定，对单位非法买卖外汇构成犯罪的，采取双罚制的原则。即除对单位处以罚金外，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。 根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行以下出版物以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依本条第(4)项规定以非法经营罪定罪处罚： (1) 载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆政权、 推翻社会主义制度的内容的出版物；(2) 侵犯著作权的作品；(3) 公然侮辱他人或有捏造事实诽谤他人的出版物； (4) 刊裁歧视、侮辱少数民族内容的作品及淫秽物品。 个人实施上述行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”:（1）经营数额在5万元至10万元以上的； （2）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（3）经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营数额在10万元以上的；（2）违法所得数额在5万元至10万元以上的；（3）经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物15000张（盒）以上的。 实施上述行为，经营数额、违法所得数额或者经营数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、”情节特别严重”：（1）两年因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 经营数额，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照本条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照本条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”: (1) 经营去话业务数额在100万元以上的；(2) 经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”: (1) 经营去话业务数额在500万元以上的：(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在500万元以上的。 实施上述行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的； (2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严量后果的。 单位实施上述行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。这里，“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际电信务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。 违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：①非法经营食盐数量在20吨以上的，②曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的。(2)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之-的： ①非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；②非法经营卷烟20万支以上的；③曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。(3)未经国家有关主管部]批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：①非法经营证券、期货、保险业务，数额在 30万元以上的；②非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上的；③违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的；④违法所得数额在5万元以上的。(4) 非法经营外汇，具有下列情形之一的：①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的；②公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的；③居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。（5）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的： 1、个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的; 2、个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；3、个人非法经营报纸500份或者期刊5000本或者图2000册或者音像制品、电子出版500张（盒）以上的，单位非法经管报纸1000份或者期1刊500本或者图书 50000 册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的：4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的。两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的，因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（6）非法从事出版物的出版印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：1、个人非法经营数额在15万元以上的，单位非法经营数额在50万元以上的；2、个人违法所得数额在5万元以上的，单位违法所得数额在15万元以上的；3、个人非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，单位非法经营报纸5万份或者期刊5万本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物5000张（盒）以上的；4、虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚2次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。(7)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：1、经营去话业务数额在100万元以上的；2、经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚2次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。(8)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1、个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2、单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3、虽末达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4、其他情节严重的情形。二、认定1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的,也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性。在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经管行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡，也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。2.本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重、应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否多次实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚： (1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的； (2)单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。以上就是宋开诚律师为我们讲解的非法经营罪的构成条件，下一期我们将为大家讲述非法经营罪该如何量刑，会被判多久的问题。
