2020年5月1日,根据最高人民法院《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正后的《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称“新《证据规定》”)正式生效。新《证据规定》删除了02年《证据规定》的第六十八条,该条恰好就是上文中引用的确立非法证据排除规则的规定。
删除该条的主要原因是,《证据规定》修改的原则是与《民诉法司法解释》保持一致,而《民诉法司法解释》对同一问题作出了有所区别的规定。《最高法新规:证人作证规则的十大变化(附最新证人出庭作证申请书模板)》一文中提到,证人出庭作证规则的修改方向,也是直接指向了《民诉法司法解释》。
正本清源之后,《民诉法司法解释》遗留下来的问题也需要获得解答:为了取证,侵犯他人合法权益的边界在哪里?侵犯到什么程度,法院可以不采用该证据?
2015年,人民法院出版社《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》认为:
具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除,需要根据具体情况具体分析,有以下几点需要考虑:(1)案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。(2)偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上,然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据,那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。(3)偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。
2020年,人民法院出版社《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》认为:
在判断非法证据时应谨慎为之,以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益(忽略取证方法的违法性所能够保护的利益)进行衡量,以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益,则不应判断该证据为非法证据。
容易发现,2015年的司法观点局限在《民诉法司法解释》之中,而2020年的司法观点则在此基础之上又前进了一小步:开始确立“利益衡量”原则。
在《民诉法司法解释》中,严重侵犯他人合法权益的证据不能采纳,但无法解决严重的边界问题。现在,“利益衡量”原则摒弃了单一向度的思维(侵权是否严重),开始同时考虑侵权严重程度、法益保护重要程度两个维度,并从中作出取舍。这就是限度的边界,也是司法界给出的答案。
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