律师随笔
如何适用《民法典》新确立的自甘冒险规则？
作者：杜红涛 律师 时间：2020年08月03日
依学理解释，自甘冒险的构成一般具备基础关系要件和冒险行为要件。所谓基础关系要件，是指自甘冒险行为人与相对人之间存在某种法律关系，使得行为人得以从事自甘冒险的危险行为。这种基础法律关系可以表现为合同关系，也可以是单方法律行为。而行为人与相对人也都遵守这种法律关系所衍生的义务。如体育比赛，运动员根据规则即处于身体碰撞的危险之中。所谓冒险行为要件，则包括：
（1）所从事的行为具有不确定的危险，即从事的行为具有导致冒险行为人遭受损害的可能性。
（2）冒险行为人对于危险和可能的损害有预见或认知。这种认知既包括对于其行为的性质、条件的认知，也包括对其行为所面临的危险和可能发生的损害的认知。这种危险应当是一种具体的现实的危险，而损害则是一种非必然发生的、可以避免的损害。
（3）行为人默示同意，即行为人对于可能发生但不确定发生之损害，表示有意一赌其不发生，并于损害不幸发生时，愿意承受其不利益。
（4）行为人自甘冒险行为，并非出于尽法律或者道德上的义务。
（5）行为人自甘冒险是为了获得如无偿、重赏或特殊期待等非常规利益。在这里要注意的是，自甘冒险的适用范围应当限定在活动的参与者当中，这时也要依相应的社会日常生活经验法则来判断，如在体育活动中，发生在运动员、裁判员等参加者之间的损害可以不承担侵权责任，但对观众造成的损害不宜包括在内。同参加者相比，观众的目的是娱乐，观众一般都远离比赛场地，也就是说，不能认为观众观看比赛具有危险性，也不能认定他们已经预见到风险并愿意承担此风险。
对于加害人故意或者重大过失侵权的，侵权人不能适用自甘冒险进行抗辩。从法理上讲，权利人有权处分自己的权利。只要不违反法律和公序良俗，权利人就有权自行处置自己的权利。在受害人同意与自愿承担风险时，加害人的行为不具有违法性，无论其是否具有过错，均不承担侵权责任。若加害行为超出受害人同意范围，或受害人同意的内容违反法律规定或公序良俗，则不发生免责效果。鉴于实践中，情形复杂，在受害人自愿或者自甘风险的情况下，不能一律认定构成自甘冒险就不承担责任，故本条在适用中需要将此作为免除或减轻责任的情形来对待。对此，要注意与本款但书内容“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的衔接。
首先，这一内容无疑是有关其他参加者承担责任的规定，也就是其他参加者以对损害的发生有“故意”或者“重大过失”为限，方可承担责任。
其次，这里的因重大过失或者故意而承担责任的人仅限于活动的参加者，而不包括组织者、管理者。组织者、管理者承担责任应当适用本条第 2 款的规定。
再次，这里的受害人“自愿参加”在主观过错上应当属于“明知”而为的故意情形，如果此时在主观过错上为过失，则不能适用本款规定。
最后，从解释论上讲，其他参加者对损害的扩大有“故意”或者“重大过失”的也要承担责任。但是其他参加者对于损害的扩大仅有一般过错时是否承担责任，则存有争议，我们认为结合本条规定的文义以及体系上《民法典》第 1173 条对于《侵权责任法》第 26 条的修改（专门增加了被侵权人对损害的扩大有过错这一情形），考虑到侵权法作为救济法的本质属性，从依法救济受害人，倡导救死扶伤的角度，在损害发生之后作为共同的活动参与者，这时应当有相应的救助义务，其如果对损害的扩大有过错，也应当承担相应的侵权责任。
文章摘自网络，若有侵权，请联系删除
（1）所从事的行为具有不确定的危险，即从事的行为具有导致冒险行为人遭受损害的可能性。
（2）冒险行为人对于危险和可能的损害有预见或认知。这种认知既包括对于其行为的性质、条件的认知，也包括对其行为所面临的危险和可能发生的损害的认知。这种危险应当是一种具体的现实的危险，而损害则是一种非必然发生的、可以避免的损害。
（3）行为人默示同意，即行为人对于可能发生但不确定发生之损害，表示有意一赌其不发生，并于损害不幸发生时，愿意承受其不利益。
（4）行为人自甘冒险行为，并非出于尽法律或者道德上的义务。
（5）行为人自甘冒险是为了获得如无偿、重赏或特殊期待等非常规利益。在这里要注意的是，自甘冒险的适用范围应当限定在活动的参与者当中，这时也要依相应的社会日常生活经验法则来判断，如在体育活动中，发生在运动员、裁判员等参加者之间的损害可以不承担侵权责任，但对观众造成的损害不宜包括在内。同参加者相比，观众的目的是娱乐，观众一般都远离比赛场地，也就是说，不能认为观众观看比赛具有危险性，也不能认定他们已经预见到风险并愿意承担此风险。
对于加害人故意或者重大过失侵权的，侵权人不能适用自甘冒险进行抗辩。从法理上讲，权利人有权处分自己的权利。只要不违反法律和公序良俗，权利人就有权自行处置自己的权利。在受害人同意与自愿承担风险时，加害人的行为不具有违法性，无论其是否具有过错，均不承担侵权责任。若加害行为超出受害人同意范围，或受害人同意的内容违反法律规定或公序良俗，则不发生免责效果。鉴于实践中，情形复杂，在受害人自愿或者自甘风险的情况下，不能一律认定构成自甘冒险就不承担责任，故本条在适用中需要将此作为免除或减轻责任的情形来对待。对此，要注意与本款但书内容“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的衔接。
首先，这一内容无疑是有关其他参加者承担责任的规定，也就是其他参加者以对损害的发生有“故意”或者“重大过失”为限，方可承担责任。
其次，这里的因重大过失或者故意而承担责任的人仅限于活动的参加者，而不包括组织者、管理者。组织者、管理者承担责任应当适用本条第 2 款的规定。
再次，这里的受害人“自愿参加”在主观过错上应当属于“明知”而为的故意情形，如果此时在主观过错上为过失，则不能适用本款规定。
最后，从解释论上讲，其他参加者对损害的扩大有“故意”或者“重大过失”的也要承担责任。但是其他参加者对于损害的扩大仅有一般过错时是否承担责任，则存有争议，我们认为结合本条规定的文义以及体系上《民法典》第 1173 条对于《侵权责任法》第 26 条的修改（专门增加了被侵权人对损害的扩大有过错这一情形），考虑到侵权法作为救济法的本质属性，从依法救济受害人，倡导救死扶伤的角度，在损害发生之后作为共同的活动参与者，这时应当有相应的救助义务，其如果对损害的扩大有过错，也应当承担相应的侵权责任。
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