基本案情
        犯罪嫌疑人刘某与曹某（女）系男女朋友关系，曹某在某银行上班。刘某长期沉迷于网络赌博，因赌博欠下大量外债。刘某深陷赌博泥潭，不断向多名同学借款，并让曹某也向同学借款，二人借款理由多为资金周转、完成曹某所在银行存款任务等等，二人借款次数多达几十人次、数额巨大。后因无力还款二人失去联系，多名被害人相继向警方报案。刘某、曹某二人因涉嫌犯诈骗罪被山西某地警方上网追逃。后广东某地警方根据曹某租房身份信息掌握其藏匿地点，前往曹某出租屋抓捕曹某，此时刘某同曹某住在一起。警方将曹某带至派出所接受调查时，刘某跟随警方一同来到派出所。经讯问曹某，曹某称一同跟来的人就是同案犯刘某。警方随即向刘某核实，刘某如实交代了自己的身份。二嫌疑人被移交山西警方后，经对刘某进行讯问，刘某如实供述了自己的大部分犯罪事实，但是对借款目的是用于网络赌博这一点始终不肯供述。警方根据后期调查取证，查明刘某所借款项主要用于网络赌博。在审查起诉阶段，承办检察官及刘某辩护律师向其讲解认罪认罚从宽制度后，刘某表示自愿认罪认罚，并如实供述了将借来的钱用于网络赌博这一犯罪事实。

需要讨论的问题 
        在这个案件中存在两个问题，第一，刘某是否属于自动投案？第二，刘某是否属于如实供述？这两个问题直接关系到刘某是否可以构成自首。 
        首先讨论刘某是否属于自动投案？根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）（以下简称《解释》）第一条（一）的规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的......应当视为自动投案。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号）（以下简称《意见》）第一项规定了5种应当视为自动投案的情形，其中第5种情形是一个兜底条款，规定为“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。在这个案件中，刘某在被通缉期间，与同案犯曹某同居在出租屋，因为出租屋是用曹某的身份信息登记，所以警方掌握了曹某的信息并去抓捕曹某，在这个时候，警方并不知道刘某就是同案犯，刘某完全有机会逃跑，但是刘某选择了跟随警方一同来到派出所，并在警方询问时主动交代自己身份。刘某虽然看起来像是被警方现场抓获的网上通缉人员，但是从其到案的主动性来看，具有一定的主动性。笔者认为，犯罪嫌疑人刘某在面临逃跑与到案两个选项时选择了后者，对刘某应该适用上述兜底条款，认定为自动投案。 
        接下来讨论第二个问题，刘某是否属于“如实供述”？《解释》第一条（二）规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。《意见》第二项规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”。在本案中，刘某在侦查阶段的第一次讯问中，承认了自己及女友曹某以各种理由向他人借款的事实，但是唯一没有如实供述的就是将借款用于网络赌博，刘某辩称所借款项用于资金周转、还网贷，在侦查阶段的随后几次讯问及检察批捕环节，刘某仍拒不交代资金去向。公安机关根据调取到的其他证据，证实刘某将自己及曹某所借款项均用于网络赌博。在审查起诉阶段，刘某表示自愿认罪认罚，然后才供述借款用于赌博的事实。有人认为，刘某在到案后承认了主要犯罪事实，仅对诈骗款项用途没有供述，可以算是上述《解释》规定的“如实交代自己的主要犯罪事实”。也有人认为，刘某虽然一开始没有全部如实供述，但是在一审判决前已经全部如实供述，符合上述《解释》规定的“但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。本人认为，上述两种观点都是对自首条件中“如实供述”的片面理解或曲解。理由如下： 
        第一，在本案中，刘某表面上看似乎是供述了主要犯罪事实，仅对小部分犯罪事实即借款用途没有如实供述，但是本案的特殊之处就在于，借款用途直接关系到本案罪与非罪的问题，可以说是普通民间借款与诈骗犯罪的本质区别。如果刘某借款是用于正常的资金周转或其他正常的生活需求，即使每一笔借款的实际用途和借款时向被害人提出的借款用途不能一一对应，即使后期因为种种原因未能还款，都尚属于民间借贷纠纷，而未必升格为刑事犯罪。本案的要害就在于刘某是一个长期沉迷于网络赌博的赌徒，已经因赌博而负债累累，明知自己根本就无力还款，仍然虚构各种理由向他人频繁借款用于网络赌博，可见其借款的动机已经包含有非法占有他人财物的故意，从其客观行为已经能够推断出其诈骗他人财物的主观故意。所以笔者认为，本案的借款实际用途是民间借贷纠纷与诈骗犯罪的关键区分要素，刘某所隐瞒的“小部分”事实恰恰是诈骗犯罪的犯罪构成事实中的重要组成部分。 
        第二、刘某在司法机关已经掌握其全部犯罪事实的情况下，在审查起诉阶段的供述显然是不符合上述《意见》规定的“但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”，刘某迟到的供述对于侦破案件、节约司法成本毫无意义，故不能认定为自首条件下的“如实供述”，仅可作为认罪认罚条件下的“如实供述”。同时，刘某在审查起诉阶段的供述也不符合上述《解释》规定的“但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，因为刘某并不属于一开始如实供述然后翻供的情形，而是在司法机关掌握前一直未能如实供述。 
        从上述司法解释关于自首的相关规定，我们可以理解为，假如司法机关一直未能掌握刘某将借款用于网络赌博这一犯罪事实，那么刘某即使在首次讯问时未能全部如实供述，但其只要在司法机关掌握其犯罪事实前能够主动交代的，仍应当认定为自首条件下的“如实供述”，这个时间段应该包含侦查、起诉直至一审判决前。这样理解符合上述关于自首制度司法解释各项规定的内涵，因为犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，不仅体现了其认罪的的主动性，而且对案件突破、证据完善乃至完全彻底的认罪认罚仍具有积极意义。在实践中，对于这种情况下构成的自首，量刑时可比照更及时高效的自首者在较小的幅度内掌握从宽比例。 

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