案例讨论
        案情：犯罪嫌疑人徐某深夜到叶某家向叶某求婚，叶某拒绝并大声吆喝、张扬，徐某气愤，遂用手卡叶某脖子（本人供述大约有１０分钟），认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。法医鉴定后认为，叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡，叶某被奸淫时尚未死亡（属生前）或处于濒死期。 
        分歧意见：对徐某用手卡叶某致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在异议，但对徐某奸淫正处于濒死期的叶某的行为（以下简称第二行为）如何定性存在如下分歧意见： 
        第一种意见认为，徐某第二行为构成强奸罪。理由是叶某被奸淫时尚未死亡。 
        第二种意见认为，徐某第二行为不成立犯罪。徐某主观上没有强奸的故意，强奸罪（既遂）的对象必须是活体。 
        第三种意见认为，徐某第二行为构成侮辱尸体罪（未遂）。理由是徐某主观上具有奸淫尸体的故意，但叶某被奸淫时尸体并不存在，故成立侮辱尸体罪（未遂）。 
        第四种意见认为，徐某第二行为属于“不可罚之事后行为”，为故意杀人罪吸收。 
        第五种意见认为：徐某第二行为应构成侮辱尸体罪（既遂）。 

        观点一：徐某第二行为构成侮辱尸体罪（未遂）（案例提供者：刘飞，河南省驻马店市纪委） 
        笔者认为，徐某行为不构成强奸罪。虽然客观上发生叶某被徐某奸淫的事实，但徐某实施奸淫行为时主观上认为叶某已死，故不具有奸淫活体的故意；其使用暴力目的是为了阻止叶某张扬，奸淫行为是暴力行为结束后在另起犯意情况下而实施的。 
        徐某第二行为也非“不可罚之事后行为”。不可罚之事后行为是指状态犯行为完成后为维持或利用不法姿态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。不可罚之事后行为只适用于状态犯。徐某将叶某杀死的行为属于即成犯，杀人行为结束后杀人犯罪即告结束，既不存在犯罪行为的继续，也不存在不法状态的继续。 
        徐某误将处于濒死期的叶某当做尸体属于刑法理论中对行为对象的认识错误：误把活体当做尸体加以侵害，而活体与尸体体现两种不同的合法权益。对这种认识错误，应在主客观统一的范围内认定犯罪，即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观内容认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。徐某客观上虽然实施了奸淫叶某的行为，但主观上认为叶某已死亡，不具有奸淫活体的故意，故阻却强奸罪的成立。 
        侮辱尸体罪是指行为人侮辱尸体的行为。该罪行为对象是尸体，侮辱一般是指对尸体进行贬损或者直接对尸体实施凌辱的行为，如损毁尸体、奸污女尸，将尸体扔至公共场所等。一般认为：杀人后为损害死者尊严或生者感情等目的而故意奸污尸体的，应成立数罪。徐某奸污“女尸”的行为符合侮辱尸体罪构成要件，但由于徐某意志以外的原因其奸污尸体时尸体并不存在，故构成侮辱尸体罪（未遂）。 

        观点二：徐某第二行为构成强奸罪（作者：姬洪东，河北省海兴县检察院） 按照刑法理论通说，刑法上的认识错误是指行为人在法律上错误认识或者对事实情况上的认识错误。在事实认识错误中，包括行为人对目标认识错误的情况，即犯罪对象错误。行为人由于对所侵害的人或者物发生错误认识，以至于实际侵害的具体的人或物不是本来想侵害的人或者物，这种情况，也就是该案例中所涉及的认识错误。这种状态下，并不能以行为人错误认识来确定所侵害的犯罪对象以及刑法所保护的直接客体，而应依照实际侵害的该犯罪对象所承载的刑法所保护的社会关系来认定。具体被侵害对象承载的是什么社会关系（犯罪客体），就按着侵害什么客体来认定。 
        根据我国刑法理论中通行的主客观相一致的犯罪构成理论，任何一种犯罪都要符合某种犯罪构成的全部主客观条件，才能构成该种犯罪。就本案而言，行为人在以为被侵害人已经死亡的情况下，以奸淫为目的，客观上在该被侵害人不能反抗的情况下，强行实施了与尚未死亡的被侵害人发生性关系的行为，行为人虽有认识上的错误，但是，其认识错误下的奸淫犯意是积极的，而非存在过失上的状态，在其奸淫犯意的支配下，实际侵犯的客体是尚未死亡的活体妇女的性的不可侵犯的权益，而不是侮辱尸体犯罪规定的社会公共秩序。因此，根据主客观相一致的定罪原则，对此奸淫行为，应当以强奸罪依法追究刑事责任。 

        观点三：徐某第二行为不构成犯罪（作者：夏思杨，重庆市綦江县检察院） 
        行为人奸淫的故意介入，是杀人行为的后续，是不可罚的，不能单独成立犯罪。 
        首先，行为人与被害者性交，其目的是想发泄对死者的愤恨，认为自己生不能得到，死后也要占有你。人的性权利从属于生命权，在生命没有的情况下，就无所谓性权利。这里行为人从一个成年人对死亡的判断能力确定被害人已死，再实施奸淫，显然没有想强奸的故意，而只是发泄自己的不满情绪和对死者的愤恨。故不符合强奸罪的主观要件。 
        其次，在客观上，行为人的奸淫行为则是在故意杀人罪既遂的情况下，对被害者进行的更为不合道德和人性的行为。与杀人后肢解尸体等没有本质的区别。这个奸淫行为与杀人行为相比，则是后续行为，不能单独对此定罪。 
        第三，行为人的奸淫因素的介入是否又侵犯了新的客体呢？本案中，行为人杀人罪侵犯的客体是人的生命权，强奸是侵犯的性权利。在生命被剥夺的情况下，就不能成立性的单独权利。因为客体是区别罪数的关键。故不能成立杀人与强奸的数罪问题。 
        第四，关于经鉴定当时被害人没有死而行为人认为已经死的问题，根据主客观一致的犯罪构成认定原则，应当以作案当时行为人确信的主观认识为据，才能符合主客观的统一。否则是客观归罪，对行为人是不利的，处罚上也不能实现罪刑相适应。 

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