近年来，司法实践中出现了相当数量的“二次吸存”案件。该类案件一般表现为:在非法吸收公众存款罪的刑事案件中，投资人在法院生效判决之前，为了避免前期投资无法收回，而自发联署申请法院对被告人适用缓刑，以便于被告人解除监禁后继续从事经营活动，用相关利润优先偿还前期投资款。法院判决适用缓刑的同时，被告人与投资人达成“债转股”协议，投资人成为被告人实际控制公司的股东，并按照前期集资额度享有相应比例的优先受偿权。被告人在后续经营过程中，为获得经营资金而向先前的投资人再次借款，吸收资金的数额及人数达到了刑事立案追诉的标准，公司经营失败后投资人再次报案。
对于此类案件的定性，主要存在两种分歧意见。第一种意见认为，构成非法吸收公众存款罪，理由是所谓的股东身份仅仅是偿还第一次吸存债务的特殊方式，原投资人的身份并未发生实质性改变，第二次吸存行为系第一次吸存行为的自然延续，应当认定为非法吸收公众存款罪。第二种意见认为不构成刑事犯罪，仅成立民法意义上的债权债务关系，因为，“债转股”之后，投资人的身份已由不特定的社会公众转化为特定的公司股东，无论是否实际参与公司经营，其“不特定公众”的身份即已丧失，第二次吸存属于公司内部针对股东的融资行为，不应纳入刑法规制。
笔者认为，“二次吸存”不宜作为犯罪评价。
第一，“公众”的范围应作动态解释。基于社会生活事实的不断变化，刑法条文所规定的犯罪构成要件不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的。投资人身份并非一成不变，我们认可第一次吸存中投资人的“公众”身份，但并不代表在关联的第二次吸存中必须刻板固守这一旧有身份。“公众”的核心要义在于不特定性，而不在于人数的多少，不特定性应当被置于具体案件中进行动态解释。在投资人与原审被告人签订“债转股”协议后，其“公众”身份即告终结，演变为该公司内部具有闭合性特征的股东身份，享有表决、分红、监督等权利。股东人数的多少并不影响其身份的特定性，不能因为股东人数众多就自然推导出构成“公众”，此举易损害公民的违法预测可能性与基本权利。在特定公司内部，公众与股东是二元对立的排斥关系，如果投资人在形式上转变成了公司股东，并在实质上享有特定的股东权利，那么其公众身份就应被否定，因为公众无权介入特定公司内部的生产经营活动，更遑论参与表决与分红，否则会出现社会公众也能随意参与某公司表决、分红的谬论。
第二，针对特定公司内部股东的吸存行为，并未侵犯刑法第176条所保护的法益——金融秩序。刑法的目的在于保护法益，目的解释承担着检验其他解释方法、确保解释结论符合刑法目的的重要责任。非法吸收公众存款罪位于刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪当中，并且刑法第176条第1款将“扰乱金融秩序”规定为法定的构成要件，刑法的目的显然在于维护金融秩序，防止非法集资行为对社会经济秩序的破坏，而投资款的本金安全与利息收益并不在非法吸收公众存款罪的保护范围内。在“二次吸存”案件中，特定公司内部的集资行为受到了辐射范围与集资对象的严格限制，并未侵害金融秩序这一核心法益，投资人的第二次投资款并非刑法所保护的对象，集资行为不具备刑法意义上的社会危害性，刑法的启动显然不具备正当性。
第三，在考量刑法的启动与否时，既要考虑刑法的社会保护机能，也要关注刑法的人权保障机能，必须重视刑法作为犯罪人自由大宪章的基本功能。在非法吸收公众存款罪的理解与适用过程中，司法机关一方面要依法维护金融秩序，另一方面要为公民之间的自愿、平等借贷留下合理空间。在“二次吸存”案件中，由于集资行为并不具备公开性与不特定性，因此，刑法介入一无依据、二无效果，保护金融秩序成为无的之矢、返还投资款亦不在刑法的功能之内。在法秩序中，第二次投资款纠纷属于民法、公司法等部门法调整的范围，通过民事法律手段即可妥善解决其中的权利义务关系，在存在其他解决途径时，刑法应当保持克制与退让的法律品格。
综上，笔者认为，在“二次吸存”的案件中，司法机关应当采用动态解释的方法合理界定“公众”的范围，秉持目的解释的方法对行为是否侵害“金融秩序”作出认定，并恪守刑法谦抑性原则，充分运用民事手段解决“二次吸存”中的法律纠纷，避免刑法对经济活动的过度干预，防止对经济发展产生不当抑制作用。
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