惩治网络犯罪与促进网络治理研究专题之一
有必要增设利用计算机妨害业务罪
全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院教授 周光权
近20多年来,我国在网络犯罪立法方面持续发力,在刑法及修正案立法中,不仅规定了网络犯罪的核心罪名,即针对网络系统的危害行为,规定了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等,还规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪等边缘性网络犯罪。此外,刑法还对利用计算机信息系统实施盗窃、诈骗等犯罪设立了指引性条款。总体而言,刑法对网络犯罪的罪名设置较为科学、完善。但是近年来,犯罪行为类型的演变,以及新型危害网络安全行为的滋生,对网络犯罪立法提出了新的要求。
一、当前刑法惩治妨害业务行为面临的挑战
当前司法实践中,对利用计算机信息系统妨害业务的行为进行惩罚,大致有三种路径:一是适用破坏生产经营罪。例如,对所谓的网上恶意刷单,以及为报复公司负责人而删除、下载公司计算机源代码等案件,大多以破坏生产经营罪定罪处罚。二是对环境质量监测系统实施外在干扰,致使采样、监测数据严重失真的,认定行为人构成破坏计算机信息系统罪。三是设立公司通过互联网人为炒作、虚增他人商业信誉的,以非法经营罪定罪处罚。但是,上述定罪结论都存在一些疑问,具体分析如下:首先,根据刑法第二百七十六条的规定,破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法。这里的“其他方法”,应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为,而不是泛指任何行为,司法实务中主要表现为破坏电源、水源,制造停电、停水事故,破坏种子、秧苗,制造质量事故或责任事故等,方法都是物理性的对生产资料的破坏、毁坏。由此可见,在解释破坏生产经营罪的客观构成要件时,应遵循同类解释规则,即对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当性。一方面,行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为。另一方面,毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。其次,在干扰环境质量监测等案件中,行为人在计算机信息系统之外实施某种物理性干扰、破坏行为的,将其类比为破坏计算机信息系统行为进行定罪处罚,可能违背法律的可预测性要求,因为破坏计算机信息系统罪对行为手段有严格且明确的限定。再次,将为他人虚增商业信誉的行为认定为非法经营罪,则需要确定行为人的行为是否违反国家规定。如果行为人的行为是原本就不可能取得行政许可的业务行为,以行为人没有取得行政许可为由进行定罪,与非法经营罪的规范保护目的不符。因此,对上述案件的定性如果基于政策考虑进行“软性解释”以扩大处罚范围,一定程度上会使破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪沦为“口袋罪”。
二、增设妨害业务罪的必要性
立法方面,增设妨害业务罪的理由明显存在于对类推解释的警惕之中。以往刑法立法中,由于某些行为的社会危害性并未凸显,因此,立法上留下了一些“意图性的法律空白”。例如,立法机关对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会中对现实世界生产资料和生产工具的破坏,而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白。对此,不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞,尤其是不能通过类推解释填补这种“意图性的法律空白”,因为通过刑罚手段应对过去并未规定的危害行为的权力由立法机关独享。实务方面,为惩处形形色色的利用信息网络妨害业务的危害行为,填补法律空白,有必要增设妨害业务罪,以精准打击网络刷单、在系统外干扰环境监测数据采样,以及合法进入计算机信息系统后擅自删除计算机信息系统数据等行为。
三、增设妨害业务罪的方案选择
方案一:增设广义的妨害业务罪。前面的论述均结合现代信息社会妨害业务的行为类型予以展开,这容易给人以除此之外不再有妨害业务犯罪的错觉。其实,大量妨害业务的行为是在现实空间中借助一定程度的有形力或威力实施的。因此,增设的新罪也应立足于解决传统破坏生产经营罪难以处理的“临界案件”。由于作为传统犯罪的破坏生产经营罪将行为手段限定为毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法,对行为样态的描述具体、明确,解释论上的回旋余地较小,因此,建议新增设的妨害业务罪对阻碍施工、正常业务开展但没有毁坏机器设备、残害耕畜,不符合破坏生产经营罪客观构成要件的行为进行规制。这个意义上的妨害业务罪是广义的妨害业务罪,以惩罚在现实社会以及信息网络空间内实施的一切妨害业务行为,建议将其规定为刑法第二百七十六条之二,即使用威力阻碍他人开展业务,或者利用计算机信息系统妨害他人开展业务的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
方案二:仅增设利用信息网络妨害业务罪(狭义的妨害业务罪)。为应对“互联网+”经济的深化和转型要求,防止出现刑罚处罚漏洞,另外一个方案是保持现有破坏生产经营罪不变,在此之外,增设利用信息网络妨害业务罪这一具体罪名,目的是对那些在现代信息社会利用计算机信息系统妨害业务的危害行为进行定性,建议将其规定为刑法第二百八十六条之二,即非法利用信息网络妨害他人业务的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:(一)利用互联网虚假提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的;(二)在计算机信息系统外实施人为干扰,妨害业务的;(三)有权进入他人计算机信息系统,但擅自对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序实施修改、删除、增加等操作的;(四)通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的;(五)其他利用信息网络妨害他人业务的行为。
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