自“新冠肺炎”疫情爆发以后，对本次疫情是否属于不可抗力、承租户能否要求房东减免房租、春节前已经报了出境旅行团的团费可不可以退还等问题，网络上已经展开了广泛的讨论。但非常遗憾的是，对于本次疫情给合同当事人造成的不可避免的经济损失到底应该由谁来承担这一问题，却少有人予以逻辑严密、理据充分的分析和论证。究其根本，主要是因为要回答这些问题，着实不易。
从不可抗力免责规则和风险负担规则出发，本文尝试着对疫情引发的损失分担问题做出探究，寻求相关问题的周延解决思路。
一、不可抗力的免责范围
关于不可抗力的规定散见于民法、行政法、经济法等各个部门法之中，最常被引用当属《合同法》第一百一十七条规定的“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
但是，《合同法》本条对于怎么免除、免除多少、免除的是什么责任，均语焉不详。
从第一百一十七条所属的章节名“违约责任”来看，此处“免除责任”免除的理当是违约责任。全国人大常委会法制工作委员会对该条文的释义也印证了这一点，并认为“不可抗力造成违约的，违约方没有过错，因此通常是免责的，但法律规定因不可抗力造成的违约也要承担责任的，违约方也要承担无过错的违约责任。”［1］因此，受不可抗力影响而不能履行合同时，根据影响程度当事人的“违约责任”显然得以部分或全部免除。
《合同法》第九十四条对于合同法定解除权的规定中，不可抗力和违约均为合同法定解除的事由。而《合同法》第九十七条则规定了合同解除的效力，其中明确已经履行的部分根据履行情况和合同的性质，当事人一方可以要求另一方恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。
由此引出一个新的问题：因不可抗力解除合同后，《合同法》第九十七条规定的民事责任是否也相应得到免除？
从条文所处位置考虑，《合同法》第一百一十七条规定的“不可抗力免责”似乎仅仅只是免除了合同违约责任，而不免除合同解除后当事人按照法律规定需要承担的责任。若照此理解，因不可抗力而解除合同和违约解除合同将承担一样的责任，这对遭遇不可抗力的一方明显有失公允。反之，若将合同解除后的民事责任一概免除，在某些情况下对合同相对方亦不公平。
为了阐述上述问题，需要对《合同法》第九十七条所规定的合同解除后三项责任逐一进行深入分析。
首先是“赔偿损失”，合同解除后当事人应赔偿的损失是合同不能履行所产生的损失，此种赔偿损失的责任与合同解除前守约方可向违约方主张的违约责任并无大的差异。既然不可抗力可以作为违约责任的免除事由，那么合同因不可抗力而解除后产生的与违约责任相类似的“赔偿损失”责任亦自然应纳入不可抗力的免责范围。
第二是“恢复原状”，这是一项既有债权性质又有物权性质的复合性责任。恢复原状实际上是因合同解除具有溯及力所产生的直接效果，由于合同自始失去效力，当事人受领的给付失去法律根据，应该返还给付人。［2］而这种返还包含了两种情况，一种是具有债权性质的不当得利返还，一种是物权性的所有物返还。若合同解除前履行的是特定物的给付，那么恢复原状所对应的就是所有物的返还；若履行的是金钱或其他形式的给付，则恢复原状对应的则是不当得利的返还。所有物返还是基于物权，自然不可能因不可抗力而免除该项义务。恢复原状本质上依然还是返还不当得利之债，恢复原状并非基于一方过错而产生的责任，而是基于一种不公平的事实状态，即“所得不应多于应得”。［3］而不当得利的最终返还范围应仅限于受益人的获益部分，其已经付出一定代价的，可在返还时相应扣除。
最后是“采取其他补救措施”，这一责任承担方式实则是客观上无法恢复原状后所采取的变通措施。此外，根据《合同法》第一百一十八条的规定，遭受不可抗力的一方有及时通知、减损的义务，这也可以视作“补救措施”的一种。因此，采取其他补救措施显然也不属于不可抗力可以免责的范围。
综上，在合同因不可抗力而解除的情况下，当事人可以免除的是合同不能履行而产生的赔偿责任，不当得利返还、所有物返还、采取补救措施等责任依然不能被免除。
二、法律对合同履行所遭遇的不可抗力损失分担的特别规则与一般规则
对于不可抗力在特定领域产生的损失分担，一些法律已经做出了针对性的特别规定。
以旅游合同为例，《旅游法》第六十七条就对因不可抗力导致旅游合同被解除情形下，双方损失如何分担作出了特别性规定。在建设工程领域，虽然没有法律、司法解释对不可抗力造成损失分担作出规定，但行业规范对此却有详细的指引。《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》9.10.l条就对不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方损失分担作出了具体规定。
颇为值得注意的是，《合同法》分则中实际也对部分合同因遭遇不可抗力所产生的损失该如何分担作出了规定。
对于买卖合同，《合同法》第一百四十二条规定了标的物毁损灭失的风险，以交付行为作为分界点，交付前由出卖人承担，交付后即由买受人承担。如果货物在风险转移给买受人后发生灭失或损坏，买受人支付货款的义务并不因此解除，即使货物因不可抗力灭失或损坏，买受人仍须支付货款。［4］
对于租赁合同，《合同法》第二百三十一条规定，“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”因此，当发生不可抗力导致租赁物毁损灭失的，损失实际是由出租人来承担的。
对于运输合同，《合同法》第三百七十四条则规定，承运人不对因不可抗力造成的货物损失承担责任，该损失实际是由托运人承担，承运人仅承担运费损失。
从以上规定来看，并没有一般性的适用规则，更多的是针对具体情况作出相应的规定。并且《合同法》分则中现有的关于不可抗力损失负担的规则也不统一，买卖合同采取了交付主义，租赁合同采取了出租人主义，在承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同则欠缺相应规则，货物运输、仓储采取的负担规则具有非常的特殊性。［5］而其他的非特定合同履行过程中遭遇不可抗力产生的损失，并不能方便的参照这些规定来确定，只能根据不可抗力免责的一般规则来确定损失的负担主体。
不可抗力损失分担的一般规则，实际可由前文所述“不可抗力免责范围”自然推演得出。即通过对《合同法》总则第九十七条、第一百一十七条进行分析、提炼形成。
当合同因不可抗力仅发生一时不能履行的情形时，因守约方不能追究对方的违约责任，故只能自行承担其迟延履约损失。
而当不可抗力导致合同被解除时，对于一方支付价款另外一方提供服务的合同，如系付款方先履行合同义务，且合同解除时对方已经为准备履行合同而发生了部分费用或付出了劳务的，则由于支付价款的一方在合同解除后只能请求对方在不当得利的范围内进行返还，故其实际可请求返还的范围仅限于扣除对方已发生的所有成本后的余额而已。故此种情形下，全部损失实际均分配给了先付款的一方承担。
反过来，若系提供服务的一方先履行合同义务，在其尚未交付服务成果前，若因不可抗力导致合同解除的，对于其已经为准备履行合同而发生的损失，就只能由其自行承担——因为此种情形下，该方虽有损失，但对方却并未获得任何不当得利，故全部损失实际上均只能由该方自行承担。
依照《合同法》总则第一百一十七条第一款，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。也就是说，在法律“另有规定”的情形下，受不可抗力影响的一方仍有可能不能免除其责任。
由此不难进一步得出，通过对《合同法》总则第九十七条、第一百一十七条进行分析所提炼出的损失分担一般性规则，与合同法分则及其他法律所直接规定的损失分担特别规则相冲突时，前述一般性分摊规则便不再适用。
以买卖合同履行过程中，标的物交付前因受不可抗力而毁损、灭失的情形为例。在买方先前已经付清全部价款的情形下，如果按照《合同法》总则第九十七条、第一百一十七条所提炼出的损失分担一般性规则，在买方主张解除合同并要求返还价款时，卖方就可以用自己并未因合同的解除而获得不当得利这一理由对买方要求返还价款的主张进行抗辩。卖方的这一主张，显然是与合同法买卖合同分则所规定的货物损毁、灭失的风险负担规则相冲突的。
正是由于合同法买卖合同分则已经将此种情形下的损失明确的分配给了卖方承担，故卖方不得再引用合同法总则第九十七条、第一百一十七条所提炼出的损失分担一般性规则，来对抗卖方要求返还全部全部价款的要求。
三、确定不可抗力损失最终承担主体的方法与步骤
在不可抗力仅仅导致违约而不导致合同解除的情形下，因违约责任可以免除，故守约方只能自担损失。此种情形下的损失承担主体相对较易确定。在不可抗力导致合同目的不能实现而解除合同的情形下，则须优先适用法律对于损失承担的特别规定以确定损失承担主体。若无直接的损失承担特别规定可供适用的，则须进一步通过审查合同解除后是否会产生不当得利。在不当得利返后，如仍有损失的，则该损失方即为最终的损失承担主体。
考虑到合同当事人还有可能通过合同约定的形式对不可抗力的损失分担作出分配，故可以按如下步骤确定不可抗力的最终损失承担主体：
第一步，考察合同当事人之间有没有不可抗力损失分担协议。
不可抗力损失分担协议，既可以是在不可抗力发生之前订立，也可以在不可抗力发生后双方协商订立。不可抗力发生前订立的损失分担协议通常以合同条款的形式直接体现在双方的主合同之中，其性质类似于合同中的清理结算条款，其效力可独立于合同其他条款。当主合同因不可抗力而解除时，不影响清理结算条款的效力。
有观点认为，若当事人通过合同约定的形式排除不可抗力免责条款的适用，将构成“违反法律的强制性规定”，并导致此种约定无效。笔者认为该观点非常值得商榷。若完全处于平等地位的商事主体之间基于真实意思作出此类约定，应当不违反法律的禁止性规定。
在合同当事人之间存在损失分担协议的情形下，应优先适用双方的协议，按照协议约定分担不可抗力所造成的损失。
第二步，检索法律对双方之间的合同有没有涉及不可抗力风险负担的特别法律规定，以及考察类似合同是否存在损失分担的行政法规、政府规章、行业惯例规定。
在双方之间不存在损失分担协议的前提下，若法律本身对相关合同的风险负担有明确规定的，则应优先适用风险负担的特别规定，由负担风险的一方承担相应损失。在法律没有明确规定时，如有行政法规、政府规章、技术规范、行业惯例时亦可参考适用。
第三步，按照《合同法》总则第九十七条、第一百一十七条所提炼出的损失分担一般性规则，确定不可抗力损失的承担主体。
该一般性分担规则仅能在双方既无损失分担约定，法律又未对风险负担作出明确规定，亦无行政法规、政府规章、技术规范、行业惯例可供参考适用。即负有不当得利返还、所有物返还义务的一方先履行返还义务，剩余的损失由双方各自承担，均不能要求对方赔偿损失。


四、对不可抗力损失分担一般性规则的检视
按照本文根据《合同法》总则第九十七条、第一百一十七条所提炼出的损失分担一般性规则，不难发现合同中先履行义务的一方往往会成为最终的损失主体。在合同履行过程中，先履行义务的一方实际上成为债权人，后履行义务的则是债务人。有学者认为，允许债务人在出现不可抗力的情况下被免除责任，有利于保护无过错当事人的利益，维护公平原则的实现。［6］
先履行义务的债权人成为最终的损失主体，表面上看不太公平，但却有其内在的合理性。合同的先后履行的顺序，本身即反映了当事人对风险的承受意愿——先履行合同义务的一方总是要比后履行一方要承担更大的风险，而这种风险的负担已经通过“交易的价格”或其他合同条款进行平衡。在不可抗力发生后，这种先后履行顺序的约定，可以视为一种以默示的方式达成的对合同履行风险分担的合意。若合同本身不存在显示公平的情形，则按照当事人订立合同时明示或默示的意思表示分担损失，即是最大的公平。愿意承担先履行合同风险的一方，选择了高风险高收益，即应当承担相应的后果。即便认为各方所遭受的损失虽在比例上不相当，但仍是与各自的期待利益相应适应，由另一方来分担反而有失公平。［7］
有观点认为，先履行义务的一方实际单方承担了不可抗力所造成的全部直接损失，这有违交易的公平性。合同双方应当被视为伙伴关系，当遭遇不可抗力时，应当将双方的损失相加然后按比例分担才符合公平原则。［8］笔者认为这种观点虽很理想，但却不符合客观现实。
将本为交易对手的双方当事人一厢情愿地当成伙伴关系，不仅不符合双方当事人内心的真实的意愿，也与《合同法》分则所规定的部分合同的标的物损毁、灭失风险均由特定的一方当事人承担不相吻合。这种论点看似很公平，实则是各打五十大板的“和稀泥”。若按此规则进行损失分担，选择后履行合同的一方，为了减少自身风险而出让的其他合同利益将成为额外成本，使得合同先后履行顺序约定失去其应有之意。
不可抗力作为个体无法抗拒的力量，受其影响时自然不可能归责于当事人。但不可抗力发生所造成的损失的固然存在的，即便法律规定了不可抗力免责，但损失依然还是需要有人来承担。本文通过层层分析，构筑了处理不可抗力发生后合同无法履行时损失分担的认定体系，并明确了先履行合同义务的一方可能会承担更多的不可抗力损失。以此抛砖引玉，希望更多的人能够提出意见，以解决实务中产生的复杂问题。
（本文来自网络，如有侵权请联系删除）