律师随笔
婚内向第三者赠与的法律适用
作者：杜红涛 律师 时间：2021年02月01日
众所周知的是，无论恋爱感情的培养抑或是婚外感情的滋生，均会伴随着一定数量的财产赠与，在并未明确以结婚为目的赠与财产（或被认定为赠送彩礼）的情况下，前者相关财产纠纷并不受民事法律的调整。
对比而言，后者以夫妻共同财产为标的物的赠与，包含着维系婚外感情的合同目的，赠与财产累计金额越多，则应当推定出轨配偶对于忠诚义务违背的过错越大、后果越严重；鉴于婚内赠与和出轨在“事实上的相关性”，这两种行为均违反了《婚姻法》第4条或《民法典》第1043条所倡导的婚家良俗，因此属于无效行为。
3）背俗无效与无权处分的再区分
需要注意的是，有配偶者在未出轨之前，以夫妻共同财产通过直播平台向主播打赏，是否仍然属于背俗无效事由的调整范围？
所谓向主播打赏的行为，在较为主流观点看来属于“赠与合同”（程啸等“网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析”，《经贸法律评论》2019年第3期）；亦有（2020）浙0702民初3102号判决书认为，此种赠与“系出于对不正当男女关系的追求，违反了公序良俗，应属无效”。
当然，本文认为上述无效认定说理有值得商榷的地方。如果说在出轨或同居是婚内赠与的动机或原因，那么在尚未出轨之前的婚内赠与尽管同样违背道德，但在类案中，裁判者并未充分说明此种赠与究竟只是在一般道德层面值得谴责，还是同样属于背俗无效的事由。
更为核心的问题是，通过直播平台向主播打赏并非赠与，我们就不能忽略了有配偶者所谓向主播打赏行为的对价，是所享受的直播平台与主播一同提供的网络服务。正如北京三中院审委会委员、民三庭庭长侯军法官的看法：“直播行为是作为思想服务、启发服务，从这个角度讲，将网络平台打赏归为服务合同更为适宜”（侯军“网络文化消费之困 “‘直播打赏’法律问题待解”，《民主与法制时报》2018年6月21日；持同样观点还有潘红艳等“网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使”，《湖北警官学院学报》2018年04期）。
如上文所述，对于此种服务合同交易行为，应当适用无权处分规则，而非将其道德化处理。有配偶方以夫妻共同财产打赏造成财产减少的，受损害一方应当参照适用《物权法》第106条第2款或《婚姻法司法解释三》第11条第2款，在离婚时请求另一方赔偿损失。
3 . 财产返还是种什么责任
如果说，婚内赠与民事行为性质的认定仍带有一定道德色彩或者感情色彩，那么，“要回财产”则是婚内赠与纠纷配偶方的核心诉求。然而关于夫妻共同财产的返还权利性质，却并不像其诉请那样清楚明晰，根据不同的学理观点，对财产返还的性质或请求权基础至少包括以下几种认识：
对比而言，后者以夫妻共同财产为标的物的赠与，包含着维系婚外感情的合同目的，赠与财产累计金额越多，则应当推定出轨配偶对于忠诚义务违背的过错越大、后果越严重；鉴于婚内赠与和出轨在“事实上的相关性”，这两种行为均违反了《婚姻法》第4条或《民法典》第1043条所倡导的婚家良俗，因此属于无效行为。
3）背俗无效与无权处分的再区分
需要注意的是，有配偶者在未出轨之前，以夫妻共同财产通过直播平台向主播打赏，是否仍然属于背俗无效事由的调整范围？
所谓向主播打赏的行为，在较为主流观点看来属于“赠与合同”（程啸等“网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析”，《经贸法律评论》2019年第3期）；亦有（2020）浙0702民初3102号判决书认为，此种赠与“系出于对不正当男女关系的追求，违反了公序良俗，应属无效”。
当然，本文认为上述无效认定说理有值得商榷的地方。如果说在出轨或同居是婚内赠与的动机或原因，那么在尚未出轨之前的婚内赠与尽管同样违背道德，但在类案中，裁判者并未充分说明此种赠与究竟只是在一般道德层面值得谴责，还是同样属于背俗无效的事由。
更为核心的问题是，通过直播平台向主播打赏并非赠与，我们就不能忽略了有配偶者所谓向主播打赏行为的对价，是所享受的直播平台与主播一同提供的网络服务。正如北京三中院审委会委员、民三庭庭长侯军法官的看法：“直播行为是作为思想服务、启发服务，从这个角度讲，将网络平台打赏归为服务合同更为适宜”（侯军“网络文化消费之困 “‘直播打赏’法律问题待解”，《民主与法制时报》2018年6月21日；持同样观点还有潘红艳等“网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使”，《湖北警官学院学报》2018年04期）。
如上文所述，对于此种服务合同交易行为，应当适用无权处分规则，而非将其道德化处理。有配偶方以夫妻共同财产打赏造成财产减少的，受损害一方应当参照适用《物权法》第106条第2款或《婚姻法司法解释三》第11条第2款，在离婚时请求另一方赔偿损失。
3 . 财产返还是种什么责任
如果说，婚内赠与民事行为性质的认定仍带有一定道德色彩或者感情色彩，那么，“要回财产”则是婚内赠与纠纷配偶方的核心诉求。然而关于夫妻共同财产的返还权利性质，却并不像其诉请那样清楚明晰，根据不同的学理观点，对财产返还的性质或请求权基础至少包括以下几种认识：
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杜红涛律师
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