法学论文
论间接侵权理论在我国商标侵权中的价值
作者：袁翠 律师 时间：2015年06月02日
论文摘要：随着我国社会经济的迅猛发展，侵犯商标权的行为方式日益翻新，侵权成本日益降低传统直接侵权理论或是共同侵权理论已难以全面保护商标权人的利益。间接侵权，特别是商标间接侵权理论顺应时代的需要，以更有效地保护商标权人的利益为落脚点，充分体现了其自身存在的必要性和实际价值
论文关键词：间接侵权 商标 商标权
商标制度建立初期，受经济条件和技术条件限制，对商标权人的保护重点在于防止那些具备一定财力的经济实体在事实上作出严重损害商标人利益的侵权行为，从而创建了商标直接侵权制度。随着科学技术的不断发展，特别是网络时代的来临，侵犯商标权的方式不断翻新。侵权成本大大降低，侵权方法日益简单，传统直接侵权理论已经不能有效保护商标权人的利益。在此背景下，商标间接侵权理论便真正体现其存在的价值。
一、间接侵权的定义及分类
(一)商标间接侵权的定义
“商标直接侵权”可概述为未经商标人许可，也缺乏“合理使用”等法定免责理由而在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。
间接侵权可以说是在直接侵权发生情况下的关联行为，构成“间接侵权”的行为本身并不在商标权人“商标禁止权”的控制范围内。法律将之界定为商标侵权是出于适当合理扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性。许多学者将教唆、引诱他人“直接侵权”，或对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为界定为对商标的一种“间接侵权”行为。但此概念仅涉及了间接侵权的一种类型，即辅助侵权行为，并未涵盖间接侵权的全部情形。间接侵权指：侵权行为并未直接侵害知识产权保护的客体，行为人并未实施直接侵权行为，而是为该直接侵权行为提供便利条件，或造成直接侵权行为损害后果的扩大。
(二)间接侵权行为分类
美国法将间接侵权行为主要分为两种类型，值得我国借鉴：第一，辅助侵权行为，许多学者认为的，行为人教唆、引诱他人“直接侵权”，或为他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为。此种行为要求行为人“明知”，主观上具有敝意，客观上实施了怂恿、唆使侵权行为人的行为或者为其提供了实质性帮助。
美国专利法对此的规定是：任何积极引诱和教唆他人侵犯专利权的人负有侵权和法律责任。日本著作权法第1l3条也规定了“(一)以在国内发行为目的，进口了当时在国内构成侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的侵权著作物之行为。(二)明知是由侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为构成的侵权复制物，但仍发行该著作物的行为。”
美国法对此确立的构成要件是：(1)行为人出于明知；(2)直接侵权行为存在；(3)为直接侵权行为提供实质性帮助。第二，替代侵权行为，其是从雇主雇员代理原则衍生出来的，指某人虽未直接从事侵权行为，但因替代关系须对他人的侵权行为负一定责任。替代侵权行为的构成要件为：(1)对直接侵权行为的监控权利与能力：(2)从该侵权行为中获得直接的经济利益。与辅助侵权不同，“明知”不是替代侵权行为的构成要件。我国目前对此尚未规定。
二、间接侵权理论存在的必要性
(一)直接侵权与间接侵权区分的意义
首先，由于时代的发展，许多新型的侵犯商标专用权的手段在直接侵权理论下无法得到规制，反而给侵权者提供了可乘之机。其次，由于规制的行为不同，二者具有不同的法律构成要件。
传统商标法的出发点在于确保商标的识别功能得以实现，使消费者能够通过商标将商品与其提供者正确地联系在一起，防止混淆的发生，以实现保护商标权人凝集在商标中的商誉免受不正当使用和损害，同时保护消费者权益的双重目的。因此，各国均认为他人未经许可在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，只要有可能导致相关公众混淆，则构成对商标权的“直接侵权”。主观过错并非“直接侵权”的必要条件，其只影响赔偿责任的承担。
另一方面，构成“间接侵权”的行为本身并不直接损害商标权人的知识产权，法律之所以将其认定为侵权行为是从公平正义的角度出发，适当扩大保护范围。因此必须以行为人主观上具有过错为构成要件。
由此可知，区分二者的意义在于：一方面使商标专用权人的利益得到更为有效的保护，特别是在当今互联网技术日益发达的状况下。另一方面，由于对间接侵权以过错责任为归责原则，使得商标权人在主张行为人间接侵权时，同时负有证明责任，从而使商标权人与行为人之间的权利与义务大体平衡，在总体上做到公平正义，而不过分加重一方义务。
(二)间接侵权与共同侵权的区别
共同侵权理论作为传统侵权行为理论，核心在于要求行为人之间具有相互的意思联络或行为具有关联。对共同侵权行为的构成，我国通说采折中说，主张从主客观两个方面来考虑。主观上，各加害人应均有过错，或为敞意或为过失，但不要求共同的故意或意思上的联络。客观上，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的原因，即要求共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分的整体。
而间接侵权则不以此为必要。间接侵权行为与直接侵权为是两个相互独立的行为，不要求间接侵权行为人与直接侵权为人在主观上有意思联络，或有达到同种损害结果的目的。间侵权行为人可能是出于明知，也可能是出于过失或放任的心理态。
由此可知，间接侵权与共同侵权相区别的本质在于：共同权符合“同一致害原因——同一损害结果——同一法律后果”逻辑，而间接侵权则完全是两个独立的行为，在原因力上对损结果的发生并没有关联性。
三、间接侵权对中国商标权保护的意义
直接侵权制度是在特有的时代背景下，为了满足特定的标，保护特定的权益而建立的在当时的社会环境以及科学技术水平下，其能很好地解决相关商标侵权纠纷，较为妥当地保护商标权人的利益。然而，随着科学技术的迅猛发展，特别是随着网络时代的来临，由于网络本身所具备的信息传播及时、便利与低成本特点，使其迅速成为了商标侵权的新平台，同时也使得一种不受传统商标“禁止权”约束的帮助、参与或支持“直接侵权”的活动得以流行。而直接侵权以及共同侵权理论都不能妥善地解决这一活动引起的纠纷，不能使商标权人的利益得到充分保护。
进入两千年后，中国的经济快速增长，随着商业活动的日趋繁荣，各种新型的商标侵权纠纷层出不穷，“朝阳门购物商场案”“秀水街案”，最为出名和引起轰动的是各种各样的以各大知名搜索网站为被告的案件，一时间竞价排名等新鲜词汇蜂拥进了普通百姓的视野。这些案件之所以如此受人们关注，一方面是由于案件内容具新颖性，且其涉及的事项与日常百姓的生活非常贴近一方面是由于被告在社会上都基本属于知名企业，具有较大的社会影响力；但更重要的原因是，究竟怎样认定铍告的行为，怎样界定这类型案件的性质，始终都处于争论当中，一时间众说纷纭。
这也说明，按照我国目前的法律规定和原则已经不能妥善地解决这类问题。正如人权宣言是在法国大革命的背景下提出的；三权分立是在自由运动的幕布下诞生的。法律，特别是私法，作为人们日常生活行为规范的最低准则，从某种程度上来说就是为人们日常生活服务的。法律也应当是随着社会的发展而发展，随着人们需要的不断提升而不断演进。
因此，在我国当今社会现实的要求下，间接侵权理论的独立存在就得十分必要和自然了。
四、我国目前相关法律规定及缺陷
尽管我国目前并没有直接使用“间接侵权”这个词汇，但是却已在相关法律中有了零星的规定。最高人民法院对《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的解释有“帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人”。《商标法实施条例》第50条第2款也规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于“侵犯注册商标专用权的行为”，此规定可以看做是较为典型的对于间接侵权的规定，且可以认为是辅助侵权类型。
虽然在一定程度上，我国立法对于间接侵权有所体现，但是毕竟只是一些零星的规定，不仅范围小，而且数量少，不能适应目前的客观需求。特别是针对商标间接侵权，虽然民法通则及相关解释同样适用于商标侵权，但其规定得过于原则化和粗糙，在实践中难以得到充分的运用。
五、具体适用中应注意的问题
就目前实际情况而言，实施间接侵权行为最常见的主体主要有两类：商业经营场所中柜台、门面的出租者，管理者，另一类则是更具有普遍性的网络服务商。
对于前一类主体，不以其客观上明知在其经营场所中进行销售的销售者有侵犯商标权行为为必要，而是推定其应当知道，即采过错推定原则。因为按照间接侵权中替代侵权的相关理论，经营场所的提供者是有能力且有义务对其内部实施日常经营活动的销售者进行管理的：同时，由于其本身因销售者的经营活动获取自身利益，因此其应对销售者的侵权行为承担相应责任。
但是，由于经营场所中可能同时存在众多租用摊位的商户场所提供者很难在日常经营管理活动中一一了解、查实各商户的为。因此不能仅仅因为有商户出售假冒商品就认定场所提供者明知这种侵权行为而予以纵容，否则将会使场所提供者承担过重的法律责任，影响正常商业活动的开展。在此前提下，可以经营者做到了适当的注意义务为其抗辩理由。例如，在市场中张贴了禁止出售“违法商品”的告示，聘请专员在维持秩序的同时查看商户们是否遵守了自己的要求等。
对于更为普遍的后一类主体而言，由于互联网络的飞速发展，使互联网呈现去中心化、开放性和共享性的特点。技术革新和新型的网络应用，使得商标侵权的成本和要求不断降低：人性化的设计给用户提供了更多的操作途径和方法：高度社会化的特性使得侵权关系从明确转变为错综复杂，且经常借助第三方的帮助、支持与参与，甚至使他人在毫无意识的情况下充当了侵权者的角色。
在此情况下，如果一味的、片面地适用间接侵权理论则可能导致网络服务商的负担过重，违背权利义务基本相当的原则。要决这一问题，首先，应严格适用过错责任原则，无过错则无责任以权利人负举证责任为必要。但是，在此条件下也应分情况处理，若网络服务商所进行的服务是一股的非营利性的服务，则以该原则为必要，不应过分加重其负担；但是，如果网络服务商所从事的是营利性服务，例如：竞价排名等，则应以其尽到必要的注意义务为必要，有条件的适用该原则。实行举证责任倒置，若不能证明自己已尽到必要的注意义务，则推定其主观上具有过错，类似于商铺出租者的责任。其次，以直接侵权行为发生为必要，没有直接侵权行为在此情况下则无所谓间接侵权。第三，要求间接侵权行为具有辅助性，且应当产生了帮助效果。
论文关键词：间接侵权 商标 商标权
商标制度建立初期，受经济条件和技术条件限制，对商标权人的保护重点在于防止那些具备一定财力的经济实体在事实上作出严重损害商标人利益的侵权行为，从而创建了商标直接侵权制度。随着科学技术的不断发展，特别是网络时代的来临，侵犯商标权的方式不断翻新。侵权成本大大降低，侵权方法日益简单，传统直接侵权理论已经不能有效保护商标权人的利益。在此背景下，商标间接侵权理论便真正体现其存在的价值。
一、间接侵权的定义及分类
(一)商标间接侵权的定义
“商标直接侵权”可概述为未经商标人许可，也缺乏“合理使用”等法定免责理由而在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。
间接侵权可以说是在直接侵权发生情况下的关联行为，构成“间接侵权”的行为本身并不在商标权人“商标禁止权”的控制范围内。法律将之界定为商标侵权是出于适当合理扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性。许多学者将教唆、引诱他人“直接侵权”，或对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为界定为对商标的一种“间接侵权”行为。但此概念仅涉及了间接侵权的一种类型，即辅助侵权行为，并未涵盖间接侵权的全部情形。间接侵权指：侵权行为并未直接侵害知识产权保护的客体，行为人并未实施直接侵权行为，而是为该直接侵权行为提供便利条件，或造成直接侵权行为损害后果的扩大。
(二)间接侵权行为分类
美国法将间接侵权行为主要分为两种类型，值得我国借鉴：第一，辅助侵权行为，许多学者认为的，行为人教唆、引诱他人“直接侵权”，或为他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为。此种行为要求行为人“明知”，主观上具有敝意，客观上实施了怂恿、唆使侵权行为人的行为或者为其提供了实质性帮助。
美国专利法对此的规定是：任何积极引诱和教唆他人侵犯专利权的人负有侵权和法律责任。日本著作权法第1l3条也规定了“(一)以在国内发行为目的，进口了当时在国内构成侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的侵权著作物之行为。(二)明知是由侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为构成的侵权复制物，但仍发行该著作物的行为。”
美国法对此确立的构成要件是：(1)行为人出于明知；(2)直接侵权行为存在；(3)为直接侵权行为提供实质性帮助。第二，替代侵权行为，其是从雇主雇员代理原则衍生出来的，指某人虽未直接从事侵权行为，但因替代关系须对他人的侵权行为负一定责任。替代侵权行为的构成要件为：(1)对直接侵权行为的监控权利与能力：(2)从该侵权行为中获得直接的经济利益。与辅助侵权不同，“明知”不是替代侵权行为的构成要件。我国目前对此尚未规定。
二、间接侵权理论存在的必要性
(一)直接侵权与间接侵权区分的意义
首先，由于时代的发展，许多新型的侵犯商标专用权的手段在直接侵权理论下无法得到规制，反而给侵权者提供了可乘之机。其次，由于规制的行为不同，二者具有不同的法律构成要件。
传统商标法的出发点在于确保商标的识别功能得以实现，使消费者能够通过商标将商品与其提供者正确地联系在一起，防止混淆的发生，以实现保护商标权人凝集在商标中的商誉免受不正当使用和损害，同时保护消费者权益的双重目的。因此，各国均认为他人未经许可在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，只要有可能导致相关公众混淆，则构成对商标权的“直接侵权”。主观过错并非“直接侵权”的必要条件，其只影响赔偿责任的承担。
另一方面，构成“间接侵权”的行为本身并不直接损害商标权人的知识产权，法律之所以将其认定为侵权行为是从公平正义的角度出发，适当扩大保护范围。因此必须以行为人主观上具有过错为构成要件。
由此可知，区分二者的意义在于：一方面使商标专用权人的利益得到更为有效的保护，特别是在当今互联网技术日益发达的状况下。另一方面，由于对间接侵权以过错责任为归责原则，使得商标权人在主张行为人间接侵权时，同时负有证明责任，从而使商标权人与行为人之间的权利与义务大体平衡，在总体上做到公平正义，而不过分加重一方义务。
(二)间接侵权与共同侵权的区别
共同侵权理论作为传统侵权行为理论，核心在于要求行为人之间具有相互的意思联络或行为具有关联。对共同侵权行为的构成，我国通说采折中说，主张从主客观两个方面来考虑。主观上，各加害人应均有过错，或为敞意或为过失，但不要求共同的故意或意思上的联络。客观上，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的原因，即要求共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分的整体。
而间接侵权则不以此为必要。间接侵权行为与直接侵权为是两个相互独立的行为，不要求间接侵权行为人与直接侵权为人在主观上有意思联络，或有达到同种损害结果的目的。间侵权行为人可能是出于明知，也可能是出于过失或放任的心理态。
由此可知，间接侵权与共同侵权相区别的本质在于：共同权符合“同一致害原因——同一损害结果——同一法律后果”逻辑，而间接侵权则完全是两个独立的行为，在原因力上对损结果的发生并没有关联性。
三、间接侵权对中国商标权保护的意义
直接侵权制度是在特有的时代背景下，为了满足特定的标，保护特定的权益而建立的在当时的社会环境以及科学技术水平下，其能很好地解决相关商标侵权纠纷，较为妥当地保护商标权人的利益。然而，随着科学技术的迅猛发展，特别是随着网络时代的来临，由于网络本身所具备的信息传播及时、便利与低成本特点，使其迅速成为了商标侵权的新平台，同时也使得一种不受传统商标“禁止权”约束的帮助、参与或支持“直接侵权”的活动得以流行。而直接侵权以及共同侵权理论都不能妥善地解决这一活动引起的纠纷，不能使商标权人的利益得到充分保护。
进入两千年后，中国的经济快速增长，随着商业活动的日趋繁荣，各种新型的商标侵权纠纷层出不穷，“朝阳门购物商场案”“秀水街案”，最为出名和引起轰动的是各种各样的以各大知名搜索网站为被告的案件，一时间竞价排名等新鲜词汇蜂拥进了普通百姓的视野。这些案件之所以如此受人们关注，一方面是由于案件内容具新颖性，且其涉及的事项与日常百姓的生活非常贴近一方面是由于被告在社会上都基本属于知名企业，具有较大的社会影响力；但更重要的原因是，究竟怎样认定铍告的行为，怎样界定这类型案件的性质，始终都处于争论当中，一时间众说纷纭。
这也说明，按照我国目前的法律规定和原则已经不能妥善地解决这类问题。正如人权宣言是在法国大革命的背景下提出的；三权分立是在自由运动的幕布下诞生的。法律，特别是私法，作为人们日常生活行为规范的最低准则，从某种程度上来说就是为人们日常生活服务的。法律也应当是随着社会的发展而发展，随着人们需要的不断提升而不断演进。
因此，在我国当今社会现实的要求下，间接侵权理论的独立存在就得十分必要和自然了。
四、我国目前相关法律规定及缺陷
尽管我国目前并没有直接使用“间接侵权”这个词汇，但是却已在相关法律中有了零星的规定。最高人民法院对《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的解释有“帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人”。《商标法实施条例》第50条第2款也规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于“侵犯注册商标专用权的行为”，此规定可以看做是较为典型的对于间接侵权的规定，且可以认为是辅助侵权类型。
虽然在一定程度上，我国立法对于间接侵权有所体现，但是毕竟只是一些零星的规定，不仅范围小，而且数量少，不能适应目前的客观需求。特别是针对商标间接侵权，虽然民法通则及相关解释同样适用于商标侵权，但其规定得过于原则化和粗糙，在实践中难以得到充分的运用。
五、具体适用中应注意的问题
就目前实际情况而言，实施间接侵权行为最常见的主体主要有两类：商业经营场所中柜台、门面的出租者，管理者，另一类则是更具有普遍性的网络服务商。
对于前一类主体，不以其客观上明知在其经营场所中进行销售的销售者有侵犯商标权行为为必要，而是推定其应当知道，即采过错推定原则。因为按照间接侵权中替代侵权的相关理论，经营场所的提供者是有能力且有义务对其内部实施日常经营活动的销售者进行管理的：同时，由于其本身因销售者的经营活动获取自身利益，因此其应对销售者的侵权行为承担相应责任。
但是，由于经营场所中可能同时存在众多租用摊位的商户场所提供者很难在日常经营管理活动中一一了解、查实各商户的为。因此不能仅仅因为有商户出售假冒商品就认定场所提供者明知这种侵权行为而予以纵容，否则将会使场所提供者承担过重的法律责任，影响正常商业活动的开展。在此前提下，可以经营者做到了适当的注意义务为其抗辩理由。例如，在市场中张贴了禁止出售“违法商品”的告示，聘请专员在维持秩序的同时查看商户们是否遵守了自己的要求等。
对于更为普遍的后一类主体而言，由于互联网络的飞速发展，使互联网呈现去中心化、开放性和共享性的特点。技术革新和新型的网络应用，使得商标侵权的成本和要求不断降低：人性化的设计给用户提供了更多的操作途径和方法：高度社会化的特性使得侵权关系从明确转变为错综复杂，且经常借助第三方的帮助、支持与参与，甚至使他人在毫无意识的情况下充当了侵权者的角色。
在此情况下，如果一味的、片面地适用间接侵权理论则可能导致网络服务商的负担过重，违背权利义务基本相当的原则。要决这一问题，首先，应严格适用过错责任原则，无过错则无责任以权利人负举证责任为必要。但是，在此条件下也应分情况处理，若网络服务商所进行的服务是一股的非营利性的服务，则以该原则为必要，不应过分加重其负担；但是，如果网络服务商所从事的是营利性服务，例如：竞价排名等，则应以其尽到必要的注意义务为必要，有条件的适用该原则。实行举证责任倒置，若不能证明自己已尽到必要的注意义务，则推定其主观上具有过错，类似于商铺出租者的责任。其次，以直接侵权行为发生为必要，没有直接侵权行为在此情况下则无所谓间接侵权。第三，要求间接侵权行为具有辅助性，且应当产生了帮助效果。
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