法学论文
试论商标侵杈归责原则
作者：袁翠 律师 时间：2015年06月03日
论文摘要：归责原则是民事侵权行为理论中的核心问题，是确定行为人实施的侵权行为所要承担民事责任的根据和标准，是侵权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法方针。在本文中，我们所要讨论的是商标侵权归责原则，通过对过错原则、无过错原则的论述，思考在商标侵权领域内，应建立怎样的归责原则。
论文关键词：商标侵权 归责原则
一定的归责原则体现着民法的基本原则和价值取向，是民法基本原则在侵权法领域的具体化，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法，是司法人员处理侵权纠纷案件的指导和根据。因此，归责原则在整个侵权法包括在知识产权侵权损害构成中居于核心地位，侵权法上的归责原则制度所考虑的是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。本文从过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较。
一、过错责任原则
(一)过错责任原则的含义
过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，它以过错为责任的构成要件、归责的最终要件和确定责任范围的依据。有过错才承担责任，没有过错就不承担责任，以此来判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错，实际上指“行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。过错是行为人在法律上应负责任的重要根据。砌早在罗马时代就流行“无过失无责任”的谚语。近代第一部民法典1804年法国民法(或称“拿破仑民法”)第1382条、第1383条就规定：“使他人发生损害之行为，无论系何种行为，其有过失者，应负赔偿责任”；“任何人不仅对于因其行为所生之损失，而且对其因过失和疏忽造成损害应负赔偿责任。’’圆后来的1900年德国民法、英美的判例也逐步确立了此原则。过错在整个侵权法体系中具有核心意义。所以，美国学者莫里斯说“如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。侵权行为法中过错责任原则的确立是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果，实现社会正义等方面都发挥了巨大作用。我国民法通则第一百零六条也将过错责任确认为民事责任的一般原则，是我国社会市场经济要求的体现。这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。使人们尽到合理的注意义务，努力避免可能发生的损害.
(二)过错责任原则效率性分析
由于传统的民法理论没有把知识产权侵权作为一种特殊的民事侵权对待，故理论和实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错原则”作为知识产权侵权的归责原则。我国很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为知识产权侵权行为归责原则的国内根据。另外，商标法属于知识产权法范畴，知识产权的侵权与法律保护均具有显著的国际性，商标侵权与法律保护也具有这种属性。
我国加入WTO后，基于对保护知识产权方面的有关承诺，知识产权世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Tirps协议)成为完善我国知识产权法所必须的法律依据之一。Tirps没有明确规定侵权的归责原则。协议第45条第l款规定”司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动”。根据该款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。可见，构成知识产权侵权的条件之～，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿侵权损失责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。此条款肯定了知识产权侵权，当然包括商标侵权损害赔偿在一定程度上的一个基本原则为过错责任原则。这与我国《民法通则》及《商标法》等修改后的知识产权法律确认的归责原则基本是一致的。
但是，过错责任原则虽然有其巨大优势，但在商标法中全面适用过错责任原则有其致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错责任原则适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，这对于商标专用权颇为不利。商标权的公开性使权利人既难以控制他人对于商标的利用，又难对他人的这种利用的主观过错进行举证。实践上的举证困难乃甚至举证不能屡见不鲜。为了对权利人的进一步保护，学术界主张在包括商标侵权的知识产权侵权的归责原则上对过错原则进行修正和补充。
二、无过错责任原则
(一)无过错责任原则的含义
“无过错责任原则”是指无论是否有过错，只要造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害有关的人承担民事责任的确认责任的准则，执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据行为人的活动及其所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别的责任，所以学说上又称为“客观责任或“危险责任”。也有学者把它称为“严格责任”。
无过错责任原则于19世纪确立，压力主要来自工业灾害及铁路交通事故，无过错责任的基本思想不在于对危害行为的制裁，而在于“不幸损害的合理分配，基于分配正义的理念。现代工业社会发生的意外灾害使受害人明显处于劣势，企业规模的逐步扩大和生产产品的逐步复杂，使人们时刻生活在危险中。而企业在获取利益的同时，也是危险源头的制造者，所以应当承当无过错责任。当然，这种原则的适用范围是受限制的，只能在法定情况下适用，而且通常要配合以最高赔偿额为限制，以避免责任过重。我国在产品责任、高度危险作业、监护人责任、环境保护责任等情况下均采用无过错责任。这也是基于我国民法的公平原则，是对损害的特别救济。
(二)我国商标立法的新选择
在商标侵权的归责原则中引进无过错责任原则是十分必要的，笔者认为是有合理性的，其理由主要出于以下三点：
其一，有利于保护商标权人合法权益。将销售侵犯商标权商品的行为以无过错原则来认定，对不法经销商具有一定的威慑力，使其不能规避法律，不能以主观上不知或不应知是侵权商品而逃脱法律制裁，从而对商标权人保护更充分。对商标权人而言，好处在于把举证责任义务给了侵权人。
其二，适用无过错责任原则可以抒解权利人的举证困难，克服过错责任原则的弱点。解决了商标权人因难以提出侵权人“明知”的证据而得不到保护的现象。不会使商标权人负担过重(包括心理上和经济上的负担)，因为权利人要证明行为人主观状态及其注意程度比较困难。无过错原则认定侵权只看客观事实，便于操作，并且更科学，实践中易于操作。
其三，国际相关立法的发展趋势如此，我国应与其保持一致。美、法、英、德等发达国家都视侵犯知识产权行为是一种特殊侵权行为，或全面适用无过错原则，或以无过错原则为基本原则以过错原则为例外，或区分适用两原则英美法系国家以判例法的形式确认了无过错责任原则。德国商标法第十四条规定“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。”因此，在某些特殊侵权行为中也应适当引用无过错原则，但必须又有法律特别规定。
三、商标侵权归责原则的适用选择
我国加入世贸组织后，知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃而且随着社会的进步，商标这种特殊的无形资产的国际性程度越来越高，人们对于它的关注也越来越多，由此引发的纠纷特别是世界性的，跨国界的也愈演愈烈，所以对于有关商标侵权归责原则的国际性讨论也是日趋激烈。
从我国立法现状来看，对商标权侵权行为的过错推定原则和无过错原则已有适用。在商标权侵权归责原则上，究竟采取过错责任原则过错推定原则还是无过错责任，应当以其基本理念为标准，在这些基本理念之下，结合实际情况，采取必要的立法措施，也只有这样，才能确立我国商标权侵权归责原则。同时要正确的看待我国的现实情况，要充分结合国情，不能盲目的全搬国际条约，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国商标权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。过错推定责任原则是从权利人的角度出发，能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对商标侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对商标使用人失之过严这两者的偏差。
我国最高立法机关借助于对商标法的最近一次修改，将我国的商标侵权立法从过去的过错责任原则时代推进到了现今的无过错责任原则时代。但无过错责任原则也存在局限性任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
从我们上文对过错责任原则和无过错责任原则的分析来看，采用无过错责任原则显然要比过错责任原则更有助于在商标侵权当事人之间达成利益均衡，更有助引导人们正确行为，更有助于达成“以侵权制度制止侵权”的目的。换句话说，我国商标立法现今的选择不仅应当继续保持，且应当发扬光大。
四、结语
我们可以看见我国商标法侵权责任规定的不足，而这不足在平常的司法实践中似乎没有很好地揭示出来。如果不很好解决这个问题，将影响我国正常的市场竞争秩序的建立和维护，影响我国在供界经济贸易中作用的进一步发挥。因此，对商标侵权责任的制度设置应当有一个总体的价值评价和衡量，以保持法律本身的正义性和市场竞争的合理性。
论文关键词：商标侵权 归责原则
一定的归责原则体现着民法的基本原则和价值取向，是民法基本原则在侵权法领域的具体化，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法，是司法人员处理侵权纠纷案件的指导和根据。因此，归责原则在整个侵权法包括在知识产权侵权损害构成中居于核心地位，侵权法上的归责原则制度所考虑的是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。本文从过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较。
一、过错责任原则
(一)过错责任原则的含义
过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，它以过错为责任的构成要件、归责的最终要件和确定责任范围的依据。有过错才承担责任，没有过错就不承担责任，以此来判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错，实际上指“行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。过错是行为人在法律上应负责任的重要根据。砌早在罗马时代就流行“无过失无责任”的谚语。近代第一部民法典1804年法国民法(或称“拿破仑民法”)第1382条、第1383条就规定：“使他人发生损害之行为，无论系何种行为，其有过失者，应负赔偿责任”；“任何人不仅对于因其行为所生之损失，而且对其因过失和疏忽造成损害应负赔偿责任。’’圆后来的1900年德国民法、英美的判例也逐步确立了此原则。过错在整个侵权法体系中具有核心意义。所以，美国学者莫里斯说“如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。侵权行为法中过错责任原则的确立是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果，实现社会正义等方面都发挥了巨大作用。我国民法通则第一百零六条也将过错责任确认为民事责任的一般原则，是我国社会市场经济要求的体现。这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。使人们尽到合理的注意义务，努力避免可能发生的损害.
(二)过错责任原则效率性分析
由于传统的民法理论没有把知识产权侵权作为一种特殊的民事侵权对待，故理论和实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错原则”作为知识产权侵权的归责原则。我国很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为知识产权侵权行为归责原则的国内根据。另外，商标法属于知识产权法范畴，知识产权的侵权与法律保护均具有显著的国际性，商标侵权与法律保护也具有这种属性。
我国加入WTO后，基于对保护知识产权方面的有关承诺，知识产权世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Tirps协议)成为完善我国知识产权法所必须的法律依据之一。Tirps没有明确规定侵权的归责原则。协议第45条第l款规定”司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动”。根据该款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。可见，构成知识产权侵权的条件之～，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿侵权损失责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。此条款肯定了知识产权侵权，当然包括商标侵权损害赔偿在一定程度上的一个基本原则为过错责任原则。这与我国《民法通则》及《商标法》等修改后的知识产权法律确认的归责原则基本是一致的。
但是，过错责任原则虽然有其巨大优势，但在商标法中全面适用过错责任原则有其致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错责任原则适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，这对于商标专用权颇为不利。商标权的公开性使权利人既难以控制他人对于商标的利用，又难对他人的这种利用的主观过错进行举证。实践上的举证困难乃甚至举证不能屡见不鲜。为了对权利人的进一步保护，学术界主张在包括商标侵权的知识产权侵权的归责原则上对过错原则进行修正和补充。
二、无过错责任原则
(一)无过错责任原则的含义
“无过错责任原则”是指无论是否有过错，只要造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害有关的人承担民事责任的确认责任的准则，执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据行为人的活动及其所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别的责任，所以学说上又称为“客观责任或“危险责任”。也有学者把它称为“严格责任”。
无过错责任原则于19世纪确立，压力主要来自工业灾害及铁路交通事故，无过错责任的基本思想不在于对危害行为的制裁，而在于“不幸损害的合理分配，基于分配正义的理念。现代工业社会发生的意外灾害使受害人明显处于劣势，企业规模的逐步扩大和生产产品的逐步复杂，使人们时刻生活在危险中。而企业在获取利益的同时，也是危险源头的制造者，所以应当承当无过错责任。当然，这种原则的适用范围是受限制的，只能在法定情况下适用，而且通常要配合以最高赔偿额为限制，以避免责任过重。我国在产品责任、高度危险作业、监护人责任、环境保护责任等情况下均采用无过错责任。这也是基于我国民法的公平原则，是对损害的特别救济。
(二)我国商标立法的新选择
在商标侵权的归责原则中引进无过错责任原则是十分必要的，笔者认为是有合理性的，其理由主要出于以下三点：
其一，有利于保护商标权人合法权益。将销售侵犯商标权商品的行为以无过错原则来认定，对不法经销商具有一定的威慑力，使其不能规避法律，不能以主观上不知或不应知是侵权商品而逃脱法律制裁，从而对商标权人保护更充分。对商标权人而言，好处在于把举证责任义务给了侵权人。
其二，适用无过错责任原则可以抒解权利人的举证困难，克服过错责任原则的弱点。解决了商标权人因难以提出侵权人“明知”的证据而得不到保护的现象。不会使商标权人负担过重(包括心理上和经济上的负担)，因为权利人要证明行为人主观状态及其注意程度比较困难。无过错原则认定侵权只看客观事实，便于操作，并且更科学，实践中易于操作。
其三，国际相关立法的发展趋势如此，我国应与其保持一致。美、法、英、德等发达国家都视侵犯知识产权行为是一种特殊侵权行为，或全面适用无过错原则，或以无过错原则为基本原则以过错原则为例外，或区分适用两原则英美法系国家以判例法的形式确认了无过错责任原则。德国商标法第十四条规定“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。”因此，在某些特殊侵权行为中也应适当引用无过错原则，但必须又有法律特别规定。
三、商标侵权归责原则的适用选择
我国加入世贸组织后，知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃而且随着社会的进步，商标这种特殊的无形资产的国际性程度越来越高，人们对于它的关注也越来越多，由此引发的纠纷特别是世界性的，跨国界的也愈演愈烈，所以对于有关商标侵权归责原则的国际性讨论也是日趋激烈。
从我国立法现状来看，对商标权侵权行为的过错推定原则和无过错原则已有适用。在商标权侵权归责原则上，究竟采取过错责任原则过错推定原则还是无过错责任，应当以其基本理念为标准，在这些基本理念之下，结合实际情况，采取必要的立法措施，也只有这样，才能确立我国商标权侵权归责原则。同时要正确的看待我国的现实情况，要充分结合国情，不能盲目的全搬国际条约，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国商标权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。过错推定责任原则是从权利人的角度出发，能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对商标侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对商标使用人失之过严这两者的偏差。
我国最高立法机关借助于对商标法的最近一次修改，将我国的商标侵权立法从过去的过错责任原则时代推进到了现今的无过错责任原则时代。但无过错责任原则也存在局限性任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
从我们上文对过错责任原则和无过错责任原则的分析来看，采用无过错责任原则显然要比过错责任原则更有助于在商标侵权当事人之间达成利益均衡，更有助引导人们正确行为，更有助于达成“以侵权制度制止侵权”的目的。换句话说，我国商标立法现今的选择不仅应当继续保持，且应当发扬光大。
四、结语
我们可以看见我国商标法侵权责任规定的不足，而这不足在平常的司法实践中似乎没有很好地揭示出来。如果不很好解决这个问题，将影响我国正常的市场竞争秩序的建立和维护，影响我国在供界经济贸易中作用的进一步发挥。因此，对商标侵权责任的制度设置应当有一个总体的价值评价和衡量，以保持法律本身的正义性和市场竞争的合理性。
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