法学论文
论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案
作者：袁翠 律师 时间：2015年06月18日
关键词: 分摊请求权 连带责任 衡平法 分摊不能份额 再分配
内容提要: 分摊请求权不同于追偿请求权，是与连带责任相对应的制度。大陆法系的分摊请求权较为体系化，英美法上的分摊请求权具有较强的衡平法色彩。对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案，大陆法系采用“事后二次分担规则”，英美法系采用“事前二次分担规则”，《民法通则》未对该问题作出规定。分摊请求权的产生基础是矫正正义。我国侵权法上应采大陆法系“事后二次分担规则”。
一、分摊请求权与追偿请求权的区分
传统大陆法系债法学说和立法上并未明确区分分摊请求权和追偿请求权，只是笼统的称为追偿权（本文在引文中为忠于原作者的表达一般使用原文，因此部分引文中的“追偿权”实际上指的是“分摊请求权”。），但在立法体例上，分摊请求权一般规定在连带债务规则中，属于债法的一般规则，而追偿请求权则主要是在动物致害、危险责任或者产品责任中作出特别规定。学说上，法国法区分连带责任人之间根据过错程度对责任进行分摊和全额的责任追偿，[1]259但在理论上并不清晰。新近立法也有例外，如《欧共体产品责任指令》第5、8条对追偿请求权和分摊请求权作了明确区分（See 85 /374 /EEC， Official JournalL 210， 07 /08 /1985 P. 29 -33.《欧共体产品责任指令》第5条和第8条都是用“recourse”表达追偿请求权。）。《俄罗斯联邦民法典》第1081条第1、2款实际上也对追偿请求权和分摊请求权作出了区分。
其实二者有本质上的差异，在英美法上一直使用“contribution”和“indemnity”两个不同的术语表达。在欧洲统一侵权法起草过程中，欧洲学者也注意到了英美法上这一用语体系的合理性，并认为“contribution”较之“recourse”用于表达连带责任人之间“传递”超过其责任份额的部分更为精确，[2]139同时也采用了“indemnification”这一术语表示全额的追偿（See European Group on Tort Law， Principles of European TortLaw， Art. 9： 102， para. 2.）。
我国《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，明确地将分摊请求权限于连带责任的范围。《产品质量法》第43条第2、3句规定：“属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的， 产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款第3句规定：“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”可见，尽管我国侵权法理论上并未对分摊请求权和追偿请求权作出过深入的理论研究，但由于二者本质上的差别，立法者在用语选择上也大致遵守了这种区分。遗憾的是，《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”该条文使用的是“追偿”一词，未能延续这种立法上的用语区分，因此更需要在学说上明确其分摊请求权的性质。
笔者认为，在我国侵权法上应该明确二者的区分，并建立各自相应的规则体系。分摊请求权，是与连带责任相对应的制度，是指在连带责任人内部，承担超过自己最终责任份额而使得其他连带责任人部分或者全部免责的责任人，向其他连带责任人请求分摊相应份额责任的民事请求权。而在数人侵权责任领域，追偿请求权则是与不真正连带或者补充责任相对应的制度，是根据法律规定承担了侵权责任的非最终责任人，向最终责任人请求支付全部损害赔偿金额的权利。本文主要研究分摊请求权，对于追偿请求权笔者将另行撰文说明（追偿请求权较之分摊请求权更为复杂，不仅存在于数人侵权责任中，还存在于垫付责任(如《侵权责任法》第52条和第53条)和过错推定责任中(如《侵权责任法》第85条)。）。
二、大陆法系分摊请求权的发展过程
(一)罗马法上“追索权”的产生
罗马法早期债法上不存在分摊请求权。由于罗马法的多数人之债主要是在契约之债中，[3]105-111为了区别非契约之债中的多数人连带之债，罗马法上的连带之债分为“共同连带债”和“单纯连带债”。由当事人的意思而成立的为“共同连带债”，为完全的连带，既有连带债权，又有连带债务。由法律规定而产生的为“单纯连带债”，私犯、准私犯产生的是单纯连带，如共同侵害他人的财产，法律规定共犯对损害赔偿须负连带责任。法律之所以这样规定，具有惩罚债务人的意思，仅有连带债务而无连带债权。[4]878
对于“单纯连带之债”，在古时对共犯处罚极严，受害人可对各犯分别起诉，获得数次的受偿。由于每个加害人都承担全部的赔偿责任，因此根本没有分摊请求权适用的空间。帝政之初，法学家认为此制失之过苛，且其时早已实行程式诉讼。萨比努斯主张各犯虽有赔偿全部损失的义务，但一经完全赔偿，其他共犯即可免责，若债权人重复诉追，被控者即可以欺诈抗辩相驳回。[4]878具体的做法是认为私犯的受害者提起的是损失诉，而损失诉的性质是赔偿损失，所以只要有一个致害人作了全额赔偿，就可以免除其他致害人的责任。[4]845-846不过由于积习难改，单纯连带之债不能重复受偿的制度未能推行于共同连带之债，故共同之债与连带之债在重复受偿上的区别，直到优帝一世开始消灭，然而关于免除、更改的效力，仍然未发生变化，所以二者的差异在罗马法上始终未能完全泯除。[4]878
古典的连带之债排除追索权，因为它要求相互担保。债权人在进行全额清偿时是在履行一项自己的义务。只有在各个共债人之间形成另一种关系，如合伙、共同继承人、委托之诉等，实行了清偿的债务人才能要求其他人给予补偿或者只要求该债的受益人给予补充。[5]296-297因私犯和准私犯发生的连带债务，数个连带债务人不能主张“分担利益”，即共同债务的债务人被起诉分摊，但他可以请求将其他债务人加列为被告而分割其给付。[4]880-881对那些主体间不存在其他关系的情况，补救措施只能产生于个别法的原则或者法律照顾。古典法学家承认这样的一些原则和照顾，比如“诉权转让照顾”，根据这种照顾，实行了清偿的债务人在使债消灭之前，如果此债不是基于故意，可以要求债权人转让诉权。哈德良为担保人设立了“诉权划分照顾”，以便能够在各个在场的、有清偿能力的担保人之间划分诉权。在优士丁尼法中，追索照顾似乎也普遍得到承认，随着《新律》的颁布，这连同连带债的新结构相吻合了。[5]297被告于清偿前可要求债权人转让其对其他债务人的诉权，以便日后可向他们要求偿还或分担其应承担的部分，也就是“代位利益”。[4]88
(二)大陆法系民法典上分摊请求权的发展过程及其基本特点
大陆法系国家民法典一般都在连带债务领域明文确认最终责任分担基础上的分摊请求权。《法国民法典》第1214条开创了这一模式，该条规定：“连带债务人中的一人清偿连带债务的全部时，只得向其他债务人请求偿还各自的分担额或部分。如其他债务人中的一人不能偿还其分担额或部分时，因其不能偿还所生的损害由其他有偿还能力的债务人及为清偿的债务人按照比例分担之。”该条后段是对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案的规定，理由是在分摊不能这一事实发生之后进行的再分配，较之后文将要谈到的美国侵权法上的预先分配制度，笔者将其简称为“事后二次分担规则”。
《德国民法典》第426条延续了这一规定方式，并对分摊的基础进行了规定：“(1)除另有其他规定外，连带债务人在相互关系中负相等的义务。连带债务人中一人不能偿还其所分担的款项时，其不能偿还部分由其他负有分担义务的债务人负担。(2)如果连带债务人中一人对债权人清偿，并且可以从其他债务人处要求分担时，债权人对其他债务人的债权即移转于该债权人。上述转让不利于债权人的，不得主张。”
《瑞士债务法》第148条进一步明确了分摊请求权行使的前提：“除非连带债务人另有约定，债务人应当平均承担对债权人的债务。一个连带债务人履行的债务超出其应当履行的份额的，就超过部分有权向其他连带债务人追偿。一个连带债务人不能承担的份额，应当由其他债务人按比例承担。”
《日本民法典》第424条增加了对相关费用的确认：“(一)连带债务人之一人清偿了债务，或以其他形式的个人出捐，使得共同免责时，对其他债务人，就其各自负担部分，有求偿权。(二)前款的求偿，包含清偿或其他免责日以后的法定利息、不可免的费用及其他损害赔偿。”第444条则增加了求偿权人过失的例外规定：“连带债务人中，有无偿还资力者时，其不能偿还部分，由求偿人及其他有资力者，按其各自负担部分分割。但是，求偿人有过失时，不得请求其他债务人分担。”
我国台湾地区“民法典”则采各国民法典之所长，所作规定实为合理、精细。第281条规定：“连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵销或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。但不得有害于债权人之利益。”第282条规定：“连带债务人中之一人，不能偿还其分担额者，其不能偿还之部分，由求偿权人与他债务人按照比例分担之。但其不能偿还，系由求偿权人之过失所致者，不得对于他债务人请求其分担。前项情形，他债务人中之一人应分担之部分已免责者，仍应依前项比例分担之规定，负其责任。”
可以看出，大陆法系分摊请求权制度具有较强的统一性，主要包括如下特点：第一，大陆法系的连带责任主要依托于债法总则的多数人之债理论体系，因此建立在连带责任基础上的分摊请求权也规定在债法总则之中，这些规则也适用于侵权法领域。第二，均清晰地规定在确定最终责任比例的前提下，按照该比例进行追偿。尽管部分民法典在条文规定上，适用平均分配的原则，但实际上是作为倡导性条款，在现代司法实践中也大多通过综合考虑过错大小和原因力来确定最终责任份额。第三，分摊请求权的基础是通过责任的承担免除了其他连带债务人的债务，比较法上都大致列举了通过和解、清偿、代物清偿、提存、抵销或混同等方式，这是分摊请求权行使的前提。第四，大多考虑到了分摊请求权行使的程序性费用和其他合理费用，以避免由被债权人求偿的债务人单独承受共益性的费用而有失公平。第五，大都考虑到了向不具有赔偿能力连带责任人分摊不能的风险问题，也都采纳了由《法国民法典》确立的“事后二次分担规则”。
三、英美法上分摊请求权的发展过程
(一)英联邦侵权法上分摊请求权的确立过程
与大陆法系自《法国民法典》以来长期就存在较为系统的分摊请求权规则不同，早期英国普通法不承认连带责任人之间的分摊请求权，该规则确立于1799年的Merryweather v. Nixan（8 Term. Rep. 186， 101 Eng. Rep. 1337 (1799).）一案。英国高等法院根据衡平法上的“洁手原则”确立了该项规则。[6]230这种限制在普通法上一直持续到1894年才有所松动，[7]337后来逐步将这种限制范围缩小到故意侵权领域（SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§12 Intentional Tortfeasors. Reporters Notes： Com-mentb. intent.）。而成文法的尝试则最早可以追溯到1888年的《诽谤法修正案法》第5条，[8]85不过到1911年的《海事公约法令》第3条才明确了这一做法。英联邦领域最早确认分摊请求权的成文法是1930年加拿大安大略省的《过失侵权法案》。到了1935年，根据《法律改革(已婚妇女和侵权行为人)法令》第6条第2款的规定，在法院认为公正与衡平的范围内承认分摊请求权，并将这一做法扩展到了英格兰，北爱尔兰（Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act (North Ireland)，1937 (c. 9).）在1937年、苏格兰（Law Reform (Miscellaneous Provisions) (Scotland) Act， 1940(c. 42)， s. 3.）在1940年、加拿大各省也相继在1955年之前、新西兰在1936年（Law Reform Act 1936，No 31，Pt V）、澳大利亚部分州在20世纪40年代也通过了类似法律。[8]861978年的《民事责任(分摊)法令》系统的确立了英国法上的分摊请求权体系。
(二)美国侵权法上分摊请求权的发展过程
美国侵权法长期遵循着一句法谚：“In pari de-licto potiorestconditio defendentis”，即“双方当事人过失相当时，被告人的地位更强”。由于侵权法上的分摊请求权当事人之间均有过错(SeeALI， Restatement of the Law， Second， Tort.§886B In-demnity Between Tortfeasors， Comments： a. History.)。否定分摊请求权的做法显然缺乏正当性(SeeNCCUSL， Uniform Apportionment ofTortResponsibilityAct(2003)， Preface， The Legislative Response and theUniform Acts.)，普罗塞教授(Prof·Prosser)特别指出，一种制度允许两个承担相同责任的被告，一个承担了全部责任，另一个却因为受害人的选择而免除了责任，是显然缺乏公正性的。[7]337-338一方面上为了寻求公平的判决结果，另一方面也是因为美国法院开始逐渐采纳比较过失制度，既然受害人的过失可以突破衡平法上的“洁手原则”而不再是受偿的阻碍，基于类似的理由，被告之间的分摊请求权也就被承认了。[6]230-231
尽管《侵权法重述·第一次》规定了连带责任，但并未确立分摊请求权。而美国法学会和美国统一州法委员会两大机构共同起草的1939年《统一侵权责任分担法案》第2条第1款规定的“分摊请求权在共同侵权人之间存在”在美国法上最早明确提出了连带责任人之间的分摊请求权，具有里程碑意义。该法案还提出了按份分担的理论，以平均分摊为原则，仅在各州选择采纳的第2款第4项规定：“当共同侵权人通过分摊平均分担共同责任显得与他们的过错非常不成比例时，他们的相对过错应该在决定比例时被考虑。”但由于该法案第5条不允许和解人免除被寻求分摊的责任，被认为阻碍和解的进行而未能得到各州立法的广泛采纳，因此直至美国统一州法委员会1955年重新修订《统一侵权责任分担法案》后，该法案才逐渐被各州直接或者修订采纳，分摊请求权制度才在美国各州逐步确立。由于当时美国各州仍然大多采纳助成过失理论，新的统一法在第1条c款规定：“因故意(蓄意或放任)导致或者助成损害或者不当致死的任何共同侵权人不享有分摊请求权”区分故意侵权与过错责任的基础上（See NCCUSL， Uniform Contribution Among Tortfeasors Act(1955 Revised Act)，§1.[Right to Contribution]. Comment： Subsec-tion (c). Intentiona，l wilful and wanton.），仍然采纳按份(Pro Rata)分担，第2条规定：“在确定各侵权人在整个责任中的按份份额时(a)他们之间的过错相对程度不应该被考虑”；但当时采纳该法案的各州大多修改了这一规定，如亚利桑那（A·R·S·§12-2501·）均特别作出了相反的规定，将过错程度作为决定份额的基础。另外，该条第b款还规定“如果衡平法要求其中数人作为团体集体归责构成单一份额”，确立了数个被告被分配单一份额的雏形，是此后雇主责任、产品责任参与侵权责任分担的基础。而该条c款的规定：“可适用于分摊请求权的衡平规则应该基本被适用。”则明确了分摊请求权的基础是衡平法，最终责任份额有时也被称为衡平份额。
1979年《统一比较过错法案》第4条a款对分摊请求权的产生作出了详细规定：“在两个或者两个以上为同一不可分的人身伤害、死亡或者财产损害承担连带的当事人之间，无论判决是否已经针对他们中的全部或者部分得到执行，均产生分摊请求权。该分摊请求权可以通过原诉讼或者为此目的单独提起诉讼来强制执行。分摊请求权的基础是各方当事人，包括有过错的原告根据本法第2条决定的衡平债务份额。”根据该款官方说明，该条规定意在改变1955年《统一侵权责任分摊法案》确定的最终份额平均分摊基础，而适用过错比例基础（See NCCUSL， Uniform Comparative Fault Act， Section 4.[Right ofContribution]， Commissioners,Comment.），体现了其在比较过失理论下统一各州的分摊请求权制度的意图，但因其自身被采纳的州较少而未能实现其统一目的。1979年颁布的《侵权法重述·第二次》第886A条第1款的规定主导了美国普通法上分摊请求权的形成：“除本条第2、3款及第4款规定外，两人或数人就同一伤害对同一人承担责任侵权行为责任的，即便判决尚未就所有或任何其中一位执行得到满足，侵权行为人有(请求)分担赔偿金额的权利。”
2000年颁布的《侵权法重述·第三次·责任分担编》第23条a款和b款对美国法的主流规则进行了肯定：“(a)当两人或多人对或可能对同一伤害承担责任而其中一人已通过和解或履行裁决承担他人责任时，承担他人责任的该人有权向该他人追偿责任分摊，除非该他人此前已与原告达成有效的和解、得到原告的免除。(b)有权追偿责任分摊的人可以获得不多于该人支付给原告的数额中超出该人比较有责性份额的部分。”美国统一州法委员会2002年颁布的《统一侵权责任分担法案》第7条a、b两款则对共同侵权和预防第三人故意侵权连带责任的分摊请求权作出了规定：“(a)除非本条(b)款另有规定，根据本法对一方或者多方承担连带责任的一方，有权从另一连带责任方获得超过该方本应该负责的单独责任数额之外的超额分摊。被寻求分摊的一方并不对超过基于本法第5条决定的该方应该单独承担的金钱数量负责。(b)一方基于本法第6条(a)款第(3)项因他方的作为或者不作为被判决有责的，有向该方寻求追偿的权利。”
截至到2010年3月，分摊请求权已经在包括部分废弃了连带责任的州(截至到2009年9月底，美国已经有18个州废除了连带责任而采纳按份责任，但即使在废除连带责任的州，也对故意侵权行为和共同侵权行为苛加连带责任，因此在这些州如果适用连带责任，而法律承认分摊请求权的仍然适用。SeeATRA， Joint and SeveralLia-bility Rule Reform， http： //www. atra. org/issues/index. php？ issue=7345，访问时间2010年3月22日。)在内的43个州得到承认，但各州采纳的方式有所不同(以下各州资料整理自： ALI， Restatement of the Law， Third，Torts： Apportionment of Liability， 2000.§23 Contribution. ReportersNotes： Comment a. History.)：阿肯色斯等7个州直接采纳了1939或1955年《统一侵权责任分摊法案》的做法，亚利桑那等11个州对《统一侵权责任分摊法案》进行了部分修正，爱荷华和华盛顿州采纳了1979年《统一比较过错法案》，有2个州通过判例采纳(缅因州确立的判例是Robertsv. AmericanChain&CableCo.，259 A. 2d 43 (Me. 1969)， Nebraska州确立的判例是Royal Indem.Co. v. Aetna Cas. & Sur. Co.， 229 N. W. 2d 183 (Neb. 1975)·)，爱达荷等9个州通过不同于任何统一法案的其他立法采纳，肯塔基等6个州将分摊请求权限制在判决确定的债务人之间，乔治亚等6个州仅概括性的规定了分摊请求权，交由法院确定具体规则。
(三)美国侵权法上故意侵权行为人分摊请求权限制的突破
与分摊请求权在过失侵权领域较为容易被普通法承认不同，美国侵权法上对故意侵权行为人分摊请求权的限制，直至最近才有所突破(SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§23 Contribution. ReportersNotes： Comment .l in-tentional torts.)。《侵权法重述·第一次》和1939年《统一侵权责任分担法案》并未涉及这一话题， 1955年重新修订的《统一侵权责任分担法案》第1条c款明确规定：“因故意(蓄意或放任)( See NCCUSL， Uniform Contribution Among Tortfeasors Act(1955 Revised Act)，§1.[Right to Contribution]. Comment： Subsec-tion (c). Intentiona，l wilful and wanton.)导致或者助成损害或者不当致死的任何共同侵权人不享有分摊请求权。”其目的一方面在于强调故意行为是恶劣的行为(moral turpi-tude)，法院不应该帮助故意侵权人向他人移转损失，体现强烈的道德性和衡平性(See ibid，§1.[Right to Contribution]. Comment： Subsection(c). Intentiona，l wilful and wanton.)；另一方面通过在该款区分故意和过失，为在第2条确定责任比例时不考虑过失之间的大小，适用以平均分配为原则的“按份份额”(pro rata)提供一定的正当性(See ibid，§2.[ProRata Shares]. Comment：)。1979年《统一比较过错法案》考虑到当时各州对于比较过失制度仍然限于过失制度领域而未涉及故意侵权领域，未涉及该话题(See NCCUSL， Uniform Comparative Fault Act， Section 1.[Effect of Contributory Fault]. Commissioners ,Comment， Conduct Cov-ered. (a) Defendants, Conduct.)。而1979年颁布的《侵权法重述·第二次》第886A条第3款则明确否定了故意侵权行为人的分摊请求权：“故意导致伤害的侵权行为人无请求分摊赔偿金额的权利。”与早期英国法否定连带责任人之间的分摊请求权的理由相同，衡平法上的“洁手原则”是美国法上始终难以允许故意侵权人之间寻求分摊的主要原因。[6]230直至2000年《侵权法重述·第三次·责任分担》才改变了这一做法，在其第23条官方评论中特别强调：“分摊请求权并不因责任人是基于故意侵权行为而承担连带责任而被排除。”(SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§23 Contribution. Comment .l Intentional torts.)
(四)美国侵权法最近发展出的“事前二次分担规则”
2000年《侵权法重述·第三次·责任分担编》规定了一种特殊的“事前二次分担规则”。由于被承认的时间较晚，早期美国侵权法上的分摊请求权规则显得较为简略，没有考虑到部分责任人分摊不能的情况。从美国统一州法委员会的历次侵权责任分担统一法案来看， 1939年《统一侵权责任分摊法案》第2条第2款规定“某一共同侵权人不享有分摊请求权，除非他通过清偿免除了共同责任或者赔偿了超过他自己的按份份额”。只是确认了分摊请求权的成立条件。1955RH《统一侵权责任分摊法案》第1条第b款除了规定成立条件是“分摊请求权仅因某一共同侵权行人支付了超过其在共同责任中的按份份额时而产生”之外，还规定了“任何共同侵权人都不能够被强迫分摊超过其所占全部责任的按份份额”。1979年《统一比较过错法案》第4条“分摊请求权”及其官方评论都没有涉及这一问题，而2003年修订后的《统一侵权责任分担法案》由于其立法主旨在于试图通过推荐按份责任基础上的“再分配”模式来统一各州侵权责任分担领域的法律，第7条a款第2句也仅仅是延续了1979年《统一比较过错法案》的规定以便在部分保留连带责任的州适用(SeeNCCUSL， Uniform Apportionment ofTortResponsibilityAct(2003)， Section 7. Right of Contribution and Indemnity； Third-partyAction. Comments.)，仍然较为保守延续了此前的规定模式：“被寻求分摊的一方并不对超过基于本法第5条决定的该方应该单独承担的金钱数量负责”。1979年《侵权法重述·第二次》第886A条第2款也确认了类似的两条限制：“主张分摊赔偿金额的侵权行为人，仅限于支付超过其应当支付的衡平金额的部分而使就该伤害的全部赔偿请求因而消灭的人；且其请求分摊赔偿金额的部分仅限于超越其应当支付的金额的部分。任何侵权行为人无须就其应当支付金额以外的其他金额承担分摊的责任。”该限制实际否认了发展出类似大陆法系“事后二次分担规则”制度的可能，因此不能较好地应对被分摊人没有分摊能力的情形。
直到2000年《侵权法重述·第三次·责任分担》第23条b款才建立了解决部分连带责任人没有分摊能力的制度：“有权追偿责任分摊的人可以获得不多于该人支付给原告的数额中超出该人比较有责性份额的部分。”根据该条官方评论第g条及其范例12的说明，该款规定改变了此前1955年《统一侵权责任分摊法案》和《侵权法重述·第二次》的观点，在三个或者三个以上连带责任人的情形(SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§23 Contribution. ReportersNotes： Commentg. Con-tribution formore than the percentage share of the person against whomcontribution is sought.)，要求被寻求分摊的责任人支付超过其责任比例的分摊数额，即在其被分配的责任比例基础上加上按照其责任比例分配其他尚未被寻求分摊的责任人的责任比例(Ibid， Contribution formore than the percentage share of the per-son againstwhom contribution is sought.)。相对于大陆法系的“事后二次分担规则”，笔者将这种设计称为“事前二次分担规则”。
该规则通过该条官方范例12的展示而变得更为清晰： A诉B、C、D三人， A的全部损害是10万美元，陪审团分配了10%的责任比例给原告A，50%给B， 25%给C， 15%给D。B承担了全部赔偿责任，支付了9万美元给A，按照“事前二次分担规则”， B可以向C请求的分摊数额不但包括C的责任份额即2. 5万美元，还包括C应该承担的向D追偿的5千美元。即B和C按照其责任比例50%：25%，即2： 1，分担向D追偿1. 5万受偿不能的风险，因此B可以向C多追偿1. 5万×(1/3) =5千美元(Ibid， Illustration 12.)。这种分配方案更全面的体现了《侵权法重述·第三次·责任分担》所贯彻的比较有责性原则(Ibid ReportersNotes： Commentg. Contribution formore than thepercentage share of the person againstwhom contribution is sought.)。
之所以特别强调在三个或者三个以上连带责任人中适用这种“事前二次分担规则”，是因为这种情形中会出现两个连带责任人之间进行追偿所不存在的新问题。如果在三个或者三个以上连带责任人中存在不具有赔偿能力的责任人的情形中，仍然仅允许承担全部赔偿责任的责任人向其他责任人逐个按照其责任比例进行求偿，则可能由其承担那个不具有赔偿能力的责任人的责任比例，这与按照责任比例进行分担的目的是不相符的。更重要的是，这将导致连带责任人恶意逃避承担责任或者与原告通谋损害其他连带责任的利益(Ibid)。
还是以上文案例的责任比例为例，如果B没有赔偿能力，而C和D均有承担连带责任的能力，那么A可以选择C或者D承担连带责任。如果不采纳“事前二次分担规则”， C或者D都会尽量避免被A求偿。例如， C如果被A求偿，则即使能够向D求偿1. 5万，仍然要承担向B求偿5万不能的损失，如果B被A求偿，也要承担这一5万的损失。这时C和D要么就可能恶意逃避A的求偿，要么就和A合谋。如果C和A合谋，由于可以避免5万的额外损失，即使私下向A支付4万元也是值得，同样的情况出现在D和A之间。甚至可能出现A分别收取C和D各4万元，然后分别向二人求偿2. 5万和1. 5万元，实际受偿12万元的超额受偿结果。但如果采纳了“事前二次分担规则”之后，就不会出现这样的问题。因为无论A向B和C中的任何一人请求全部赔偿，承担责任的人都可以按照他们二人之间的责任比例求偿扩张部分，因此与A合谋就没有任何好处，同时也没有必要逃避赔偿， A也不可能超额受偿，这对于维护连带责任制度本身的制度目的是非常有实践意义的。
四、我国侵权法上的分摊请求权制度及其主要缺陷
与大陆法系较为系统的分摊请求权规定不同的是，我国《民法通则》仅在第87条对连带债权债务关系作出了简略规定，《侵权责任法》第14条第2款详细地规定了：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由此可见， 我国现行的连带责任分摊请求权规定延续了大陆法系的基本体例，即在债法层面建立了连带债务制度，《侵权责任法》上的侵权损害赔偿连带责任也适用该规定。我国现行侵权法上的分摊请求权的基本制度是：第一，承担了超出自己赔偿数额的责任人，可以向未实际承担应承担份额的其他连带责任人寻求分摊。第二，分摊请求权，存在于新的独立的分摊债权债务关系中，[9]621不以连带债务全部消灭为前提，也可能是部分清偿但超过了自己部分的情形。第三，尽管分摊请求权存在连带债务人之间，但分摊之债是按份之债，这是学者的共识。[10]730[11]401[12]613承担了连带责任的人承担了向其他连带责任人寻求分摊而受偿不能的风险，这种风险之所以存在就在于分摊之债是按份之债，这也是确保分摊请求权制度公平性的关键。第四，和大陆法系其他国家的侵权法一样，我国侵权法对于故意侵权与过失侵权并未作出如美国法那样的区分，因此在分摊请求权领域也不禁止故意共同侵权行为人之间的分摊。[10]736
该规则相较于大陆法系的一般做法，具有两方面的明显遗漏：第一，缺乏对于分摊请求权的理论基础的规定，因此也不能基于该理论基础推导出求偿范围，特别是没有考虑其他合理费用的支付问题，在实践中造成一定问题。第二，与大陆法系其他国家民法典相比，最大的问题是遗漏了对不具有分摊能力的连带责任人份额的再分配方案规定，这一点与早期美国法的问题类似。下文将特别对这两个问题进行探讨。
五、分摊请求权的理论基础与求偿范围
(一)关于分摊请求权产生基础的各种学说
比较法上均承认数个连带责任人之间的分摊请求权，但其理论基础却各不相同。从早期英国法根据衡平法的“洁手原则”否认分摊请求权，到在过失领域逐渐承认分摊请求权，而长期在故意侵权领域否认分摊请求权，直至最近才予以承认的过程可以看出普通法上的分摊请求权源于衡平法(SeeALI， Restatement of the Law， Second， Torts.§886A Con-tribution Among Tortfeasors， Comment： c. Equitable nature of contribu-tion.)。1955年《统一侵权责任分担法案》第1条c款的规定：“可适用于分摊请求权的衡平规则应该基本被适用”也明确了分摊请求权的基础是衡平法。法国法和瑞士法通过代位权来解释分摊请求权，奥地利、德国和荷兰是基于连带债务人关系，德国法上认为债权人对其他债务人的债权应当移转于使债权人受清偿的人，[13]614荷兰法除了通过代位权，还通过不当得利来解释。[14]292
我国传统民法学者，如梅仲协持“法定让与说”，即认为连带债务人中之一人，因清偿致他债务人同免责者，可以求偿，其求偿权与求偿范围内，系承受债权人债权。质言之，受偿人于受偿后，依法应将其对他人债务人所得行使之权利，让与于为清偿债务人，是谓之法定之让与。[15]281“法定让与说”解决了分摊请求权在制度层面的规则问题，但并未说明其存在的基础。而日本民法上共同侵权行为理论的繁荣，[16]258同时也促成了分摊请求权基础学说的多样化，并且在一定程度上影响了我国台湾地区民法学说。根据孙森焱的总结，[17]732-733主要有以下几种观点： 1·“当然存在说”，该说认为连带债务为对外关系，对内关系则依其分担部分各自负责，因此，就超过自己分担部分之给付，系属履行其他债务人之债务，因此发生求偿权，乃连带债务性质上当然之结果。2·“实质上不当得利说”，该说认为其他债务人因债务人中的一人为清偿或者其他免责行为而同免责任，实质上即属获得不当得利，基于公平之原则，法律乃赋予求偿权。3·“主观共同关系说”，该说认为民法上的连带债务，原即以连带债务人之间有分担部分为其内容。换言之，连带债务之本质即多数债务人，共同分担连带债务，此项共同关系，即为连带债务之基础，求偿权亦基此主观的共同关系而发生。4·“相互保证说”，认为连带债务人所负全部给付之责任系属担保义务，债务人间各自分担之部分是为其固有义务，每一债务人就其他债务人负担之固有义务则利于保证人地位，与债务人之间相互为保证，因而发生求偿权。
我国民法学者史尚宽认为求偿权之存在，存于连带债务关系之本身，[18]664接近“当然存在说”。郑玉波所持学说大致也是“当然存在说”：一债务人之给付如超过其应分担之部分，致他债务人同免其责任时，法律上自应使该债务人对他债务人，依其各自应分担致部分，请求偿还，以期公平。[19]401芮沐认为求偿权实为不当得利之原则之应用，接近“实质不当得利说”。[20]449孙森焱则认为，当然存在说不具有说服力；求偿权有法律上之原因，并非不当得利，而基于公平原则拟制不当得利仍然无从明了；相互保证说无非出于学说之拟制，似逾越债务人之本意，究嫌唐突。因而持“主观共同关系说”，认为该说从连带债务之性质立论，更符合立法趣旨，[17]733林诚二持类似观点。[21]482我国大陆民法学者对此问题探讨较少，王利明所持观点大致相当于实质的不当得利说，认为追偿权作为法定之债产生的根本原因在于被追偿人因追偿权人代其承担责任而获得不当得利，因此，应当向追偿权人返还此种不当得利。[10]731
(二)分摊请求权的产生基础是矫正正义
笔者认为，“当然存在说”和“共同关系”说具有一定类似性，即认为连带债务制度本身就包含了分摊请求权。从对英美法分摊请求权的艰难承认过程的考察来看，这两种学说未免有结论先行之嫌。而“相互保证说”和“不当得利说”则意在解释分摊请求权与责任人超过自己最终责任份额部分之间的关系。但如孙森焱所指出，均为法律之拟制，而拟制本身仍然需要正当性的解释。
尽管学说上关于分摊请求权的规定或者解释有所不同，但可以确定的是对其基础的解释均不源于侵权法本身。[14]292对于分摊请求权基础的解释不应该局限于侵权法理论本身，而应该考虑更高层次的抽象。在笔者看来，连带债务作为一种特殊的债务设计，其主要功能就是将部分债务人无赔偿能力的风险，用债务人连带赔偿的方式，分配给了债务人一方，以最大限度确保债权人的全部受偿。分摊请求权的设计，乃是在此前提下，考虑各债务人之间按照最终份额比例承担债务的公平性，作出的制度性设计，其基础就在于矫正正义。即最终债务份额的承担为应当承担部分，超过的部分则为“所失”；应该承担部分债务但未承担或者未完全承担的部分，即为“所得”。矫正正义之实现，就是用“所得”矫正“所失”。[22]137如果存在不具有承担其债务部分能力的情况，则应该确保最为公平的“所得”矫正“所失”的方案，这就是两大法系连带责任制度都存在对不具有赔偿能力的连带责任人份额的特殊处理方案的原因。
(三)分摊请求权的行使前提与时效期间
对于分摊请求权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提，学说有“积极说”和“消极说”，两种学说指导下的分摊请求权构成要件差异也主要在此。“积极说”认为，未超过自己应分担部分，对他人无求偿权，为德国法、瑞士法所采纳。德国法上的通说认为，被迫或者自愿向债权人给付，并且给付数量超出自己份额的债务人，采可以向自己的共同债务人请求赔偿超出部分。[13]613史尚宽持“积极说”，认为这是因为在清偿效力上，债务人虽然负全部清偿义务，但在对其他债务人关系上，是各自就其部分负担债务。超过自己部分而为清偿，是对他人债务之清偿，从而发生求偿权。[17]736“消极说”认为，即使未超过自己应分担部分，也有求偿权，为日本民法采纳。[11]401其理由在于日本民法学说认为在清偿效力上，债务人以免是在为自己责任之履行，同时也在为他债务人之债务履行，故对于其他债务人就其负担部分，有追偿权。[18]666对于二者的优劣，郑玉波评论认为，积极说能够避免法律关系趋于复杂化，但认为消极说在学理上更优，[19]403因为消极说的目的在于避免嗣后其他债务人变得无资力。[17]736但也有学者指出，但求偿权人也可能变得无资力，因此认为消极说并无优势。[12]614我国民事立法和学说均认为，任何一个分摊请求权人只要承担超过了自己应当承担的份额部分的责任，就有权追偿，采纳的是“积极说”。[10]732
笔者认为，“消极说”之目的在于平衡债务人之间的受偿不能风险，但缺乏学理上的正当性，尤其与分摊请求权的矫正正义学说矛盾，因此赞成“积极说”。《侵权责任法》第14条第2款实际上也是采纳了“积极说”。同理，其时效期间的起算点也是原有债权清偿超过该清偿人份额之时，原债权时效期间过期后并不阻碍分摊请求权行使。[7]340作为一项新债权，其时效期间应该根据《民法通则》第135条的规定为2年。
(四)分摊请求权的求偿范围
根据上文确定的分摊请求权矫正正义基础和清偿前提，分摊请求权的求偿范围应是分摊权利人承担的超过自己最终责任份额部分的“所失”，也是分摊义务人因未承担自己应有责任份额的“所得”，应该包括：第一，分摊请求权人清偿的超过其自身份额的部分，这是最基本的“所失”部分。第二，由于从分摊请求权人向债权人清偿到寻求分摊之间有一定的时间差，因此还应该包括该期间的利息，这是分摊义务人的“所得”。第三，其他非因该债务人应单独负责事由所支付费用，如向债权人支付的汇款手续费等，[19]403这部分属于合理的“所失”。不过一般认为，强制执行费用等则不应计入，[12]615这符合损害赔偿法的通例。至于因被迫清偿而不得已低价变卖财产所受之损失，学说上则存在肯定说[19]403和否定说[17]736的争议。笔者认为，低价变卖乃是与连带责任承担无关的法律事实，不应纳入考虑为宜。
六、对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案
(一)对不具有赔偿能力连带责任人份额处理方案的设计原则
笔者认为，对不具有赔偿能力连带责任人份额处理方案的设计应该遵循以下原则：
第一，尽量简化原则。分摊请求权的行使，尤其是多个分摊请求权同时行使的情形，必须尽量简化制度，既包括诉讼次数的减少，也包括计算方法的简化。即使某种制度设计在理论上更为公平，但如果涉及到难以为立法语言表达和过度增加实际操作难度的问题，仍不可取。
第二，原债权人请求权优先原则。我国台湾地区“民法典”第281条第2款规定：“前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。但不得有害于债权人之利益。”梅仲协认为这是对“原债权人优先原则”的体现：甲乙二人共同对丙负连带责任，甲清偿3/4后，丙向乙追偿的1/4的权利优先于甲向乙追偿的1/4的权利。盖非如此，往往因未为清偿之债务人之财产，不敷抵偿其全部之债务时，致原债权人蒙受损失也。[15]281
第三，连带债务人分摊请求权平等原则。如果出现了两个或者两个以上的连带债务人均通过向债务人支付了超过自己份额而获得分摊请求权时，其分摊请求权之间平等。
第四，不同请求与分摊顺序结果相同原则。分摊请求权的制度设计，必须确保在同样的财产状况下，无论赔偿权利人的请求顺序和数额如何，以及基于赔偿权利人的请求方式而产生的分摊请求权，均不应改变最后的责任承担格局。
第五，及时行使分摊请求权原则。这是与不同请求与分摊顺序结果相同原则相配合的原则，否则所谓的“结果相同”就失去了计算的前提。求偿权人怠于向某一债务人行使求偿权，致日后变为无资力而不能偿还时，即不得复对于他债务人请求其分担，盖咎由自取，不得牵累他人也。[18]670[19]405
第六，按份债务原则。被寻求分摊的其他责任人承担的是按份债务，尽管传统大陆法系民法典对此鲜有明文规定，但最新的《欧洲侵权法原则》已经注意到了这一问题，第9： 102条“连带责任人之间的关系”第4款前段规定：“分摊债务是按份债务，即被寻求分摊的责任人按照本条规定仅对损害中其应被分担的分摊债务是按份债务份额负责”；该段规定实际上与后段规定的“事后二次分担规则”一起形成了补充性质的规则：“但是，在无法对责任人中的一人执行判决所认定分摊义务时，其分担份额应在其他责任人之间按他们的有责性比例进行再分配”。在逻辑转折上，较之传统规范模式在连带债务规则后直接规定“事后二次分担规则”显得过渡更为平缓。
(二)我国侵权法应该采纳大陆法系“事后二次分担规则”及其理由
尽管“事前二次分担规则”向我们展示了《侵权法重述·第三次·责任分担》对于比较有责性规则深入而一致的贯彻，体现出较强的公平性，但该制度的合理性仅存在于理想状态。由于该制度的特点在于防范于未然，提前行使了部分分摊请求权，使得其在特定情况下会变得极为复杂，因而产生新的问题，以上文案例为例： 1·当第一被寻求分摊的责任人没有完全分摊能力时，如B全额履行6万，但C没有4万而仅有3万， D也仅有1万，则B向C追偿3万后， B、C二人对D的1万元的分配方案面临多种选择而极为复杂。2·在数个分摊权利人面前会变得极为复杂，如B履行了3万， C也履行了3万，均超过其自身份额， B是否可以向C寻求部分分摊？数额如何确定？另外，责任人数量越多，责任人之间的分摊规则就越复杂，诉讼的次数和管理成本的增加也是呈几何级数增加的。而大陆法系的“事后二次分担规则”尽管看似简略而不具有创新的激情，却与“事前二次分担规则”能够得出相同的结果，而且无论责任人的数量有多少，均是在出现了无赔偿能力之后所作的补救措施，可以通过一次诉讼而完成，更为简化。
应该看到，我国《民法通则》第87条后段的规定尽管遗漏了对不具有分摊能力的连带责任人份额的处理方案，但并不代表《民法通则》的起草者反对这种做法。由于上世纪80年代《中华人民共和国民法草案》从“第一稿”到“第四稿”均无“债法总则”的内容， 60年代第二次民法典起草由于众所周知的原因未涉及相关内容，《民法通则》第87条的规定，实际上源于50年代民法典的起草。而早在1957年1月9日《债的通则第二次稿(另案)》第17条第3款后段便规定了“如果有不能偿还的部分，由其余债务人按比例负担。”1957年2月5日《债篇通则第三次草稿》第21条第1款不但规定了“如果有不能偿还的部分，由其余债务人按比例负担”，还有与会专家手写旁注：“苏115条、捷240、241条、保127条、法1205条、德426条”另外还注明：“另有意见改为平均负担”。1957年3月30日《有关民法债篇通则的几个主要问题》第6点也提到了“如果连带债务人中一人清偿债务后，向其他连带债务人求偿而有不能偿还的部分，其余债务人还是按比例负担抑按平均负担？”(摘自何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(上)，法律出版社2003年版。与会专家批注见该书第232页。)可见新中国民法学者对于该制度是了解并有意在“民法典”中进行规定的。至于后来《民法通则》未作规定，则可能是篇幅压缩所致。
值得参考的是，尽管《侵权法重述·第三次·责任分担》的报告人之一格林教授(Prof·Green)也是欧洲侵权法起草小组的成员，但《欧洲侵权法原则》的起草在面临同样选择时，最终也是采用了更符合大陆法系传统的“事后二次分担规则”。第9： 102条第4款后段规定：“但是，在无法对责任人中的一人执行判决所认定分摊义务时，其分担份额应在其他责任人之间按他们的责任比例进行再分配”。
综合上述考虑，笔者尽管对于美国侵权法上的“事前二次分担规则”制度的“未雨绸缪”精神赞赏有佳，但因其略有“杞人忧天”之意味，同时考虑到大陆法系民法典和我国民法理论一贯的思维方式，我国侵权法应采纳大陆法系“事后二次分担规则”。鉴于《侵权责任法》第14条第2款未对此作出规定，建议未来最高人民法院制定“侵权责任法司法解释”时予以补充。
(三)我国侵权法上的“事后二次分担规则”的具体规则
第一，各个连带债务人之间的分摊只有在任何一个债务人都能够负担自己的份额时，才能够顺利地进行。[13]612-613因此该规则的适用前提是分摊请求权行使过程中，出现了部分债务人不能承担其应有份额的情形。第二，不能负担的事由，包括无偿还资力、债务人死亡而继承人为限定继承、债务人行踪不明等。[19]404第三，对于原债务人不能负担的份额，其他债务人应该按照原有债务比例进行分担。[23]40第四，再分配后的分摊请求权性质，与再分配之前相同，其时效期间的起算点也是再分配判决作出之时，时效期间也为2年。第五，不能偿还分担额之债务人并非被免除责任。苟已具备偿还之资力，或被发现行踪，除其请求权已罹于时效而消灭之外，仍应向各债务人分别偿还其分担额。[17]740如果首先无给付能力的债务人重又获得金钱，则应进行新的补偿。[13]613
注释:
[1]GeorgeA. Bermann 8c Etienne Picard (eds. )， Introduction to French Law， Kluwer Law Internationa，l 2008.
[2]European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law： Text and Commentary， Springer， 2005.
[3][意]桑德罗?斯奇巴尼.民法大全选译：债契约之债[M].丁玫，译.北京：中国政法大学出版社， 1992.
[4]周枏.罗马法原论(下册)[M].北京：商务印书馆， 1996.
[5][意]彼德罗?彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社， 1992.
[6]Richard A. Epstein，Torts，Aspen Publishers，1999.
[7]W. Page Keeton，et a.l，Prosser and Keeton on Torts，5th ed.，West Group，1984，
[8]Glanville L. Williams，Joint T orts and Contributory Negligence：A Study of Concurrent Fault in Great Britain，Ireland and the Common-Law Dominions，Stevens，1951.
[9]杨立新.侵权法论(第三版)[M].北京：人民法院出版社， 2005.
[10]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社， 2004.
[11]邱聪智.新订民法债编通则(下)[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[12]黄立.民法债编总论(修正第三版)[M].台北：自版， 2006.
[13][德]迪特尔?梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社， 2003.
[14]W. V. H. Rogers (ed. )， Unification of Tort Law： Multiple Tortfeasors，Kluwer Law Internationa，l 2004.
[15]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社， 1998.
[16]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1998.
[17]孙森焱.民法债编总论(下册)[M].北京：法律出版社， 2006.
[18]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社， 2000.
[19]郑玉波.民法债编总论(修订二版)[M].陈荣隆，修订.北京：中国政法大学出版社， 2004.
[20]芮沐.民法法律行为理论之全部[M].北京：中国政法大学出版社， 2003.
[21]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[22][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白，译注.北京：商务印书馆， 2005.
[23]孙森焱.民法债编总论(上册)[M].北京：法律出版社， 2006.
内容提要: 分摊请求权不同于追偿请求权，是与连带责任相对应的制度。大陆法系的分摊请求权较为体系化，英美法上的分摊请求权具有较强的衡平法色彩。对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案，大陆法系采用“事后二次分担规则”，英美法系采用“事前二次分担规则”，《民法通则》未对该问题作出规定。分摊请求权的产生基础是矫正正义。我国侵权法上应采大陆法系“事后二次分担规则”。
一、分摊请求权与追偿请求权的区分
传统大陆法系债法学说和立法上并未明确区分分摊请求权和追偿请求权，只是笼统的称为追偿权（本文在引文中为忠于原作者的表达一般使用原文，因此部分引文中的“追偿权”实际上指的是“分摊请求权”。），但在立法体例上，分摊请求权一般规定在连带债务规则中，属于债法的一般规则，而追偿请求权则主要是在动物致害、危险责任或者产品责任中作出特别规定。学说上，法国法区分连带责任人之间根据过错程度对责任进行分摊和全额的责任追偿，[1]259但在理论上并不清晰。新近立法也有例外，如《欧共体产品责任指令》第5、8条对追偿请求权和分摊请求权作了明确区分（See 85 /374 /EEC， Official JournalL 210， 07 /08 /1985 P. 29 -33.《欧共体产品责任指令》第5条和第8条都是用“recourse”表达追偿请求权。）。《俄罗斯联邦民法典》第1081条第1、2款实际上也对追偿请求权和分摊请求权作出了区分。
其实二者有本质上的差异，在英美法上一直使用“contribution”和“indemnity”两个不同的术语表达。在欧洲统一侵权法起草过程中，欧洲学者也注意到了英美法上这一用语体系的合理性，并认为“contribution”较之“recourse”用于表达连带责任人之间“传递”超过其责任份额的部分更为精确，[2]139同时也采用了“indemnification”这一术语表示全额的追偿（See European Group on Tort Law， Principles of European TortLaw， Art. 9： 102， para. 2.）。
我国《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，明确地将分摊请求权限于连带责任的范围。《产品质量法》第43条第2、3句规定：“属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的， 产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款第3句规定：“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”可见，尽管我国侵权法理论上并未对分摊请求权和追偿请求权作出过深入的理论研究，但由于二者本质上的差别，立法者在用语选择上也大致遵守了这种区分。遗憾的是，《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”该条文使用的是“追偿”一词，未能延续这种立法上的用语区分，因此更需要在学说上明确其分摊请求权的性质。
笔者认为，在我国侵权法上应该明确二者的区分，并建立各自相应的规则体系。分摊请求权，是与连带责任相对应的制度，是指在连带责任人内部，承担超过自己最终责任份额而使得其他连带责任人部分或者全部免责的责任人，向其他连带责任人请求分摊相应份额责任的民事请求权。而在数人侵权责任领域，追偿请求权则是与不真正连带或者补充责任相对应的制度，是根据法律规定承担了侵权责任的非最终责任人，向最终责任人请求支付全部损害赔偿金额的权利。本文主要研究分摊请求权，对于追偿请求权笔者将另行撰文说明（追偿请求权较之分摊请求权更为复杂，不仅存在于数人侵权责任中，还存在于垫付责任(如《侵权责任法》第52条和第53条)和过错推定责任中(如《侵权责任法》第85条)。）。
二、大陆法系分摊请求权的发展过程
(一)罗马法上“追索权”的产生
罗马法早期债法上不存在分摊请求权。由于罗马法的多数人之债主要是在契约之债中，[3]105-111为了区别非契约之债中的多数人连带之债，罗马法上的连带之债分为“共同连带债”和“单纯连带债”。由当事人的意思而成立的为“共同连带债”，为完全的连带，既有连带债权，又有连带债务。由法律规定而产生的为“单纯连带债”，私犯、准私犯产生的是单纯连带，如共同侵害他人的财产，法律规定共犯对损害赔偿须负连带责任。法律之所以这样规定，具有惩罚债务人的意思，仅有连带债务而无连带债权。[4]878
对于“单纯连带之债”，在古时对共犯处罚极严，受害人可对各犯分别起诉，获得数次的受偿。由于每个加害人都承担全部的赔偿责任，因此根本没有分摊请求权适用的空间。帝政之初，法学家认为此制失之过苛，且其时早已实行程式诉讼。萨比努斯主张各犯虽有赔偿全部损失的义务，但一经完全赔偿，其他共犯即可免责，若债权人重复诉追，被控者即可以欺诈抗辩相驳回。[4]878具体的做法是认为私犯的受害者提起的是损失诉，而损失诉的性质是赔偿损失，所以只要有一个致害人作了全额赔偿，就可以免除其他致害人的责任。[4]845-846不过由于积习难改，单纯连带之债不能重复受偿的制度未能推行于共同连带之债，故共同之债与连带之债在重复受偿上的区别，直到优帝一世开始消灭，然而关于免除、更改的效力，仍然未发生变化，所以二者的差异在罗马法上始终未能完全泯除。[4]878
古典的连带之债排除追索权，因为它要求相互担保。债权人在进行全额清偿时是在履行一项自己的义务。只有在各个共债人之间形成另一种关系，如合伙、共同继承人、委托之诉等，实行了清偿的债务人才能要求其他人给予补偿或者只要求该债的受益人给予补充。[5]296-297因私犯和准私犯发生的连带债务，数个连带债务人不能主张“分担利益”，即共同债务的债务人被起诉分摊，但他可以请求将其他债务人加列为被告而分割其给付。[4]880-881对那些主体间不存在其他关系的情况，补救措施只能产生于个别法的原则或者法律照顾。古典法学家承认这样的一些原则和照顾，比如“诉权转让照顾”，根据这种照顾，实行了清偿的债务人在使债消灭之前，如果此债不是基于故意，可以要求债权人转让诉权。哈德良为担保人设立了“诉权划分照顾”，以便能够在各个在场的、有清偿能力的担保人之间划分诉权。在优士丁尼法中，追索照顾似乎也普遍得到承认，随着《新律》的颁布，这连同连带债的新结构相吻合了。[5]297被告于清偿前可要求债权人转让其对其他债务人的诉权，以便日后可向他们要求偿还或分担其应承担的部分，也就是“代位利益”。[4]88
(二)大陆法系民法典上分摊请求权的发展过程及其基本特点
大陆法系国家民法典一般都在连带债务领域明文确认最终责任分担基础上的分摊请求权。《法国民法典》第1214条开创了这一模式，该条规定：“连带债务人中的一人清偿连带债务的全部时，只得向其他债务人请求偿还各自的分担额或部分。如其他债务人中的一人不能偿还其分担额或部分时，因其不能偿还所生的损害由其他有偿还能力的债务人及为清偿的债务人按照比例分担之。”该条后段是对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案的规定，理由是在分摊不能这一事实发生之后进行的再分配，较之后文将要谈到的美国侵权法上的预先分配制度，笔者将其简称为“事后二次分担规则”。
《德国民法典》第426条延续了这一规定方式，并对分摊的基础进行了规定：“(1)除另有其他规定外，连带债务人在相互关系中负相等的义务。连带债务人中一人不能偿还其所分担的款项时，其不能偿还部分由其他负有分担义务的债务人负担。(2)如果连带债务人中一人对债权人清偿，并且可以从其他债务人处要求分担时，债权人对其他债务人的债权即移转于该债权人。上述转让不利于债权人的，不得主张。”
《瑞士债务法》第148条进一步明确了分摊请求权行使的前提：“除非连带债务人另有约定，债务人应当平均承担对债权人的债务。一个连带债务人履行的债务超出其应当履行的份额的，就超过部分有权向其他连带债务人追偿。一个连带债务人不能承担的份额，应当由其他债务人按比例承担。”
《日本民法典》第424条增加了对相关费用的确认：“(一)连带债务人之一人清偿了债务，或以其他形式的个人出捐，使得共同免责时，对其他债务人，就其各自负担部分，有求偿权。(二)前款的求偿，包含清偿或其他免责日以后的法定利息、不可免的费用及其他损害赔偿。”第444条则增加了求偿权人过失的例外规定：“连带债务人中，有无偿还资力者时，其不能偿还部分，由求偿人及其他有资力者，按其各自负担部分分割。但是，求偿人有过失时，不得请求其他债务人分担。”
我国台湾地区“民法典”则采各国民法典之所长，所作规定实为合理、精细。第281条规定：“连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵销或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。但不得有害于债权人之利益。”第282条规定：“连带债务人中之一人，不能偿还其分担额者，其不能偿还之部分，由求偿权人与他债务人按照比例分担之。但其不能偿还，系由求偿权人之过失所致者，不得对于他债务人请求其分担。前项情形，他债务人中之一人应分担之部分已免责者，仍应依前项比例分担之规定，负其责任。”
可以看出，大陆法系分摊请求权制度具有较强的统一性，主要包括如下特点：第一，大陆法系的连带责任主要依托于债法总则的多数人之债理论体系，因此建立在连带责任基础上的分摊请求权也规定在债法总则之中，这些规则也适用于侵权法领域。第二，均清晰地规定在确定最终责任比例的前提下，按照该比例进行追偿。尽管部分民法典在条文规定上，适用平均分配的原则，但实际上是作为倡导性条款，在现代司法实践中也大多通过综合考虑过错大小和原因力来确定最终责任份额。第三，分摊请求权的基础是通过责任的承担免除了其他连带债务人的债务，比较法上都大致列举了通过和解、清偿、代物清偿、提存、抵销或混同等方式，这是分摊请求权行使的前提。第四，大多考虑到了分摊请求权行使的程序性费用和其他合理费用，以避免由被债权人求偿的债务人单独承受共益性的费用而有失公平。第五，大都考虑到了向不具有赔偿能力连带责任人分摊不能的风险问题，也都采纳了由《法国民法典》确立的“事后二次分担规则”。
三、英美法上分摊请求权的发展过程
(一)英联邦侵权法上分摊请求权的确立过程
与大陆法系自《法国民法典》以来长期就存在较为系统的分摊请求权规则不同，早期英国普通法不承认连带责任人之间的分摊请求权，该规则确立于1799年的Merryweather v. Nixan（8 Term. Rep. 186， 101 Eng. Rep. 1337 (1799).）一案。英国高等法院根据衡平法上的“洁手原则”确立了该项规则。[6]230这种限制在普通法上一直持续到1894年才有所松动，[7]337后来逐步将这种限制范围缩小到故意侵权领域（SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§12 Intentional Tortfeasors. Reporters Notes： Com-mentb. intent.）。而成文法的尝试则最早可以追溯到1888年的《诽谤法修正案法》第5条，[8]85不过到1911年的《海事公约法令》第3条才明确了这一做法。英联邦领域最早确认分摊请求权的成文法是1930年加拿大安大略省的《过失侵权法案》。到了1935年，根据《法律改革(已婚妇女和侵权行为人)法令》第6条第2款的规定，在法院认为公正与衡平的范围内承认分摊请求权，并将这一做法扩展到了英格兰，北爱尔兰（Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act (North Ireland)，1937 (c. 9).）在1937年、苏格兰（Law Reform (Miscellaneous Provisions) (Scotland) Act， 1940(c. 42)， s. 3.）在1940年、加拿大各省也相继在1955年之前、新西兰在1936年（Law Reform Act 1936，No 31，Pt V）、澳大利亚部分州在20世纪40年代也通过了类似法律。[8]861978年的《民事责任(分摊)法令》系统的确立了英国法上的分摊请求权体系。
(二)美国侵权法上分摊请求权的发展过程
美国侵权法长期遵循着一句法谚：“In pari de-licto potiorestconditio defendentis”，即“双方当事人过失相当时，被告人的地位更强”。由于侵权法上的分摊请求权当事人之间均有过错(SeeALI， Restatement of the Law， Second， Tort.§886B In-demnity Between Tortfeasors， Comments： a. History.)。否定分摊请求权的做法显然缺乏正当性(SeeNCCUSL， Uniform Apportionment ofTortResponsibilityAct(2003)， Preface， The Legislative Response and theUniform Acts.)，普罗塞教授(Prof·Prosser)特别指出，一种制度允许两个承担相同责任的被告，一个承担了全部责任，另一个却因为受害人的选择而免除了责任，是显然缺乏公正性的。[7]337-338一方面上为了寻求公平的判决结果，另一方面也是因为美国法院开始逐渐采纳比较过失制度，既然受害人的过失可以突破衡平法上的“洁手原则”而不再是受偿的阻碍，基于类似的理由，被告之间的分摊请求权也就被承认了。[6]230-231
尽管《侵权法重述·第一次》规定了连带责任，但并未确立分摊请求权。而美国法学会和美国统一州法委员会两大机构共同起草的1939年《统一侵权责任分担法案》第2条第1款规定的“分摊请求权在共同侵权人之间存在”在美国法上最早明确提出了连带责任人之间的分摊请求权，具有里程碑意义。该法案还提出了按份分担的理论，以平均分摊为原则，仅在各州选择采纳的第2款第4项规定：“当共同侵权人通过分摊平均分担共同责任显得与他们的过错非常不成比例时，他们的相对过错应该在决定比例时被考虑。”但由于该法案第5条不允许和解人免除被寻求分摊的责任，被认为阻碍和解的进行而未能得到各州立法的广泛采纳，因此直至美国统一州法委员会1955年重新修订《统一侵权责任分担法案》后，该法案才逐渐被各州直接或者修订采纳，分摊请求权制度才在美国各州逐步确立。由于当时美国各州仍然大多采纳助成过失理论，新的统一法在第1条c款规定：“因故意(蓄意或放任)导致或者助成损害或者不当致死的任何共同侵权人不享有分摊请求权”区分故意侵权与过错责任的基础上（See NCCUSL， Uniform Contribution Among Tortfeasors Act(1955 Revised Act)，§1.[Right to Contribution]. Comment： Subsec-tion (c). Intentiona，l wilful and wanton.），仍然采纳按份(Pro Rata)分担，第2条规定：“在确定各侵权人在整个责任中的按份份额时(a)他们之间的过错相对程度不应该被考虑”；但当时采纳该法案的各州大多修改了这一规定，如亚利桑那（A·R·S·§12-2501·）均特别作出了相反的规定，将过错程度作为决定份额的基础。另外，该条第b款还规定“如果衡平法要求其中数人作为团体集体归责构成单一份额”，确立了数个被告被分配单一份额的雏形，是此后雇主责任、产品责任参与侵权责任分担的基础。而该条c款的规定：“可适用于分摊请求权的衡平规则应该基本被适用。”则明确了分摊请求权的基础是衡平法，最终责任份额有时也被称为衡平份额。
1979年《统一比较过错法案》第4条a款对分摊请求权的产生作出了详细规定：“在两个或者两个以上为同一不可分的人身伤害、死亡或者财产损害承担连带的当事人之间，无论判决是否已经针对他们中的全部或者部分得到执行，均产生分摊请求权。该分摊请求权可以通过原诉讼或者为此目的单独提起诉讼来强制执行。分摊请求权的基础是各方当事人，包括有过错的原告根据本法第2条决定的衡平债务份额。”根据该款官方说明，该条规定意在改变1955年《统一侵权责任分摊法案》确定的最终份额平均分摊基础，而适用过错比例基础（See NCCUSL， Uniform Comparative Fault Act， Section 4.[Right ofContribution]， Commissioners,Comment.），体现了其在比较过失理论下统一各州的分摊请求权制度的意图，但因其自身被采纳的州较少而未能实现其统一目的。1979年颁布的《侵权法重述·第二次》第886A条第1款的规定主导了美国普通法上分摊请求权的形成：“除本条第2、3款及第4款规定外，两人或数人就同一伤害对同一人承担责任侵权行为责任的，即便判决尚未就所有或任何其中一位执行得到满足，侵权行为人有(请求)分担赔偿金额的权利。”
2000年颁布的《侵权法重述·第三次·责任分担编》第23条a款和b款对美国法的主流规则进行了肯定：“(a)当两人或多人对或可能对同一伤害承担责任而其中一人已通过和解或履行裁决承担他人责任时，承担他人责任的该人有权向该他人追偿责任分摊，除非该他人此前已与原告达成有效的和解、得到原告的免除。(b)有权追偿责任分摊的人可以获得不多于该人支付给原告的数额中超出该人比较有责性份额的部分。”美国统一州法委员会2002年颁布的《统一侵权责任分担法案》第7条a、b两款则对共同侵权和预防第三人故意侵权连带责任的分摊请求权作出了规定：“(a)除非本条(b)款另有规定，根据本法对一方或者多方承担连带责任的一方，有权从另一连带责任方获得超过该方本应该负责的单独责任数额之外的超额分摊。被寻求分摊的一方并不对超过基于本法第5条决定的该方应该单独承担的金钱数量负责。(b)一方基于本法第6条(a)款第(3)项因他方的作为或者不作为被判决有责的，有向该方寻求追偿的权利。”
截至到2010年3月，分摊请求权已经在包括部分废弃了连带责任的州(截至到2009年9月底，美国已经有18个州废除了连带责任而采纳按份责任，但即使在废除连带责任的州，也对故意侵权行为和共同侵权行为苛加连带责任，因此在这些州如果适用连带责任，而法律承认分摊请求权的仍然适用。SeeATRA， Joint and SeveralLia-bility Rule Reform， http： //www. atra. org/issues/index. php？ issue=7345，访问时间2010年3月22日。)在内的43个州得到承认，但各州采纳的方式有所不同(以下各州资料整理自： ALI， Restatement of the Law， Third，Torts： Apportionment of Liability， 2000.§23 Contribution. ReportersNotes： Comment a. History.)：阿肯色斯等7个州直接采纳了1939或1955年《统一侵权责任分摊法案》的做法，亚利桑那等11个州对《统一侵权责任分摊法案》进行了部分修正，爱荷华和华盛顿州采纳了1979年《统一比较过错法案》，有2个州通过判例采纳(缅因州确立的判例是Robertsv. AmericanChain&CableCo.，259 A. 2d 43 (Me. 1969)， Nebraska州确立的判例是Royal Indem.Co. v. Aetna Cas. & Sur. Co.， 229 N. W. 2d 183 (Neb. 1975)·)，爱达荷等9个州通过不同于任何统一法案的其他立法采纳，肯塔基等6个州将分摊请求权限制在判决确定的债务人之间，乔治亚等6个州仅概括性的规定了分摊请求权，交由法院确定具体规则。
(三)美国侵权法上故意侵权行为人分摊请求权限制的突破
与分摊请求权在过失侵权领域较为容易被普通法承认不同，美国侵权法上对故意侵权行为人分摊请求权的限制，直至最近才有所突破(SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§23 Contribution. ReportersNotes： Comment .l in-tentional torts.)。《侵权法重述·第一次》和1939年《统一侵权责任分担法案》并未涉及这一话题， 1955年重新修订的《统一侵权责任分担法案》第1条c款明确规定：“因故意(蓄意或放任)( See NCCUSL， Uniform Contribution Among Tortfeasors Act(1955 Revised Act)，§1.[Right to Contribution]. Comment： Subsec-tion (c). Intentiona，l wilful and wanton.)导致或者助成损害或者不当致死的任何共同侵权人不享有分摊请求权。”其目的一方面在于强调故意行为是恶劣的行为(moral turpi-tude)，法院不应该帮助故意侵权人向他人移转损失，体现强烈的道德性和衡平性(See ibid，§1.[Right to Contribution]. Comment： Subsection(c). Intentiona，l wilful and wanton.)；另一方面通过在该款区分故意和过失，为在第2条确定责任比例时不考虑过失之间的大小，适用以平均分配为原则的“按份份额”(pro rata)提供一定的正当性(See ibid，§2.[ProRata Shares]. Comment：)。1979年《统一比较过错法案》考虑到当时各州对于比较过失制度仍然限于过失制度领域而未涉及故意侵权领域，未涉及该话题(See NCCUSL， Uniform Comparative Fault Act， Section 1.[Effect of Contributory Fault]. Commissioners ,Comment， Conduct Cov-ered. (a) Defendants, Conduct.)。而1979年颁布的《侵权法重述·第二次》第886A条第3款则明确否定了故意侵权行为人的分摊请求权：“故意导致伤害的侵权行为人无请求分摊赔偿金额的权利。”与早期英国法否定连带责任人之间的分摊请求权的理由相同，衡平法上的“洁手原则”是美国法上始终难以允许故意侵权人之间寻求分摊的主要原因。[6]230直至2000年《侵权法重述·第三次·责任分担》才改变了这一做法，在其第23条官方评论中特别强调：“分摊请求权并不因责任人是基于故意侵权行为而承担连带责任而被排除。”(SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§23 Contribution. Comment .l Intentional torts.)
(四)美国侵权法最近发展出的“事前二次分担规则”
2000年《侵权法重述·第三次·责任分担编》规定了一种特殊的“事前二次分担规则”。由于被承认的时间较晚，早期美国侵权法上的分摊请求权规则显得较为简略，没有考虑到部分责任人分摊不能的情况。从美国统一州法委员会的历次侵权责任分担统一法案来看， 1939年《统一侵权责任分摊法案》第2条第2款规定“某一共同侵权人不享有分摊请求权，除非他通过清偿免除了共同责任或者赔偿了超过他自己的按份份额”。只是确认了分摊请求权的成立条件。1955RH《统一侵权责任分摊法案》第1条第b款除了规定成立条件是“分摊请求权仅因某一共同侵权行人支付了超过其在共同责任中的按份份额时而产生”之外，还规定了“任何共同侵权人都不能够被强迫分摊超过其所占全部责任的按份份额”。1979年《统一比较过错法案》第4条“分摊请求权”及其官方评论都没有涉及这一问题，而2003年修订后的《统一侵权责任分担法案》由于其立法主旨在于试图通过推荐按份责任基础上的“再分配”模式来统一各州侵权责任分担领域的法律，第7条a款第2句也仅仅是延续了1979年《统一比较过错法案》的规定以便在部分保留连带责任的州适用(SeeNCCUSL， Uniform Apportionment ofTortResponsibilityAct(2003)， Section 7. Right of Contribution and Indemnity； Third-partyAction. Comments.)，仍然较为保守延续了此前的规定模式：“被寻求分摊的一方并不对超过基于本法第5条决定的该方应该单独承担的金钱数量负责”。1979年《侵权法重述·第二次》第886A条第2款也确认了类似的两条限制：“主张分摊赔偿金额的侵权行为人，仅限于支付超过其应当支付的衡平金额的部分而使就该伤害的全部赔偿请求因而消灭的人；且其请求分摊赔偿金额的部分仅限于超越其应当支付的金额的部分。任何侵权行为人无须就其应当支付金额以外的其他金额承担分摊的责任。”该限制实际否认了发展出类似大陆法系“事后二次分担规则”制度的可能，因此不能较好地应对被分摊人没有分摊能力的情形。
直到2000年《侵权法重述·第三次·责任分担》第23条b款才建立了解决部分连带责任人没有分摊能力的制度：“有权追偿责任分摊的人可以获得不多于该人支付给原告的数额中超出该人比较有责性份额的部分。”根据该条官方评论第g条及其范例12的说明，该款规定改变了此前1955年《统一侵权责任分摊法案》和《侵权法重述·第二次》的观点，在三个或者三个以上连带责任人的情形(SeeALI， Restatement of the Law， Third， Torts： ApportionmentofLiability， 2000.§23 Contribution. ReportersNotes： Commentg. Con-tribution formore than the percentage share of the person against whomcontribution is sought.)，要求被寻求分摊的责任人支付超过其责任比例的分摊数额，即在其被分配的责任比例基础上加上按照其责任比例分配其他尚未被寻求分摊的责任人的责任比例(Ibid， Contribution formore than the percentage share of the per-son againstwhom contribution is sought.)。相对于大陆法系的“事后二次分担规则”，笔者将这种设计称为“事前二次分担规则”。
该规则通过该条官方范例12的展示而变得更为清晰： A诉B、C、D三人， A的全部损害是10万美元，陪审团分配了10%的责任比例给原告A，50%给B， 25%给C， 15%给D。B承担了全部赔偿责任，支付了9万美元给A，按照“事前二次分担规则”， B可以向C请求的分摊数额不但包括C的责任份额即2. 5万美元，还包括C应该承担的向D追偿的5千美元。即B和C按照其责任比例50%：25%，即2： 1，分担向D追偿1. 5万受偿不能的风险，因此B可以向C多追偿1. 5万×(1/3) =5千美元(Ibid， Illustration 12.)。这种分配方案更全面的体现了《侵权法重述·第三次·责任分担》所贯彻的比较有责性原则(Ibid ReportersNotes： Commentg. Contribution formore than thepercentage share of the person againstwhom contribution is sought.)。
之所以特别强调在三个或者三个以上连带责任人中适用这种“事前二次分担规则”，是因为这种情形中会出现两个连带责任人之间进行追偿所不存在的新问题。如果在三个或者三个以上连带责任人中存在不具有赔偿能力的责任人的情形中，仍然仅允许承担全部赔偿责任的责任人向其他责任人逐个按照其责任比例进行求偿，则可能由其承担那个不具有赔偿能力的责任人的责任比例，这与按照责任比例进行分担的目的是不相符的。更重要的是，这将导致连带责任人恶意逃避承担责任或者与原告通谋损害其他连带责任的利益(Ibid)。
还是以上文案例的责任比例为例，如果B没有赔偿能力，而C和D均有承担连带责任的能力，那么A可以选择C或者D承担连带责任。如果不采纳“事前二次分担规则”， C或者D都会尽量避免被A求偿。例如， C如果被A求偿，则即使能够向D求偿1. 5万，仍然要承担向B求偿5万不能的损失，如果B被A求偿，也要承担这一5万的损失。这时C和D要么就可能恶意逃避A的求偿，要么就和A合谋。如果C和A合谋，由于可以避免5万的额外损失，即使私下向A支付4万元也是值得，同样的情况出现在D和A之间。甚至可能出现A分别收取C和D各4万元，然后分别向二人求偿2. 5万和1. 5万元，实际受偿12万元的超额受偿结果。但如果采纳了“事前二次分担规则”之后，就不会出现这样的问题。因为无论A向B和C中的任何一人请求全部赔偿，承担责任的人都可以按照他们二人之间的责任比例求偿扩张部分，因此与A合谋就没有任何好处，同时也没有必要逃避赔偿， A也不可能超额受偿，这对于维护连带责任制度本身的制度目的是非常有实践意义的。
四、我国侵权法上的分摊请求权制度及其主要缺陷
与大陆法系较为系统的分摊请求权规定不同的是，我国《民法通则》仅在第87条对连带债权债务关系作出了简略规定，《侵权责任法》第14条第2款详细地规定了：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由此可见， 我国现行的连带责任分摊请求权规定延续了大陆法系的基本体例，即在债法层面建立了连带债务制度，《侵权责任法》上的侵权损害赔偿连带责任也适用该规定。我国现行侵权法上的分摊请求权的基本制度是：第一，承担了超出自己赔偿数额的责任人，可以向未实际承担应承担份额的其他连带责任人寻求分摊。第二，分摊请求权，存在于新的独立的分摊债权债务关系中，[9]621不以连带债务全部消灭为前提，也可能是部分清偿但超过了自己部分的情形。第三，尽管分摊请求权存在连带债务人之间，但分摊之债是按份之债，这是学者的共识。[10]730[11]401[12]613承担了连带责任的人承担了向其他连带责任人寻求分摊而受偿不能的风险，这种风险之所以存在就在于分摊之债是按份之债，这也是确保分摊请求权制度公平性的关键。第四，和大陆法系其他国家的侵权法一样，我国侵权法对于故意侵权与过失侵权并未作出如美国法那样的区分，因此在分摊请求权领域也不禁止故意共同侵权行为人之间的分摊。[10]736
该规则相较于大陆法系的一般做法，具有两方面的明显遗漏：第一，缺乏对于分摊请求权的理论基础的规定，因此也不能基于该理论基础推导出求偿范围，特别是没有考虑其他合理费用的支付问题，在实践中造成一定问题。第二，与大陆法系其他国家民法典相比，最大的问题是遗漏了对不具有分摊能力的连带责任人份额的再分配方案规定，这一点与早期美国法的问题类似。下文将特别对这两个问题进行探讨。
五、分摊请求权的理论基础与求偿范围
(一)关于分摊请求权产生基础的各种学说
比较法上均承认数个连带责任人之间的分摊请求权，但其理论基础却各不相同。从早期英国法根据衡平法的“洁手原则”否认分摊请求权，到在过失领域逐渐承认分摊请求权，而长期在故意侵权领域否认分摊请求权，直至最近才予以承认的过程可以看出普通法上的分摊请求权源于衡平法(SeeALI， Restatement of the Law， Second， Torts.§886A Con-tribution Among Tortfeasors， Comment： c. Equitable nature of contribu-tion.)。1955年《统一侵权责任分担法案》第1条c款的规定：“可适用于分摊请求权的衡平规则应该基本被适用”也明确了分摊请求权的基础是衡平法。法国法和瑞士法通过代位权来解释分摊请求权，奥地利、德国和荷兰是基于连带债务人关系，德国法上认为债权人对其他债务人的债权应当移转于使债权人受清偿的人，[13]614荷兰法除了通过代位权，还通过不当得利来解释。[14]292
我国传统民法学者，如梅仲协持“法定让与说”，即认为连带债务人中之一人，因清偿致他债务人同免责者，可以求偿，其求偿权与求偿范围内，系承受债权人债权。质言之，受偿人于受偿后，依法应将其对他人债务人所得行使之权利，让与于为清偿债务人，是谓之法定之让与。[15]281“法定让与说”解决了分摊请求权在制度层面的规则问题，但并未说明其存在的基础。而日本民法上共同侵权行为理论的繁荣，[16]258同时也促成了分摊请求权基础学说的多样化，并且在一定程度上影响了我国台湾地区民法学说。根据孙森焱的总结，[17]732-733主要有以下几种观点： 1·“当然存在说”，该说认为连带债务为对外关系，对内关系则依其分担部分各自负责，因此，就超过自己分担部分之给付，系属履行其他债务人之债务，因此发生求偿权，乃连带债务性质上当然之结果。2·“实质上不当得利说”，该说认为其他债务人因债务人中的一人为清偿或者其他免责行为而同免责任，实质上即属获得不当得利，基于公平之原则，法律乃赋予求偿权。3·“主观共同关系说”，该说认为民法上的连带债务，原即以连带债务人之间有分担部分为其内容。换言之，连带债务之本质即多数债务人，共同分担连带债务，此项共同关系，即为连带债务之基础，求偿权亦基此主观的共同关系而发生。4·“相互保证说”，认为连带债务人所负全部给付之责任系属担保义务，债务人间各自分担之部分是为其固有义务，每一债务人就其他债务人负担之固有义务则利于保证人地位，与债务人之间相互为保证，因而发生求偿权。
我国民法学者史尚宽认为求偿权之存在，存于连带债务关系之本身，[18]664接近“当然存在说”。郑玉波所持学说大致也是“当然存在说”：一债务人之给付如超过其应分担之部分，致他债务人同免其责任时，法律上自应使该债务人对他债务人，依其各自应分担致部分，请求偿还，以期公平。[19]401芮沐认为求偿权实为不当得利之原则之应用，接近“实质不当得利说”。[20]449孙森焱则认为，当然存在说不具有说服力；求偿权有法律上之原因，并非不当得利，而基于公平原则拟制不当得利仍然无从明了；相互保证说无非出于学说之拟制，似逾越债务人之本意，究嫌唐突。因而持“主观共同关系说”，认为该说从连带债务之性质立论，更符合立法趣旨，[17]733林诚二持类似观点。[21]482我国大陆民法学者对此问题探讨较少，王利明所持观点大致相当于实质的不当得利说，认为追偿权作为法定之债产生的根本原因在于被追偿人因追偿权人代其承担责任而获得不当得利，因此，应当向追偿权人返还此种不当得利。[10]731
(二)分摊请求权的产生基础是矫正正义
笔者认为，“当然存在说”和“共同关系”说具有一定类似性，即认为连带债务制度本身就包含了分摊请求权。从对英美法分摊请求权的艰难承认过程的考察来看，这两种学说未免有结论先行之嫌。而“相互保证说”和“不当得利说”则意在解释分摊请求权与责任人超过自己最终责任份额部分之间的关系。但如孙森焱所指出，均为法律之拟制，而拟制本身仍然需要正当性的解释。
尽管学说上关于分摊请求权的规定或者解释有所不同，但可以确定的是对其基础的解释均不源于侵权法本身。[14]292对于分摊请求权基础的解释不应该局限于侵权法理论本身，而应该考虑更高层次的抽象。在笔者看来，连带债务作为一种特殊的债务设计，其主要功能就是将部分债务人无赔偿能力的风险，用债务人连带赔偿的方式，分配给了债务人一方，以最大限度确保债权人的全部受偿。分摊请求权的设计，乃是在此前提下，考虑各债务人之间按照最终份额比例承担债务的公平性，作出的制度性设计，其基础就在于矫正正义。即最终债务份额的承担为应当承担部分，超过的部分则为“所失”；应该承担部分债务但未承担或者未完全承担的部分，即为“所得”。矫正正义之实现，就是用“所得”矫正“所失”。[22]137如果存在不具有承担其债务部分能力的情况，则应该确保最为公平的“所得”矫正“所失”的方案，这就是两大法系连带责任制度都存在对不具有赔偿能力的连带责任人份额的特殊处理方案的原因。
(三)分摊请求权的行使前提与时效期间
对于分摊请求权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提，学说有“积极说”和“消极说”，两种学说指导下的分摊请求权构成要件差异也主要在此。“积极说”认为，未超过自己应分担部分，对他人无求偿权，为德国法、瑞士法所采纳。德国法上的通说认为，被迫或者自愿向债权人给付，并且给付数量超出自己份额的债务人，采可以向自己的共同债务人请求赔偿超出部分。[13]613史尚宽持“积极说”，认为这是因为在清偿效力上，债务人虽然负全部清偿义务，但在对其他债务人关系上，是各自就其部分负担债务。超过自己部分而为清偿，是对他人债务之清偿，从而发生求偿权。[17]736“消极说”认为，即使未超过自己应分担部分，也有求偿权，为日本民法采纳。[11]401其理由在于日本民法学说认为在清偿效力上，债务人以免是在为自己责任之履行，同时也在为他债务人之债务履行，故对于其他债务人就其负担部分，有追偿权。[18]666对于二者的优劣，郑玉波评论认为，积极说能够避免法律关系趋于复杂化，但认为消极说在学理上更优，[19]403因为消极说的目的在于避免嗣后其他债务人变得无资力。[17]736但也有学者指出，但求偿权人也可能变得无资力，因此认为消极说并无优势。[12]614我国民事立法和学说均认为，任何一个分摊请求权人只要承担超过了自己应当承担的份额部分的责任，就有权追偿，采纳的是“积极说”。[10]732
笔者认为，“消极说”之目的在于平衡债务人之间的受偿不能风险，但缺乏学理上的正当性，尤其与分摊请求权的矫正正义学说矛盾，因此赞成“积极说”。《侵权责任法》第14条第2款实际上也是采纳了“积极说”。同理，其时效期间的起算点也是原有债权清偿超过该清偿人份额之时，原债权时效期间过期后并不阻碍分摊请求权行使。[7]340作为一项新债权，其时效期间应该根据《民法通则》第135条的规定为2年。
(四)分摊请求权的求偿范围
根据上文确定的分摊请求权矫正正义基础和清偿前提，分摊请求权的求偿范围应是分摊权利人承担的超过自己最终责任份额部分的“所失”，也是分摊义务人因未承担自己应有责任份额的“所得”，应该包括：第一，分摊请求权人清偿的超过其自身份额的部分，这是最基本的“所失”部分。第二，由于从分摊请求权人向债权人清偿到寻求分摊之间有一定的时间差，因此还应该包括该期间的利息，这是分摊义务人的“所得”。第三，其他非因该债务人应单独负责事由所支付费用，如向债权人支付的汇款手续费等，[19]403这部分属于合理的“所失”。不过一般认为，强制执行费用等则不应计入，[12]615这符合损害赔偿法的通例。至于因被迫清偿而不得已低价变卖财产所受之损失，学说上则存在肯定说[19]403和否定说[17]736的争议。笔者认为，低价变卖乃是与连带责任承担无关的法律事实，不应纳入考虑为宜。
六、对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案
(一)对不具有赔偿能力连带责任人份额处理方案的设计原则
笔者认为，对不具有赔偿能力连带责任人份额处理方案的设计应该遵循以下原则：
第一，尽量简化原则。分摊请求权的行使，尤其是多个分摊请求权同时行使的情形，必须尽量简化制度，既包括诉讼次数的减少，也包括计算方法的简化。即使某种制度设计在理论上更为公平，但如果涉及到难以为立法语言表达和过度增加实际操作难度的问题，仍不可取。
第二，原债权人请求权优先原则。我国台湾地区“民法典”第281条第2款规定：“前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。但不得有害于债权人之利益。”梅仲协认为这是对“原债权人优先原则”的体现：甲乙二人共同对丙负连带责任，甲清偿3/4后，丙向乙追偿的1/4的权利优先于甲向乙追偿的1/4的权利。盖非如此，往往因未为清偿之债务人之财产，不敷抵偿其全部之债务时，致原债权人蒙受损失也。[15]281
第三，连带债务人分摊请求权平等原则。如果出现了两个或者两个以上的连带债务人均通过向债务人支付了超过自己份额而获得分摊请求权时，其分摊请求权之间平等。
第四，不同请求与分摊顺序结果相同原则。分摊请求权的制度设计，必须确保在同样的财产状况下，无论赔偿权利人的请求顺序和数额如何，以及基于赔偿权利人的请求方式而产生的分摊请求权，均不应改变最后的责任承担格局。
第五，及时行使分摊请求权原则。这是与不同请求与分摊顺序结果相同原则相配合的原则，否则所谓的“结果相同”就失去了计算的前提。求偿权人怠于向某一债务人行使求偿权，致日后变为无资力而不能偿还时，即不得复对于他债务人请求其分担，盖咎由自取，不得牵累他人也。[18]670[19]405
第六，按份债务原则。被寻求分摊的其他责任人承担的是按份债务，尽管传统大陆法系民法典对此鲜有明文规定，但最新的《欧洲侵权法原则》已经注意到了这一问题，第9： 102条“连带责任人之间的关系”第4款前段规定：“分摊债务是按份债务，即被寻求分摊的责任人按照本条规定仅对损害中其应被分担的分摊债务是按份债务份额负责”；该段规定实际上与后段规定的“事后二次分担规则”一起形成了补充性质的规则：“但是，在无法对责任人中的一人执行判决所认定分摊义务时，其分担份额应在其他责任人之间按他们的有责性比例进行再分配”。在逻辑转折上，较之传统规范模式在连带债务规则后直接规定“事后二次分担规则”显得过渡更为平缓。
(二)我国侵权法应该采纳大陆法系“事后二次分担规则”及其理由
尽管“事前二次分担规则”向我们展示了《侵权法重述·第三次·责任分担》对于比较有责性规则深入而一致的贯彻，体现出较强的公平性，但该制度的合理性仅存在于理想状态。由于该制度的特点在于防范于未然，提前行使了部分分摊请求权，使得其在特定情况下会变得极为复杂，因而产生新的问题，以上文案例为例： 1·当第一被寻求分摊的责任人没有完全分摊能力时，如B全额履行6万，但C没有4万而仅有3万， D也仅有1万，则B向C追偿3万后， B、C二人对D的1万元的分配方案面临多种选择而极为复杂。2·在数个分摊权利人面前会变得极为复杂，如B履行了3万， C也履行了3万，均超过其自身份额， B是否可以向C寻求部分分摊？数额如何确定？另外，责任人数量越多，责任人之间的分摊规则就越复杂，诉讼的次数和管理成本的增加也是呈几何级数增加的。而大陆法系的“事后二次分担规则”尽管看似简略而不具有创新的激情，却与“事前二次分担规则”能够得出相同的结果，而且无论责任人的数量有多少，均是在出现了无赔偿能力之后所作的补救措施，可以通过一次诉讼而完成，更为简化。
应该看到，我国《民法通则》第87条后段的规定尽管遗漏了对不具有分摊能力的连带责任人份额的处理方案，但并不代表《民法通则》的起草者反对这种做法。由于上世纪80年代《中华人民共和国民法草案》从“第一稿”到“第四稿”均无“债法总则”的内容， 60年代第二次民法典起草由于众所周知的原因未涉及相关内容，《民法通则》第87条的规定，实际上源于50年代民法典的起草。而早在1957年1月9日《债的通则第二次稿(另案)》第17条第3款后段便规定了“如果有不能偿还的部分，由其余债务人按比例负担。”1957年2月5日《债篇通则第三次草稿》第21条第1款不但规定了“如果有不能偿还的部分，由其余债务人按比例负担”，还有与会专家手写旁注：“苏115条、捷240、241条、保127条、法1205条、德426条”另外还注明：“另有意见改为平均负担”。1957年3月30日《有关民法债篇通则的几个主要问题》第6点也提到了“如果连带债务人中一人清偿债务后，向其他连带债务人求偿而有不能偿还的部分，其余债务人还是按比例负担抑按平均负担？”(摘自何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(上)，法律出版社2003年版。与会专家批注见该书第232页。)可见新中国民法学者对于该制度是了解并有意在“民法典”中进行规定的。至于后来《民法通则》未作规定，则可能是篇幅压缩所致。
值得参考的是，尽管《侵权法重述·第三次·责任分担》的报告人之一格林教授(Prof·Green)也是欧洲侵权法起草小组的成员，但《欧洲侵权法原则》的起草在面临同样选择时，最终也是采用了更符合大陆法系传统的“事后二次分担规则”。第9： 102条第4款后段规定：“但是，在无法对责任人中的一人执行判决所认定分摊义务时，其分担份额应在其他责任人之间按他们的责任比例进行再分配”。
综合上述考虑，笔者尽管对于美国侵权法上的“事前二次分担规则”制度的“未雨绸缪”精神赞赏有佳，但因其略有“杞人忧天”之意味，同时考虑到大陆法系民法典和我国民法理论一贯的思维方式，我国侵权法应采纳大陆法系“事后二次分担规则”。鉴于《侵权责任法》第14条第2款未对此作出规定，建议未来最高人民法院制定“侵权责任法司法解释”时予以补充。
(三)我国侵权法上的“事后二次分担规则”的具体规则
第一，各个连带债务人之间的分摊只有在任何一个债务人都能够负担自己的份额时，才能够顺利地进行。[13]612-613因此该规则的适用前提是分摊请求权行使过程中，出现了部分债务人不能承担其应有份额的情形。第二，不能负担的事由，包括无偿还资力、债务人死亡而继承人为限定继承、债务人行踪不明等。[19]404第三，对于原债务人不能负担的份额，其他债务人应该按照原有债务比例进行分担。[23]40第四，再分配后的分摊请求权性质，与再分配之前相同，其时效期间的起算点也是再分配判决作出之时，时效期间也为2年。第五，不能偿还分担额之债务人并非被免除责任。苟已具备偿还之资力，或被发现行踪，除其请求权已罹于时效而消灭之外，仍应向各债务人分别偿还其分担额。[17]740如果首先无给付能力的债务人重又获得金钱，则应进行新的补偿。[13]613
注释:
[1]GeorgeA. Bermann 8c Etienne Picard (eds. )， Introduction to French Law， Kluwer Law Internationa，l 2008.
[2]European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law： Text and Commentary， Springer， 2005.
[3][意]桑德罗?斯奇巴尼.民法大全选译：债契约之债[M].丁玫，译.北京：中国政法大学出版社， 1992.
[4]周枏.罗马法原论(下册)[M].北京：商务印书馆， 1996.
[5][意]彼德罗?彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社， 1992.
[6]Richard A. Epstein，Torts，Aspen Publishers，1999.
[7]W. Page Keeton，et a.l，Prosser and Keeton on Torts，5th ed.，West Group，1984，
[8]Glanville L. Williams，Joint T orts and Contributory Negligence：A Study of Concurrent Fault in Great Britain，Ireland and the Common-Law Dominions，Stevens，1951.
[9]杨立新.侵权法论(第三版)[M].北京：人民法院出版社， 2005.
[10]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社， 2004.
[11]邱聪智.新订民法债编通则(下)[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[12]黄立.民法债编总论(修正第三版)[M].台北：自版， 2006.
[13][德]迪特尔?梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社， 2003.
[14]W. V. H. Rogers (ed. )， Unification of Tort Law： Multiple Tortfeasors，Kluwer Law Internationa，l 2004.
[15]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社， 1998.
[16]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1998.
[17]孙森焱.民法债编总论(下册)[M].北京：法律出版社， 2006.
[18]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社， 2000.
[19]郑玉波.民法债编总论(修订二版)[M].陈荣隆，修订.北京：中国政法大学出版社， 2004.
[20]芮沐.民法法律行为理论之全部[M].北京：中国政法大学出版社， 2003.
[21]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[22][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白，译注.北京：商务印书馆， 2005.
[23]孙森焱.民法债编总论(上册)[M].北京：法律出版社， 2006.
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