法学论文
论民法上的注意义务
作者：袁翠 律师 时间：2015年07月14日
关键词: 注意义务/过失侵权/注意程度标准人/侵权行为法
内容提要: 无论在英美法系还是在大陆法系,注意义务都是过失判定的基准。民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。在注意义务的体系中,特别要重视以内容为标准的体系构成,还要理清作为注意义务与不作为注意义务,更要突出高度注意义务的地位。在注意义务存在冲突的情况下,其解决规则为依据注意义务的优先性。注意义务有着程度的差异,应当构建“注意程度标准人”以替代“合理人”。我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。
我国法学界对注意义务（dutyofcare）的关注与研究,是从刑法学界介入并逐渐深化的。自20世纪80年代以来,刑法学界对于刑法上的注意义务的研究,取得了比较丰硕的成果[1]。相对于刑法学界对于注意义务的研究现状,我国民法学界对于注意义务的研讨则较为落后,直到最近几年才逐渐有学者予以探讨[2],主要局限在合同法领域的附随义务以及公司法中的董事义务等有限的几个领域。在民事立法上,我国已有许多具体注意义务的规定,但缺乏理论的完整性。基于此,本文拟对注意义务的重要理论问题予以探讨,以为引玉之砖。
一、注意义务在民法上的地位
与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似[3],民法上的注意义务亦源于对过错（主要是过失）的判定,作为过失判断的一种主要理论和学说,流行于英美法中,也为许多大陆法国家的立法和司法实践所采纳[4]。换言之,在现代侵权法上,无论是大陆法系还是英美法系,注意义务是过错侵权责任的核心要素,一般认为,过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面[5]。
在古典侵权法时代,过失的判定主要采用主观标准,即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错,而那时,过错责任原则是侵权法的基本的归责原则[6]。随着侵权法的现代化,主观过失理论（标准）日益暴露出许多固有的问题,如可能不适当地开脱行为人的责任、无法确定法人的过失、常常给归责带来困难而使受害人的救济不能及时得到实现、因法官很难对每个人的预见能力作出准确判断而在司法实践中的适用性较难把握、不能很好地对行为人起到教育作用等等[7]。由此,客观过失理论（标准）应运而生,即采用过失的客观标准,把过失界定为一种对法定或者约定的注意义务的违反行为而非一种主观心理状态,用注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准,如此,既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由,还适应了侵权责任的发展趋势。
在大陆法系国家,20世纪以来侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化。其实,客观过失说早在罗马法中就已经萌芽。在罗马法中,就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个细心的、谨慎的、勤勉的人的标准。“在大多数大陆法国家中,过错是指未能像一个良家父,即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部情况下行为”[8]。17世纪著名的法官多马（Domat）根据罗马法的精神指出:“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起,此种过失尽管轻微,行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害”[9]。可见,其中已经包含了注意义务的精神,或者说,“善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此,在法国,法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失,并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务[10]。以违反注意义务的标准认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准[11],但《德国民法典》第823条第2款做出了“违反以保护他人为目的的法规者,并负同一义务”的规定。依德国学者的解释,此处是针对保护他人的法律而言,即违反保护他人法律的过失,至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害,则不予考虑；同时,行为人对某行为的结果,是否预见或能否预见,也不影响责任成立。从此规定出发,德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务”,违反这些义务都视为过失。学者一般认为,德国最高法院在1902年10月30日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第836的规定,确立了一般安全注意义务[12]。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任,也扩大适用于由人造成的损害责任[13]。在瑞士,尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性,但是,越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论,将过失界定为某种客观义务的违反。著名学者Werro认为,所谓过错,“也就是一种客观的或合理的注意的欠缺,实际上就是一种无法定免责事由的非法行为”；《瑞士民法典》第441条第1款所谓的过失就是某种注意义务的客观违反[14]。在英美法系国家,被告的行为是否为过失行为,其客观的判断标准就是理性人的标准。此种标准是英国在1837年的Vaughanv.Menlove一案中首先得到确立的[15]。此种标准实际上包含了注意义务的内容[16]。Rosenberry指出:“并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围,我们必须采取某些判断标准??此种标准通常被称为普通的注意,即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。”[17]
一直以来占主导地位的观念都是将过失侵权界定为一种行为,一种法定注意义务的违反行为而非一种主观心理状态。早在19世纪中期,Alderson即将过失界定为:“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为,或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。”[18]
1932年,英国在DonoghueV.Stevenson一案之后,正式形成了过失的概念,也同时提出了“注意义务”原则,这就是法官LordAtkin在该案的判决中所说的:“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”[19]
英国学者温菲尔德（Winfield）和约瑟威茨（Jolowicz）认为,“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起,此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救方法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”[20]
温菲尔德（Winfield）明确提出:“普通法所称的过失,是指被告违反了某种法定的注意义务,并对原告造成了损害。”[21]英国司法判例认为,所谓“过失侵权”,“从法律的严格观点来分析,在作为与不作为中,过失的含义不仅是不注意或不当心的行为,它意味着义务、违反义务以及对受害人的损害负有责任等错综复杂的概念”[22]。美国学者爱德华·克恩卡（EdwardJ.Kionka）说:“侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害,这种行为违反了法律规定的义务。”[23]
受国外学说和判例的影响,旧中国法院也采信注意义务作为过失认定的说理。1930年上字第2746号判例谓:“因过失不法侵害他人之权利者,应负损害赔偿责任,但过失之有无,应以是否怠于善良管理人之注意为断者,苟非怠于此种注意,即不得谓之有过失。”我国台湾地区也大体如此[24]。不少学者如郑玉波、孙森淼等认为过失为应注意、能注意而不注意[25]。曾世雄则言:“未尽能注意之注意义务”或“未尽事件必要之注意义务”即为过失[26]。对于注意义务的重要意义,我国学者事实上也是有些认识的。“从归责的意义上说,民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意,关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害,行为人对受害人应负的注意义务的违反,是行为人负过失的责任的根据。”[27]
受此种学说的影响,我国法律对注意义务进行了规定,2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应责任的,人民法院应予支持。”
由上分析可见,注意义务乃现代侵权法上过失判定的指标或者基准,是过失及其判断标准客观化的必然结果,它使得过失判断具有简便易行的特征,非常有利于过失的判定,因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。
二、注意义务的法律厘定
关于注意义务,《牛津法律大辞典》的解释是:“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中,行为人无需因疏忽而承担责任,除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害,那么,在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此,医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”[28]
显然,在英国,所谓注意义务,是指法律施加于行为人身上的一种责任。除此之外,很少有学者对注意义务加以明确的定义[29]。
那么,民法上的注意义务的定义是否可以从刑法学的丰富成果中得到启迪呢？我认为这是毫无疑义的。大陆法系刑法学界关于注意义务概念主要有以下几种学说:一是结果预见义务说。即将注意义务等同于结果预见义务,认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。这一理论指出,如果行为人有结果预见可能性,当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务[30]。二是结果避免义务说。即认为注意义务就是结果回避义务。如果已经预见到犯罪事实（构成事件的结果）,则应采取必要的回避结果的谨慎态度,如日本学者藤木英雄就认为:“所谓注意义务,从客观上来看,能不能说这种行为是有过失的一个标准:具体地说,为了规避结果,不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑,而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。”[31]三是结果预见义务与结果回避义务说。该说又称为折衷说。持这种观点的学者认为,注意义务是规范性的结构,行为者对符合构成要件的结果有预见,是注意义务的基本规范结构,把行为者根据其所预见,采取相应规范措施的要求,包括在注意义务的内容之内[32]。日本学者井上正治也认为,结果预见义务与结果回避义务都是注意义务的题中之义[33]。在这三种学说中,大陆法系的多数学者现在认同第三种,即把注意义务分为结果避免义务和结果回避义务乃是今日通说的立场[34]。我国也有学者对此表示赞同[35]。对于注意义务的概念,我国刑法学者还从主观心理和客观规范两个角度进行了规定。从主观心理的角度,有学者认为,注意义务首先应当是为了客观上避免危害发生的目的,而必须采取的一种主观上的心理态度的义务[36]。持这一观点的学者给注意义务下的定义有下列几种:注意义务是指作为人作为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任[37]；注意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心,以避免危害社会结果的责任[38]。
从客观规范的角度,有学者认为注意义务是为了避免违法结果而设定的行为规范,即“注意义务是指为了避免发生危害社会的结果,而在法律上认为应当必要的作为或不作为义务”[39]。
依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。义务的中心思想是,“因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法律上是正当的”[40]。责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。“注意”一词的汉语词义为“将意志集中到某一方面”[41],“care”的汉语意思就是“注意、小心、牵挂、关心”。从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。
上述关于注意义务的定义表明:
第一,注意义务是义务主体谨慎地为一切行为（包括作为和不作为）的法律义务。也就是说,注意义务是法律义务而非道德义务。此义务具有当为性,义务主体不得抛弃、转让,如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。亦即注意义务是在法律的层面上而言的,尽管道德乃法律规则的最高评判标准,注意义务的存在也不可能完全离开道德规范的影响,但是,注意义务仍然不属于道德义务的范畴。
第二,注意义务是义务主体在社会生活中为自己行为时不给他人造成损害的法律义务。换句话讲,注意义务乃普遍性的消极义务而非普遍性的积极义务[42]。“依据法律规定,任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务,这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务,即能构成侵权行为责任”[43]。Rogers教授指出:“在法律上讲,并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任；同样,也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为,仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时,行为人始有可能被责令对他人的损害承担侵权责任。”LordEdmund.Davies也指出:“绝大多数情况下,仔细总要比不谨慎好,但是将所有的不谨慎行为均上升到侵权行为则是另外一回事,过错侵权责任只能建立在法定的谨慎义务基础上。”[44]
第三,注意义务虽然具有普遍性但却只存在于特定主体之间。任何一项注意义务都是特定人对特定人的,即便绝对义务也是如此。例如,不侵害他人财产或人身的注意义务可以存在于陌生人之间,但是,一旦需要确定注意义务时,则这样的陌生人就因行为人的加害行为而联系在一起,他们之间的关系也就特定化了。如果当事人之间先前存在一定的法律关系如商业上的合作关系、委任关系等等,则这种既有关系是课以注意义务时的必要条件[45],特别是在一人对他人存在积极作为义务时更是需要他们之间存在特殊的关系,比如旅馆经营者对其旅客因存在住宿合同关系而负有人身安全保障义务[46]。
第四,注意义务是沟通行为人与过失侵权的桥梁。没有注意义务,未违反注意义务,自然谈不上过失行为,更谈不上行为人过失侵权责任的承担问题。换句话讲,注意义务框定了行为人在法律上进行选择的行为模式,是对于行为人过失的判定依据。
第五,注意义务包含两部分内容。即:一是行为致害后果的预见义务；二是行为致害后果的避免义务[47]。
第六,注意义务不能给履行该义务的行为人带来利益。义务的履行的确可能给权利主体带来利益,然而,义务主体却不能从履行义务的自身行为中直接获得利益,只能从其他义务主体同样履行义务的相应行为中获得利益[48]。例如,汽车驾驶员在道路上有观察前后左右行人的注意义务,该义务的履行并不直接为驾驶员带来利益,由于驾驶员要尽到自己的注意义务而需要放慢行驶速度,驾驶员可能因此而承受时间上的甚至经济上的损失。驾驶员要获得利益,必须依赖于其他驾驶员也履行注意义务,以防止道路堵塞或发生交通事故[49]。这就是说,注意义务的主体要从履行该义务中获得利益,必须依赖于其他注意义务主体也履行注意义务。
第七,注意义务未被履行,义务主体就应承担相应的责任。无论注意义务的来源是什么,只要它在特定的法律关系中成了约束行为人的义务,它就成了法律义务,就成了行为人采取行动时应当遵循的规范。行为人违反此种规范而给他人造成损害者,即应当承担相应的责任。
值得指出的是,自然人义务主体因其生理机能、智力水平等的不同而对于行为的谨慎程度存在差异,因而,法律对于他们的注意义务的设定也就不是整齐划一的。我们不能因为某人的愚蠢行为而降低对他的要求标准,但如果他本来就是一个有精神障碍的残疾人,那么用正常人的标准来要求他就是不合常理的。同样的道理,受过专门教育与训练的,具有相应知识技能并具有专业资格的专家,例如医生、律师、建筑师等专业技术人员,较普通人而言具有更为高度的注意义务[50]。
三、注意义务的产生依据
注意义务何以产生,法国学者认为是制定法和习惯性规则（包括惯例和道德）使然,英美法系学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源[51]。其实,前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源,后者主要用以阐明注意义务存在的本源,二者在实践中具有某种相通性[52]。然而,我认为,也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质,英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论,毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。这是因为:（1）近邻性是一个语义相当模糊的概念,容易引起误解,20世纪90年代以来在英国和美国受到了一定的批评。所谓近邻性,通俗地说,即被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的某种类型的先侵权关系,也有的学者认为它是可预见性的同义词[53]。其实,被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的先侵权关系,用“近邻性”来指称显得过于抽象,同时亦不准确。其是否适用于有形损害和纯经济损害的侵权责任也不无疑问[54]。而且,是否存在这样的近邻性,完全依赖于法官的自由裁量,这在大陆法系国家及我国就缺乏实用性。（2）可预见性理论的内容是,如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益,那么就要对原告承担注意义务。可预见性理论实际上与近邻性理论是十分相近的,有的学者认为二者就是一回事。然而,可预见性理论在许多侵权中如毁损名誉侵权、引诱他人违约的侵权以及共谋的侵权等,不能加以适用[55]。（3）依据信赖理论,如果原告认为相信被告所作的陈述而遭受损害,则被告就要对原告承担注意义务及损害赔偿责任。这一理论对于防止可预见性理论给被告课以较重的注意义务,是有着积极意义的。可是,无论是特别信赖或者具体信赖,还是一般信赖,其适用的范围都是有限的,只有在当事人之间具有准契约关系时才具有重要意义。（4）责任的自愿承担,当然只能解决被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或者义务的情况,对于其他非自愿承担义务的场合,则该理论不具有可实用性[56]。
我认为,注意义务的产生,可以说是基于诚实信用原则而产生,但是其范围已经超越了该原则的范围,因为其还具有保护他人的义务。该义务的产生从根本上说,乃源于人是社会的存在,不能脱离社会而行为,其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。权利的核心要素在于权利人的行为自由和利益,其本质就是主体的某一意志的实现自由。“权利应负义务”是现代法的基本精神,禁止权利滥用是现代民法的基本原则。这就要求权利人在行使权利时要充分注意自己该不该行使、该如何行使以及行使后应止于何种程度等,即要时时处处想着勿害他人,不可只为利己、莫管他人[57]。从另外一个层面来看,注意义务的产生也是社会正常秩序的一般要求,是法的正义价值、秩序价值的具体体现。因此,注意义务的产生依据在于社会规则,包括法律规则和非法律规则,具体而言,主要有以下几种:
（一）制定法。注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律,是广义的法律,在我国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务,从根本上说,具有相同的本质。所以,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。
（二）技术性规范。按照英国学者道西的定义,“技术规范系根据一定的物质技术,根据从自然科学中得来的一定原理,去解决一定技术问题的‘模式’和‘模型’”[58]。一般而言,技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。这种形式的注意义务依据往往体现为各种标准,有时也体现为规章制度。在现代法上如电子商务法、商法、各种有关科学技术的法、环境资源法等,许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名,规定为安全的电子签名[59]。这样就将有关公开密钥的技术规范转化成了法律要求,如果从事特定业务活动的人在其业务活动中,没有根据社会公共生活准则和职业公德的要求而遵行自然认可的技术规范,虽其行为形式上并未直接违反法律的明文规定,但行为人违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例,也属于违反注意义务。例如,护士违反技术规范没有做皮试而给病人注射青霉素。
（三）习惯和常理。相对于法律、技术规范规定的注意义务来说,习惯、常理所要求的注意义务一般不是很明确,而且,对这类注意义务应当根据一般的观念要求,立足于维护社会关系的必要性和相当性予以合理的判断。在根据习惯、常理确定注意义务时,应当注意两个问题:一是确实存在某种习惯和常理,这样行为人才可以根据此项要求规范自己的行为；二是设定这种注意义务确实有助于避免比较严重的危害结果。我们不能无限制地对行为人提出过多的注意义务,否则就会限制人们的积极性,削弱其主要的注意方向及注意对象,给行为人的生活带来诸多不便,从而不利于社会进步。
（四）合同或者委托[60]。当事人之间达成的意思表示一致或者一方接受了对方的单方委托授权,即在他们之间确定了一种具体的权利义务关系,他们即因此而承担有注意义务。不过,在现代合同法上,一般不需要考虑行为人的过失问题。所以,单纯的对合同的违反,一般不属于注意义务的范畴[61]。在大多数情形下,注意义务因对合同附随义务如照顾、保密义务等的违反而产生。
（五）先行行为。在现代法上,先行行为亦能使先行行为人产生注意义务。由于自己的行为而使他人的合法权益处于危险状态时,行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务,行为人的此种义务不仅包括保护义务也包括具有注意义务[62]。例如某甲在自家屋后挖坑取土筑路,但未在坑上设置任何标志或保护性措施,某晚深夜,某乙跌入坑中,头触尖石,脑颅出血而死,甲某即违反了由先行行为产生的注意义务,对乙某死亡负有过失责任。
四、注意义务的体系构成
关于注意义务的体系构成,民法学界一般认为它包括一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务即法律规定不得侵犯他人的财产和人身的注意义务；特殊的注意义务即行为人在实施行为时应尽到的对他人的特定注意义务[63]。刑法学界对于注意义务体系的研究稍为深入,有的学者认为其体系为主观的注意义务和客观的注意义务[64]；有的学者按注意义务的内容、根据、履行行为方式等标准,将注意义务分为以下几类:一是依据行为人违反的注意义务的内容不同,注意义务可分为结果预见义务与结果回避义务。二是依据注意义务的根据不同可分为特殊注意义务、监督注意义务、普通注意义务。三是依据履行注意义务的要求的程度,注意义务可分为高度要求的注意义务与低度要求的注意义务。四是依据行为人行为方式的不同,注意义务可分为作为的注意义务与不作为的注意义务[65]。这些观点都有其一定的合理性,值得借鉴。然而,必须指出,学者们既有的研究还存在不周全之处,需要依据不同的体系化标准加以完善。
首先,我们应当依据比较周全的划分标准来构建注意义务的体系。具体而言:（1）以注意义务的内容为标准,注意义务包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。行为致害后果的预见义务是要求行为人集中注意力,在自己能力所及的范围内认识到自己的行为可能产生致害的后果的义务。
如汽车驾驶员在驾驶汽车时必须观察前后左右的情况。行为致害后果的避免义务则要求行为人在预见到自己的行为可能发生致害结果的情况下,应采取有效的措施,防止、避免致害结果的发生。这两项义务的关系是:行为致害后果的预见义务是注意义务的前提或者首要内容,违反该义务必然导致对行为致害后果避免义务的违反；行为致害后果避免义务则是注意义务的中心内容,因为法律要求行为人履行注意义务的目的就在于防止致害结果的发生从而维持社会生活的有序与和谐。（2）以行为人的行为方式为标准,注意义务包括作为的注意义务和不作为的注意义务。作为的注意义务是要求行为人为积极行为时的注意义务；不作为的注意义务则是要求行为人不作为时的注意义务。（3）以注意义务的产生依据为标准,注意义务包括制定法上的注意义务和非制定法上的注意义务。此点已如前述,无需赘言。（4）以行为人的职业特性为标准[66],注意义务包括普通注意义务和高度注意义务。普通注意义务是社会普通人员应有的注意义务；高度注意义务则是特定的职业者如医生、律师、注册建筑师、注册会计师、注册评估师等专家应当具有的注意义务。（5）以注意义务的规范特性为标准,注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务即法律规定一切人均不得侵犯他人合法权益的注意义务[67]；特殊注意义务即行为人基于与他人的特定法律关系而应尽到的对他人的特定的注意义务。
其次,在注意义务的体系中,特别要重视以行为人违反注意义务的内容不同所作出的区分而构成的体系。这就是说,我们应当特别重视对行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务的研究。因为我们在对过失的“最传统”分类中所确定了“疏忽大意的过失和过于自信的过失”两种类型,这种区分在我国的司法实践中具有思维定势的地位。现在的问题是,预见义务和避免义务又有哪些涵义、包含哪些组成部分呢？在刑法学界,预见义务所预见的结果究竟是具体后果还是抽象后果,国内外的学者之间存在很大的分歧,不过,具体后果预见说似乎成了通说[68]。依我之见,二说虽然各有所据,但比较而言,抽象后果预见说更为可信。这是因为:第一,基于人的认识能力的有限性,法律要求行为人必须预见到某种具体的致害后果既不现实也不符合民法的精神；第二,在过失侵权中,某些致害后果的发生并不是必然的,而只是可能的,具有很大的偶然性,如果要求行为人对其预见得十分清晰、非常具体是很困难的；第三,侵权法与刑法在本质上存在差异,后者只惩罚严重的过失行为,如果要求行为人只预见到一般的致害后果即负有注意义务,的确有扩大打击面之嫌。但是,侵权责任的本质在于实现对受害人的“损害填补”,一旦对注意义务的限制过宽,则不利于对权利人进行救济,从根本上讲,也不利于遏制侵权行为的发生。应当指出的是,此处所谓的预见的抽象后果,并不是指抽象意义的有害而是指具体意义上的损害,因此,在一定意义上而言也是具体的[69]。同时,这种预见也只是根据一般人的认识水平所能够预见的,且业已被既往的事实所反复证明的东西。此外,注意义务中的行为致害后果预见义务,除要求行为人预见到可能导致的致害后果,还要求行为人对因果关系有着明确的预见。至于行为致害后果避免义务,在我看来可以进一步分为在危险状态之中保持谨慎态度的义务和消除致害后果的义务,其中,保持谨慎态度是前提,消除致害后果是目的。之所以如此,是因为当行为人预见到自己的行为可能产生致害的后果时,即应当抑制自己的行为。尤其对某些业务行为,因其本身具有危险性,行为人更应保持谨慎态度,以随时准备采取有效措施避免或者减轻致害后果；而行为人在危险状态中仅有谨慎的态度而无有效的措施制止致害后果的发生,则仍属于违法注意义务的行为。当行为人的行为导致某种危险状态出现时,行为人就有义务消除致害后果。如外科医生在做手术时致病人血管破裂即应当立即采取有效措施止血,否则即属违反后果避免义务,应负过失侵权之责。
再次,在现代法治国家里,尤其要厘清作为注意义务与不作为注意义务。从历史的发展历程来看,不作为不承担过错侵权责任乃侵权法的一项基本规则。依据现代法学的普遍观点,一般而言,人们仅就其所从事的积极行为及其所导致的损害承担法律责任,而不对它所没有积极从事的行为或者没有加以阻止的行为承担法律责任[70]。例外的情况是,如果行为人与第三人有特殊的关系,则行为人负有控制第三人行为以防止其实施侵权行为的义务；如果行为人没有能够阻却第三人对受害人所实施的侵权行为,则行为人即应当对受害人承担不作为的过失侵权责任；同样,如果行为人与另一方存在特殊关系,则行为人负有使另一方免受第三人侵害的义务,行为人没有采取有效措施使另一方免受侵害,即应对另一方所遭受的损害承担不作为的过失侵权责任[71]。
最后,在社会分工越来越细、科学技术日益发达的当代社会中,更要突出高度注意义务的地位。高度注意义务是对特殊职务、业务者的特殊要求,相对于社会一般民众而言,他们往往具有专家的身份或者特殊的技能[72],相对于其服务对象而言具有技术上的优势,能够轻易获得人们的信赖；同时,专家的知识和技能是普通人所无法达到的,专家提供的服务在大多数情况下对服务对象至关重要,如医生的医疗服务甚至关系到病人的性命[73]。正因为此,专家会收取较高的与其专业性相应的高报酬。根据权利与义务相一致的原理,对专家的从业行为应当适用比普通人更高的注意义务标准。换言之,专家应当负有较社会一般民众更高的注意义务。在英美法系国家,专业人员的注意义务主要分为行为上的注意义务和言语上的注意义务。言语上的注意义务在1964年以前被认为是不存在的,原因在于只能在被告对原告有契约义务或信托关系,且结果对人身或财产造成有形损害的情况下才能提出特别的注意义务,但到了HedleyByren&Co.Ltd诉Heller&PartnersLtd一案中,上议院的判决拓展了注意义务的范围,由此导致了一种新的过失侵权行为,即“过失错误陈述”而导致经济上损失的责任。这种过失责任源于因被告的特殊性而产生的当事人之间的特殊关系。但这种特别的注意义务不能盲目扩大其适用的范围,应将可诉的专业行为限制在向从事某项具体事务的人提供信息或建议的范围内。如果要被告背负对任何人的特殊注意义务,显然是极不合理的。而在行为过失上,以医务人员为例,一般认为医院及医务人员应对病人负有特殊的注意义务。但是不能要求他们对医疗过程中的一切过错承担责任。在1954年的Roev.MinisterofHealth一案中,丹宁勋爵提出了一个与医疗过失相近但又不同的概念——医疗事故,认为义务人员要对医疗过失负法律责任,但不对医疗事故负责[74]。日本学者认为:专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务,但医师、律师、建筑师等各种专家,在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如,建筑师,忠实义务的要素较少,着重以高度注意义务为中心[75]。所以,专家高度注意义务主要体现在两个层面:其一,对委托人负有的高度注意义务；其二,对相关第三人负有的高度注意义务。
五、注意义务的司法认定
尽管民法学界没有展开关于注意义务的系统研究,但是,在我看来,关于注意义务司法认定的机理[76],民事司法实践与刑事司法实践应当没有太大的差异,人们总是在致害后果发生之后才来考察行为人侵权责任的有无问题。也就是说,对注意义务的考察必须置于侵权过失的认定之中。而在过失的认定中,第一步就是确定有无损害的发生,从客观上判断是否有可能避免致害后果的发生以及行为人采取什么样的行为才能避免致害后果的发生,以确定能否排除不可抗力和意外事件的存在；第二步就是判断采取避免措施是否属于行为人的义务、是怎样的一种义务；第三步,在注意义务得到确认以后,再考虑行为人是否具有注意能力,如果行为人具有注意能力而未采取避免措施从而导致损害的发生,行为人就是违反了注意义务,就应当依法承担过失侵权责任。可见,对注意义务的确定与违反注意义务的认定同过失认定在构造上具有一致性,在某种意义上讲,它们实际上属于同一事物。此处最值得研讨的问题有下列三个:
（一）注意义务冲突的解决问题
由于注意义务的产生依据有多种,而这些注意义务的产生依据之间又存在效力的差异,因此,一个人可能同时被法律、技术规范、习惯或者常理要求履行多种注意义务,而这几种注意义务彼此又不能相互吸收,于是就出现学者所谓的“注意义务发生重叠的情况”[77],这些重叠的注意义务有时可能发生冲突,即行为人履行一种或几种注意义务而必须放弃另外一种或几种注意义务。有的学者认为,解决注意义务的冲突原则是依据注意义务之间的优先性来进行,即“由法律、法令、规章制度或业务上的操作惯例所产生的注意义务,优先于习惯常理、契约、先行行为所产生的注意义务”[78]；也有的学者认为,“针对过失的有无,只要认定了导致结果的、离结果最近的过失（直近过失）则足矣,无须再去追究引起它的其他过失”[79],亦即在注意义务发生冲突的情况下,当不履行某种注意义务便立即产生危害结果时就应该先履行这种注意义务,而放弃不履行暂时还不会发生危害结果的注意义务[80]。我觉得,依据注意义务之间的优先性作为解决注意义务冲突的原则,是切实可行的,但是,注意义务彼此之间的优先顺序却值得进一步斟酌。依我之见,解决注意义务的冲突应当区分层次:第一层次,离损害“最近”的注意义务最优先履行,此即日本学者提出的“直近过失单独说”的思想。第二层次,在离损害“等距离”的几个注意义务发生冲突的情形下,则按照注意义务产生依据强制力的强弱来决定,注意义务产生依据的强制力强的优先性较强,注意义务产生依据的强制力较弱的优先性较弱。因此,制定法的强行性规则所产生的注意义务要优先于非制定法的强行性规则所产生的注意义务,技术规范所产生的注意义务要优先于习惯、合同、常理所产生的注意义务,依据合同所产生的注意义务要优先于习惯、常理所产生的注意义务。应当指出的是,既然注意义务冲突的解决是依据注意义务彼此之间的优先性来确定的,那么,它本身就具有司法技术规范的性质。
（二）注意义务程度的认定问题
在我国民法理论和民事司法实践中,过失一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失[81]。基于过失的核心在于注意义务的缘由,注意义务自然也有程度的认定问题。关于注意义务的程度,国外的学说和实践一般有三种:一是普通人的注意,即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；二是应为处理自己事务为同一的注意,即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；三是善良管理人的注意,它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当,即依据交易上的一般观念,具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度[82]。刑法学界有的学者将注意义务分为四级:最低程度、通常程度、密切程度、最密切程度[83]。这些注意义务的程度区分,应当说是有着积极意义的,然而,丝毫不必讳言,这些划分要么与社会生活差距较大,要么比较抽象而不具有实用性。我认为,注意义务的程度首先要依据义务主体的职业或者业务区分为普通程度的注意义务和高度的注意义务,然后再根据行为人的民事行为能力作出进一步的划分。那么,这里是否也有一个需要确立“合理人”的问题呢？我认为确实有这样的必要,但不应当称为“合理人”而应当称作“注意程度标准人”。理由是:其一,所谓“合理人”,是指一个由法律虚拟的人,即“有着通常谨慎的合理人”、“有着通常谨慎的人”或者“尽通常注意的人”[84],按照通常的理解,合理人具有通常的智力水平、通常的认知能力和记忆力并且具备一定知识[85],因此,这样的“合理人”仅仅是正常的普通自然人“注意程度标准人”,并不能适用特殊职业者及行为能力欠缺者。其二,对于不同民事行为能力的人来说,“合理人”的称谓就缺乏科学性。其三,特殊职业者的“注意程度标准人”与普通自然人的“注意程度标准人”也不一样。因此,在我看来,“注意程度标准人”是需要评价的某类人群中有着该人群通常或者说普遍的（甚至可以说是大体平均的）智力水平、认知能力和知识经验的人。
就高度注意义务而言,注意义务的义务主体的行为应当符合本职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。这一标准不是统一的,而是在不同的职业或行业领域有不同的标准；对同一职业或行业的专家来说,则应当根据不同的技术职务来确定不同的标准；专家行为标准的确立还要符合时代的要求[86]。在确定特殊职业者特别是专家的行为标准时,有时要考虑到地域的因素。例如在美国,对医生的注意义务的程度要求,最初采用的是本地原则,后来发展为相似地区原则,最后由于经过多年的发展各地间的医疗水平的差距已经不太明显了才采用全国标准。从我国目前地区差距比较大的实际情况来看,采取相似地区原则是比较合理的。就普通程度的注意义务而言,则应根据行为人的民事行为能力来划分注意义务的程度,即对应于无民事行为能力的最低注意程度、对应于限制民事行为能力的较低注意程度、对应于完全民事行为能力的通常注意程度,最低注意程度实际上只是就无民事行为能力的正常心智的未成年人而言的,每一种注意程度的判定,都对应于一个拟制的“注意程度标准人”。此处所言的通常注意程度,也就是国内外法学界所讲的“合理人”的注意程度。
（三）注意义务的司法推定问题
由于社会民众个体之间存在差异,各类人群的“注意程度标准人”基本属于该类群平均水准的智力水平、认知能力和知识经验的人,因此,总是有相当一部分人的智力水平、认知能力和知识经验处于“注意程度标准人”之下。对于这部分人的注意义务,无论是学理上还是在实践中,都不是以这部分行为人是否能够实际了解、认识为依归,而是推定其具有“注意程度标准人”的智力水平、认知能力和知识经验[87]。既然作为法律义务的注意义务是对“注意程度标准人”设定的,那么我们就循此推定:凡是社会生活中“注意程度标准人”都知晓的注意义务,就推定行为人也知晓；反之,凡是社会生活中“注意程度标准人”都不知晓的注意义务,就不强求行为人知晓。所以,对于“注意程度标准人”都应知晓的注意义务,不允许任何人以不知晓为借口而否认注意义务的存在并逃避对其注意义务的履行[88]。
那么,在这种推定中是否要考虑城市和农村的差别、经济发达地区和经济欠发达地区的差别呢？我国的司法实践对此是基本不予考虑,我认为,这u24615种做法是错误的?,是把“注意程度标准人”的外延无限度地扩大,进而使之等同于整个社会的“注意程度标准人”的必然结果。换言之,在注意义务认定的推定中,我们不仅仅要考虑行为人的职业特点、民事行为能力状况,还要考虑行为人所属类群的是否为发达地区的同类类群的因素。
六、注意义务对我国侵权行为立法的启示
历经20来年的发展[89],我国形成了以《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《国家赔偿法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等法律以及大量司法解释构成的还算比较完备的侵权法体系。这20余年来,这个侵权法体系在法院处理侵权案件方面发挥了十分重要的作用。但是,这个体系毕竟还不完善,比如《民法通则》对于“过错”的含义和衡量标准并没有予以明确,尤其与我国民法典的编纂目标不符,在我国物权法的制定处于延宕之时,抓紧侵权行为立法应为当务之急[90]。
在我看来,我国侵权行为立法应当以注意义务为核心来构建过失侵权规则体系。目前已经公布的由中国人民大学王利明教授为首的课题组拟定的《“中国民法典·侵权行为法编”草案建议稿》的第2条规定:“过错包括故意和过失。行为人有意致人损害,或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的,为故意。行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的,为过失。”这与《民法通则》中过错概念缺位的情况相比进了一大步。然而令人遗憾的是,该建议稿对“注意义务”的涵义没有做进一步规定,难以对法律中规定的违反注意义务的行为起到应有的统率作用,实践的操作性差。而由中国社会科学院梁慧星研究员领衔的课题组起草的《“中国民法典·侵权行为法编”草案建议稿》第2条的“归责事由”中规定了过失侵权行为的涵义:“因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的,为过失侵权行为。”客观而论,后一稿以“未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度”来定义过失侵权,似乎更具有可操作性。可是,“社会生活的一般原则”是一个不确定的概念,只规定了注意程度而没有从注意义务的角度进行规定,其难以对一般注意义务还是特殊注意义务进行区分,如果仅指一般注意义务,则难以容纳生活中的特殊职业群体的注意义务的内容,则无论在理论上还是在司法实践中,都存在一定的问题。我认为,我国侵权行为法草案中除如前一稿第2条规定外,还应当规定注意义务的立法定义:“注意义务就是指义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。”这样,即可容纳以上所说的优点而摒弃其不足。
此外,依据注意义务的法理,我国侵权行为法不应当强加给人们一般性的救助义务。尽管Ames和Posner等不少人主张,即使行为人同他人之间不存在特殊关系,但当行为人发现他人身体或生命处于高度危险的紧迫状态时,只要不对行为人自身构成危险,行为人即应当承担积极的救助义务,行为人能够承担此种救助义务而没有承担,就应对他人因自己的不作为而遭致的损害承担赔偿责任,但是,我仍然倾向于否定说的立场。这是因为:肯定说给世人规定了过高的注意义务,实际上将只有极少数道德高尚的人才能做到的行为课加给社会普通人员,脱离了民法—侵权行为法赖以存在的社会基础,过分地扩大了过失侵权的范围[91],而且,此时如果要求一般社会公众承担一种救助义务也很难以准确追究如果行为人违反这种义务的侵权责任。我们认为,只有在违反注意义务的情形以及法律有特别规定的情形下行为人负有对他人的救助义务外[92],侵权行为法不能要求行为人对他人承担一般性和普遍性的救助义务。
违反注意义务应该承担何种责任呢？注意义务乃是构成过失侵权的依据,所以违反注意义务毫无疑义应该承担侵权责任。但问题是,在第三人实施侵权的场合,违反注意义务的人要承担何种性质的责任就很有探讨的必要。对于此种责任大致有连带责任说与补充责任说。这两种学说当然都具有一定的道理。不过,我们要注意到违反注意义务的行为的本身不是一种故意的行为,其与第三人实施的故意实施的积极侵权行为具有不同之处,如果令他们承担连带责任,则对违反注意行为人而言未免责任过重,也违背了承担连带责任的法理。所以,我赞同补充责任说。即在第三人实施侵权的场合,违反注意义务的人在违反注意义务的范围内承担补充责任。实际上,这种观点已经被有关司法解释得以认同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”诚然,如果第三人实施的侵权行为是行为人违反注意义务而导致,则此时行为人与第三人应该承担连带责任。注释:
[1] 刑法学界对于注意义务的研究情况,可以参看周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版。
[2] 这些研究成果主要有张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第228—356页；黄劲:《民事注意义务研究》,湖南大学2004届民商法学专业学位论文；温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,载王利明主编:《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第90—159页；刘茂勇、高建学:《英美法过失侵权中的“注意义务”》,《河北法学》2003年第2期；王俊:《注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究》,《商场现代化?学术版》2005年第6期等。
[3] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第22—46页。
[4] 参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第490—491页。
[5] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第286页；黄劲:《民事注意义务研究》,湖南大学2004届民商法学专业学位论文,第4页。
[6] 参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第224—232页。由于本文的主旨在于研讨过失判定的标准问题,所以,为行文方便,下文中的过错责任、过错等均只探讨过失。
[7] 参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第505—507页。
[8] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. 4, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr（ Paul Siebeck, Tubingen） , 1974, p. 71.
[9] 同注8, p. 72.
[10] 同注8. 应当指出的是,法国法不是简单地继承了罗马法的“善良家父”的标准,而是以此为基础发展了这一客观的标准。
[11] 王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第493页。
[12] 对于一般安全注意义务,学者也常常称其为一般安全义务、一般注意义务。对于Verkhrspflichten一词,学者们有的翻译为“交通义务”,有的翻译为“交易安全注意义务”,有的翻译为“一般注意义务”。参见温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,载王利明主编《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第103页注1。
[13] 参见温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,载王利明主编:《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第101—103页。
[14] FranzWerro , Tort Liability for Pure Economic Loss, A Critique of Current Trends in SwissLaw, CivilLiability for Economic Loss, p1182. 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第299页。
[15] （1837） 3Bing N. C. 468, 4 Scott 244. 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第268页。
[16] 一说认为注意义务作为一个统一概念被提出是在英国Buller1768年出版的《初审法庭》（Nisi Prius）一书中。在该书中,义务被描述为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”。SeeMark Lunney and Ken Oliphant, Tort Law, Oxford University Press, p. 83.
[17] Osborne v. Montgomery 203 Wis. 223 234,N. W. 372 （1931） .
[18] 转引自王俊:《注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究》,《商场现代化?学术版》2005年第6期。
[19] 参见王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第65页。
[20] Winfield, Jolowicz, Tort, 14 th ed. ,London: Sweet &Maxwell, 1994, p17.
[21] 转引自王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第199页。
[22] 参见李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第55页。
[23] 李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第3页。
[24] 例如1929年台上字2041号判例、1953年台上字865号判例。
[25] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第72—73页。
[26] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第81页。
[27] 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。
[28] [英]戴维?M1沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第137页。
[29] 刘茂勇、高建学在其《英美法过失侵权中的“注意义务”》一文中对注意义务所下的定义实乃《牛津法律大辞典》关于注意义务的转译。参见刘茂勇、高建学:《英美法过失侵权中的“注意义务”》,《河北法学》2003年第2期。
[30] [日]西原春夫:《日本刑事法的形成与特色》,李海东译,法律出版社1997年版,第253页。
[31] [日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功译,中国政法大学出版社1992年版,第57页。
[32] 甘雨沛:《外国刑法学》,北京大学出版社1984年版,第367页。
[33] 洪福增:《刑事责任之理论》,刑事法杂志社1988年版,第271页。
[34] [日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第244页。
[35] 周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第11页。
[36] 林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第114页。
[37] 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第187页。
[38] 胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第74页。
[39] 甘雨沛、杨春洗、张文:《犯罪与刑罚新论》,中国政法大学出版社1991年版,第161页。
[40] [英]A. J. M. 米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第34页。
[41] 参见《现代汉语词典》,商务印书馆1987年版,第1513页。
[42] 从正义的角度出发,法律不能强加给人们以普遍性的积极行为的义务尤其是一般性的民事救助义务,否则,即是将少数人尤其是某些个别人的行为标准当作法律上的标准,混淆了法律与道德的关系,也违背了社会所通行的哲学、法学和经济学原则。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第341页。
[43] 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第25页。应当指出的是,王利明教授此处所言的普遍性消极义务实际上也是法定义务。
[44] 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第290页。
[45] 应当指出的是,该条件不是充分条件。张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第329—332页。
[46] 这样的特殊关系还可以举出许多,具体参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第290页。
[47] 刑法学的旧过失论视结果预见义务为注意义务的当然内容,新过失论则认为注意义务的内容不仅包括预见义务而且包括结果避免义务。参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第69 - 72页。为简便起见,注意义务的内容可以简称为预见义务和避免义务。
[48] 参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第38页。
[49] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第13页。
[50] 这就是说,在确定过失的时候尚有一个注意能力的问题。注意能力是注意义务的前提和基础。只有具备了一定的能力, 才有可能负有一定的义务。否则, 法律不能强求行为人在不具备这种能力的情况下去避免结果发生。
[51] 关于这些理论的内容,参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第307页。
[52] 张民安先生认为他们在实践中适用的结果是一样的。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第310页。
[53] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页。
[54] 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页。
[55] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第309页。
[56] 在被告自愿承担义务的场合,被告的注意义务是十分明显的,从这个意义上说,责任的自愿承担理论是判定注意义务存在与否的一个（仅仅是一个）标准。
[57] 参见汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,《法学研究》1995年第5期。
[58] Clark N, S im ilarities and D ifferences between Scientif ic and Technological Paradigm s[ J ]. Futures, 1987 （19） , p . 148.
[59] 参见美国尤他州《数字签名法》Utah Code Ann. tit. 46. Ch. 3 （ 1996） 。在美国,学者也承认惯例是产生民事义务和过错的重要标准。参见张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》, http: / /www. civillaw. com. cn /weizhang/default. asp？ id = 7980.
[60] 尽管在我国法律语境中,合同与契约、协议的涵义存在差异,但本文则在最广泛的意义上使用“合同”一词。
[61] 参见我国《合同法》第107条。值得注意的是,此种情形下常常发生侵权责任与违约责任的竞合。
[62] 保护义务的常见情况有:某工头拖欠某工人的工资,该工人多次索要未果后以跳楼表示抗议,当该工人在楼上说“如果不给工资,我就要跳楼”,该工头说“那你就跳吧”,然后就转身离开了,结果该工人跳楼摔成重伤。这种情况下,该工头负有保护义务。参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第28页。
[63] 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。
[64] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第40—46页。
[65] 周光清:《犯罪过失分类之重新审视——以注意义务为中心》,《江西社会科学》2004年第11期。
[66] 这一标准还可以称为注意义务程度标准,根据注意义务程度的不同还可以分为三级或者四级甚至更多的级别。
[67] 诚然,在法律许可的范围内,行为人可以对他人的一定的利益予以损害,即注意义务的主体不是不能为任何的损害他人利益的行为,而是必须在法律的范围内为自己的行为却不给他人造成损害。
[68] 关于这些分歧,参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第76—80页。
[69] 这就是说,所谓的具体后果预见和抽象后果预见,其实只是相对的。
[70] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第322页。
[71] 《美国侵权法重述》（ Second Restatement of Torts）第2版第315条对这一基本规则做了明确的规定；在法国,司法实践也承认同样的原则。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第322—332页。
[72] 专家一般是指经受过专门的教育或训练,具有与其职业要求相符合的知识、技能,并得到相应主管部门的认可,从事职业性工作或领有从业执照的人。参见屈茂辉:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第30页。
[73] 负有高度注意义务者,除了专家外,还可能是其他有着特殊技能但社会民众一般不称其为专家的特殊职业者,如保安等。
[74] 毛大春、王枫:《英国侵权法的注意义务述评》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版（香港）有限公司2001年版,第466—467页。
[75] [日]能见善久:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第508—509页。
[76] 其实在实践中需要认定注意义务的不仅仅是司法机关,仲裁机关有时也需要认定注意义务,但前者是主要的,为行文方便,本文概称为注意义务的司法认定。
[77] 参见[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂1997年版,第256页。
[78] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第130页。
[79] 同注77。
[80] 转引自周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第131页。
[81] 王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第485页；张新宝:《中国侵权行为法》（第二版） ,中国社会科学出版社1998年版,第133页。
[82] 参见杨立新:《侵权法论》（上册） ,吉林人民出版社1998年版,第217 - 218页。
[83] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第134页。
[84] Second Restatem ent of Torts, §283.
[85] Second Restatem ent of Torts, §289.
[86] 参见屈茂辉:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第31页。
[87] 这里有一个知识积累与教育程度相衔接的问题,如果经过评估确认我国政府建立教育制度比如九年义务教育中不能使受教育者具
备认知致害结果的相应的知识尤其是法律知识,则同样推定这些人群具有这样的知识,个中蕴含的内容,很值得思量。
[88] 在我国社会生活中,实际上还推定社会普通人都知晓法律。
[89] 新中国成立后到1978 年底这30年内,中国基本上没有侵权立法。
[90] 当然,在物权法没有出台的情况下,即使侵权行为法出台了,其对于所有权、用益物权、担保物权等物权的保护,效能如何,可能难以让人满意。
[91] 参见张民安: 《过错侵权责任制度研究》, 中国政法大学出版社2002年版, 第337—341页。
[92] 其实, 这里所指的法律规定更多地表现为侵权行为法之外的法律的内容。
内容提要: 无论在英美法系还是在大陆法系,注意义务都是过失判定的基准。民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。在注意义务的体系中,特别要重视以内容为标准的体系构成,还要理清作为注意义务与不作为注意义务,更要突出高度注意义务的地位。在注意义务存在冲突的情况下,其解决规则为依据注意义务的优先性。注意义务有着程度的差异,应当构建“注意程度标准人”以替代“合理人”。我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。
我国法学界对注意义务（dutyofcare）的关注与研究,是从刑法学界介入并逐渐深化的。自20世纪80年代以来,刑法学界对于刑法上的注意义务的研究,取得了比较丰硕的成果[1]。相对于刑法学界对于注意义务的研究现状,我国民法学界对于注意义务的研讨则较为落后,直到最近几年才逐渐有学者予以探讨[2],主要局限在合同法领域的附随义务以及公司法中的董事义务等有限的几个领域。在民事立法上,我国已有许多具体注意义务的规定,但缺乏理论的完整性。基于此,本文拟对注意义务的重要理论问题予以探讨,以为引玉之砖。
一、注意义务在民法上的地位
与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似[3],民法上的注意义务亦源于对过错（主要是过失）的判定,作为过失判断的一种主要理论和学说,流行于英美法中,也为许多大陆法国家的立法和司法实践所采纳[4]。换言之,在现代侵权法上,无论是大陆法系还是英美法系,注意义务是过错侵权责任的核心要素,一般认为,过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面[5]。
在古典侵权法时代,过失的判定主要采用主观标准,即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错,而那时,过错责任原则是侵权法的基本的归责原则[6]。随着侵权法的现代化,主观过失理论（标准）日益暴露出许多固有的问题,如可能不适当地开脱行为人的责任、无法确定法人的过失、常常给归责带来困难而使受害人的救济不能及时得到实现、因法官很难对每个人的预见能力作出准确判断而在司法实践中的适用性较难把握、不能很好地对行为人起到教育作用等等[7]。由此,客观过失理论（标准）应运而生,即采用过失的客观标准,把过失界定为一种对法定或者约定的注意义务的违反行为而非一种主观心理状态,用注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准,如此,既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由,还适应了侵权责任的发展趋势。
在大陆法系国家,20世纪以来侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化。其实,客观过失说早在罗马法中就已经萌芽。在罗马法中,就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个细心的、谨慎的、勤勉的人的标准。“在大多数大陆法国家中,过错是指未能像一个良家父,即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部情况下行为”[8]。17世纪著名的法官多马（Domat）根据罗马法的精神指出:“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起,此种过失尽管轻微,行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害”[9]。可见,其中已经包含了注意义务的精神,或者说,“善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此,在法国,法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失,并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务[10]。以违反注意义务的标准认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准[11],但《德国民法典》第823条第2款做出了“违反以保护他人为目的的法规者,并负同一义务”的规定。依德国学者的解释,此处是针对保护他人的法律而言,即违反保护他人法律的过失,至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害,则不予考虑；同时,行为人对某行为的结果,是否预见或能否预见,也不影响责任成立。从此规定出发,德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务”,违反这些义务都视为过失。学者一般认为,德国最高法院在1902年10月30日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第836的规定,确立了一般安全注意义务[12]。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任,也扩大适用于由人造成的损害责任[13]。在瑞士,尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性,但是,越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论,将过失界定为某种客观义务的违反。著名学者Werro认为,所谓过错,“也就是一种客观的或合理的注意的欠缺,实际上就是一种无法定免责事由的非法行为”；《瑞士民法典》第441条第1款所谓的过失就是某种注意义务的客观违反[14]。在英美法系国家,被告的行为是否为过失行为,其客观的判断标准就是理性人的标准。此种标准是英国在1837年的Vaughanv.Menlove一案中首先得到确立的[15]。此种标准实际上包含了注意义务的内容[16]。Rosenberry指出:“并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围,我们必须采取某些判断标准??此种标准通常被称为普通的注意,即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。”[17]
一直以来占主导地位的观念都是将过失侵权界定为一种行为,一种法定注意义务的违反行为而非一种主观心理状态。早在19世纪中期,Alderson即将过失界定为:“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为,或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。”[18]
1932年,英国在DonoghueV.Stevenson一案之后,正式形成了过失的概念,也同时提出了“注意义务”原则,这就是法官LordAtkin在该案的判决中所说的:“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”[19]
英国学者温菲尔德（Winfield）和约瑟威茨（Jolowicz）认为,“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起,此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救方法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”[20]
温菲尔德（Winfield）明确提出:“普通法所称的过失,是指被告违反了某种法定的注意义务,并对原告造成了损害。”[21]英国司法判例认为,所谓“过失侵权”,“从法律的严格观点来分析,在作为与不作为中,过失的含义不仅是不注意或不当心的行为,它意味着义务、违反义务以及对受害人的损害负有责任等错综复杂的概念”[22]。美国学者爱德华·克恩卡（EdwardJ.Kionka）说:“侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害,这种行为违反了法律规定的义务。”[23]
受国外学说和判例的影响,旧中国法院也采信注意义务作为过失认定的说理。1930年上字第2746号判例谓:“因过失不法侵害他人之权利者,应负损害赔偿责任,但过失之有无,应以是否怠于善良管理人之注意为断者,苟非怠于此种注意,即不得谓之有过失。”我国台湾地区也大体如此[24]。不少学者如郑玉波、孙森淼等认为过失为应注意、能注意而不注意[25]。曾世雄则言:“未尽能注意之注意义务”或“未尽事件必要之注意义务”即为过失[26]。对于注意义务的重要意义,我国学者事实上也是有些认识的。“从归责的意义上说,民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意,关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害,行为人对受害人应负的注意义务的违反,是行为人负过失的责任的根据。”[27]
受此种学说的影响,我国法律对注意义务进行了规定,2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应责任的,人民法院应予支持。”
由上分析可见,注意义务乃现代侵权法上过失判定的指标或者基准,是过失及其判断标准客观化的必然结果,它使得过失判断具有简便易行的特征,非常有利于过失的判定,因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。
二、注意义务的法律厘定
关于注意义务,《牛津法律大辞典》的解释是:“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中,行为人无需因疏忽而承担责任,除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害,那么,在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此,医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”[28]
显然,在英国,所谓注意义务,是指法律施加于行为人身上的一种责任。除此之外,很少有学者对注意义务加以明确的定义[29]。
那么,民法上的注意义务的定义是否可以从刑法学的丰富成果中得到启迪呢？我认为这是毫无疑义的。大陆法系刑法学界关于注意义务概念主要有以下几种学说:一是结果预见义务说。即将注意义务等同于结果预见义务,认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。这一理论指出,如果行为人有结果预见可能性,当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务[30]。二是结果避免义务说。即认为注意义务就是结果回避义务。如果已经预见到犯罪事实（构成事件的结果）,则应采取必要的回避结果的谨慎态度,如日本学者藤木英雄就认为:“所谓注意义务,从客观上来看,能不能说这种行为是有过失的一个标准:具体地说,为了规避结果,不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑,而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。”[31]三是结果预见义务与结果回避义务说。该说又称为折衷说。持这种观点的学者认为,注意义务是规范性的结构,行为者对符合构成要件的结果有预见,是注意义务的基本规范结构,把行为者根据其所预见,采取相应规范措施的要求,包括在注意义务的内容之内[32]。日本学者井上正治也认为,结果预见义务与结果回避义务都是注意义务的题中之义[33]。在这三种学说中,大陆法系的多数学者现在认同第三种,即把注意义务分为结果避免义务和结果回避义务乃是今日通说的立场[34]。我国也有学者对此表示赞同[35]。对于注意义务的概念,我国刑法学者还从主观心理和客观规范两个角度进行了规定。从主观心理的角度,有学者认为,注意义务首先应当是为了客观上避免危害发生的目的,而必须采取的一种主观上的心理态度的义务[36]。持这一观点的学者给注意义务下的定义有下列几种:注意义务是指作为人作为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任[37]；注意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心,以避免危害社会结果的责任[38]。
从客观规范的角度,有学者认为注意义务是为了避免违法结果而设定的行为规范,即“注意义务是指为了避免发生危害社会的结果,而在法律上认为应当必要的作为或不作为义务”[39]。
依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。义务的中心思想是,“因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法律上是正当的”[40]。责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。“注意”一词的汉语词义为“将意志集中到某一方面”[41],“care”的汉语意思就是“注意、小心、牵挂、关心”。从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。
上述关于注意义务的定义表明:
第一,注意义务是义务主体谨慎地为一切行为（包括作为和不作为）的法律义务。也就是说,注意义务是法律义务而非道德义务。此义务具有当为性,义务主体不得抛弃、转让,如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。亦即注意义务是在法律的层面上而言的,尽管道德乃法律规则的最高评判标准,注意义务的存在也不可能完全离开道德规范的影响,但是,注意义务仍然不属于道德义务的范畴。
第二,注意义务是义务主体在社会生活中为自己行为时不给他人造成损害的法律义务。换句话讲,注意义务乃普遍性的消极义务而非普遍性的积极义务[42]。“依据法律规定,任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务,这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务,即能构成侵权行为责任”[43]。Rogers教授指出:“在法律上讲,并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任；同样,也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为,仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时,行为人始有可能被责令对他人的损害承担侵权责任。”LordEdmund.Davies也指出:“绝大多数情况下,仔细总要比不谨慎好,但是将所有的不谨慎行为均上升到侵权行为则是另外一回事,过错侵权责任只能建立在法定的谨慎义务基础上。”[44]
第三,注意义务虽然具有普遍性但却只存在于特定主体之间。任何一项注意义务都是特定人对特定人的,即便绝对义务也是如此。例如,不侵害他人财产或人身的注意义务可以存在于陌生人之间,但是,一旦需要确定注意义务时,则这样的陌生人就因行为人的加害行为而联系在一起,他们之间的关系也就特定化了。如果当事人之间先前存在一定的法律关系如商业上的合作关系、委任关系等等,则这种既有关系是课以注意义务时的必要条件[45],特别是在一人对他人存在积极作为义务时更是需要他们之间存在特殊的关系,比如旅馆经营者对其旅客因存在住宿合同关系而负有人身安全保障义务[46]。
第四,注意义务是沟通行为人与过失侵权的桥梁。没有注意义务,未违反注意义务,自然谈不上过失行为,更谈不上行为人过失侵权责任的承担问题。换句话讲,注意义务框定了行为人在法律上进行选择的行为模式,是对于行为人过失的判定依据。
第五,注意义务包含两部分内容。即:一是行为致害后果的预见义务；二是行为致害后果的避免义务[47]。
第六,注意义务不能给履行该义务的行为人带来利益。义务的履行的确可能给权利主体带来利益,然而,义务主体却不能从履行义务的自身行为中直接获得利益,只能从其他义务主体同样履行义务的相应行为中获得利益[48]。例如,汽车驾驶员在道路上有观察前后左右行人的注意义务,该义务的履行并不直接为驾驶员带来利益,由于驾驶员要尽到自己的注意义务而需要放慢行驶速度,驾驶员可能因此而承受时间上的甚至经济上的损失。驾驶员要获得利益,必须依赖于其他驾驶员也履行注意义务,以防止道路堵塞或发生交通事故[49]。这就是说,注意义务的主体要从履行该义务中获得利益,必须依赖于其他注意义务主体也履行注意义务。
第七,注意义务未被履行,义务主体就应承担相应的责任。无论注意义务的来源是什么,只要它在特定的法律关系中成了约束行为人的义务,它就成了法律义务,就成了行为人采取行动时应当遵循的规范。行为人违反此种规范而给他人造成损害者,即应当承担相应的责任。
值得指出的是,自然人义务主体因其生理机能、智力水平等的不同而对于行为的谨慎程度存在差异,因而,法律对于他们的注意义务的设定也就不是整齐划一的。我们不能因为某人的愚蠢行为而降低对他的要求标准,但如果他本来就是一个有精神障碍的残疾人,那么用正常人的标准来要求他就是不合常理的。同样的道理,受过专门教育与训练的,具有相应知识技能并具有专业资格的专家,例如医生、律师、建筑师等专业技术人员,较普通人而言具有更为高度的注意义务[50]。
三、注意义务的产生依据
注意义务何以产生,法国学者认为是制定法和习惯性规则（包括惯例和道德）使然,英美法系学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源[51]。其实,前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源,后者主要用以阐明注意义务存在的本源,二者在实践中具有某种相通性[52]。然而,我认为,也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质,英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论,毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。这是因为:（1）近邻性是一个语义相当模糊的概念,容易引起误解,20世纪90年代以来在英国和美国受到了一定的批评。所谓近邻性,通俗地说,即被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的某种类型的先侵权关系,也有的学者认为它是可预见性的同义词[53]。其实,被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的先侵权关系,用“近邻性”来指称显得过于抽象,同时亦不准确。其是否适用于有形损害和纯经济损害的侵权责任也不无疑问[54]。而且,是否存在这样的近邻性,完全依赖于法官的自由裁量,这在大陆法系国家及我国就缺乏实用性。（2）可预见性理论的内容是,如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益,那么就要对原告承担注意义务。可预见性理论实际上与近邻性理论是十分相近的,有的学者认为二者就是一回事。然而,可预见性理论在许多侵权中如毁损名誉侵权、引诱他人违约的侵权以及共谋的侵权等,不能加以适用[55]。（3）依据信赖理论,如果原告认为相信被告所作的陈述而遭受损害,则被告就要对原告承担注意义务及损害赔偿责任。这一理论对于防止可预见性理论给被告课以较重的注意义务,是有着积极意义的。可是,无论是特别信赖或者具体信赖,还是一般信赖,其适用的范围都是有限的,只有在当事人之间具有准契约关系时才具有重要意义。（4）责任的自愿承担,当然只能解决被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或者义务的情况,对于其他非自愿承担义务的场合,则该理论不具有可实用性[56]。
我认为,注意义务的产生,可以说是基于诚实信用原则而产生,但是其范围已经超越了该原则的范围,因为其还具有保护他人的义务。该义务的产生从根本上说,乃源于人是社会的存在,不能脱离社会而行为,其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。权利的核心要素在于权利人的行为自由和利益,其本质就是主体的某一意志的实现自由。“权利应负义务”是现代法的基本精神,禁止权利滥用是现代民法的基本原则。这就要求权利人在行使权利时要充分注意自己该不该行使、该如何行使以及行使后应止于何种程度等,即要时时处处想着勿害他人,不可只为利己、莫管他人[57]。从另外一个层面来看,注意义务的产生也是社会正常秩序的一般要求,是法的正义价值、秩序价值的具体体现。因此,注意义务的产生依据在于社会规则,包括法律规则和非法律规则,具体而言,主要有以下几种:
（一）制定法。注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律,是广义的法律,在我国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务,从根本上说,具有相同的本质。所以,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。
（二）技术性规范。按照英国学者道西的定义,“技术规范系根据一定的物质技术,根据从自然科学中得来的一定原理,去解决一定技术问题的‘模式’和‘模型’”[58]。一般而言,技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。这种形式的注意义务依据往往体现为各种标准,有时也体现为规章制度。在现代法上如电子商务法、商法、各种有关科学技术的法、环境资源法等,许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名,规定为安全的电子签名[59]。这样就将有关公开密钥的技术规范转化成了法律要求,如果从事特定业务活动的人在其业务活动中,没有根据社会公共生活准则和职业公德的要求而遵行自然认可的技术规范,虽其行为形式上并未直接违反法律的明文规定,但行为人违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例,也属于违反注意义务。例如,护士违反技术规范没有做皮试而给病人注射青霉素。
（三）习惯和常理。相对于法律、技术规范规定的注意义务来说,习惯、常理所要求的注意义务一般不是很明确,而且,对这类注意义务应当根据一般的观念要求,立足于维护社会关系的必要性和相当性予以合理的判断。在根据习惯、常理确定注意义务时,应当注意两个问题:一是确实存在某种习惯和常理,这样行为人才可以根据此项要求规范自己的行为；二是设定这种注意义务确实有助于避免比较严重的危害结果。我们不能无限制地对行为人提出过多的注意义务,否则就会限制人们的积极性,削弱其主要的注意方向及注意对象,给行为人的生活带来诸多不便,从而不利于社会进步。
（四）合同或者委托[60]。当事人之间达成的意思表示一致或者一方接受了对方的单方委托授权,即在他们之间确定了一种具体的权利义务关系,他们即因此而承担有注意义务。不过,在现代合同法上,一般不需要考虑行为人的过失问题。所以,单纯的对合同的违反,一般不属于注意义务的范畴[61]。在大多数情形下,注意义务因对合同附随义务如照顾、保密义务等的违反而产生。
（五）先行行为。在现代法上,先行行为亦能使先行行为人产生注意义务。由于自己的行为而使他人的合法权益处于危险状态时,行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务,行为人的此种义务不仅包括保护义务也包括具有注意义务[62]。例如某甲在自家屋后挖坑取土筑路,但未在坑上设置任何标志或保护性措施,某晚深夜,某乙跌入坑中,头触尖石,脑颅出血而死,甲某即违反了由先行行为产生的注意义务,对乙某死亡负有过失责任。
四、注意义务的体系构成
关于注意义务的体系构成,民法学界一般认为它包括一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务即法律规定不得侵犯他人的财产和人身的注意义务；特殊的注意义务即行为人在实施行为时应尽到的对他人的特定注意义务[63]。刑法学界对于注意义务体系的研究稍为深入,有的学者认为其体系为主观的注意义务和客观的注意义务[64]；有的学者按注意义务的内容、根据、履行行为方式等标准,将注意义务分为以下几类:一是依据行为人违反的注意义务的内容不同,注意义务可分为结果预见义务与结果回避义务。二是依据注意义务的根据不同可分为特殊注意义务、监督注意义务、普通注意义务。三是依据履行注意义务的要求的程度,注意义务可分为高度要求的注意义务与低度要求的注意义务。四是依据行为人行为方式的不同,注意义务可分为作为的注意义务与不作为的注意义务[65]。这些观点都有其一定的合理性,值得借鉴。然而,必须指出,学者们既有的研究还存在不周全之处,需要依据不同的体系化标准加以完善。
首先,我们应当依据比较周全的划分标准来构建注意义务的体系。具体而言:（1）以注意义务的内容为标准,注意义务包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。行为致害后果的预见义务是要求行为人集中注意力,在自己能力所及的范围内认识到自己的行为可能产生致害的后果的义务。
如汽车驾驶员在驾驶汽车时必须观察前后左右的情况。行为致害后果的避免义务则要求行为人在预见到自己的行为可能发生致害结果的情况下,应采取有效的措施,防止、避免致害结果的发生。这两项义务的关系是:行为致害后果的预见义务是注意义务的前提或者首要内容,违反该义务必然导致对行为致害后果避免义务的违反；行为致害后果避免义务则是注意义务的中心内容,因为法律要求行为人履行注意义务的目的就在于防止致害结果的发生从而维持社会生活的有序与和谐。（2）以行为人的行为方式为标准,注意义务包括作为的注意义务和不作为的注意义务。作为的注意义务是要求行为人为积极行为时的注意义务；不作为的注意义务则是要求行为人不作为时的注意义务。（3）以注意义务的产生依据为标准,注意义务包括制定法上的注意义务和非制定法上的注意义务。此点已如前述,无需赘言。（4）以行为人的职业特性为标准[66],注意义务包括普通注意义务和高度注意义务。普通注意义务是社会普通人员应有的注意义务；高度注意义务则是特定的职业者如医生、律师、注册建筑师、注册会计师、注册评估师等专家应当具有的注意义务。（5）以注意义务的规范特性为标准,注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务即法律规定一切人均不得侵犯他人合法权益的注意义务[67]；特殊注意义务即行为人基于与他人的特定法律关系而应尽到的对他人的特定的注意义务。
其次,在注意义务的体系中,特别要重视以行为人违反注意义务的内容不同所作出的区分而构成的体系。这就是说,我们应当特别重视对行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务的研究。因为我们在对过失的“最传统”分类中所确定了“疏忽大意的过失和过于自信的过失”两种类型,这种区分在我国的司法实践中具有思维定势的地位。现在的问题是,预见义务和避免义务又有哪些涵义、包含哪些组成部分呢？在刑法学界,预见义务所预见的结果究竟是具体后果还是抽象后果,国内外的学者之间存在很大的分歧,不过,具体后果预见说似乎成了通说[68]。依我之见,二说虽然各有所据,但比较而言,抽象后果预见说更为可信。这是因为:第一,基于人的认识能力的有限性,法律要求行为人必须预见到某种具体的致害后果既不现实也不符合民法的精神；第二,在过失侵权中,某些致害后果的发生并不是必然的,而只是可能的,具有很大的偶然性,如果要求行为人对其预见得十分清晰、非常具体是很困难的；第三,侵权法与刑法在本质上存在差异,后者只惩罚严重的过失行为,如果要求行为人只预见到一般的致害后果即负有注意义务,的确有扩大打击面之嫌。但是,侵权责任的本质在于实现对受害人的“损害填补”,一旦对注意义务的限制过宽,则不利于对权利人进行救济,从根本上讲,也不利于遏制侵权行为的发生。应当指出的是,此处所谓的预见的抽象后果,并不是指抽象意义的有害而是指具体意义上的损害,因此,在一定意义上而言也是具体的[69]。同时,这种预见也只是根据一般人的认识水平所能够预见的,且业已被既往的事实所反复证明的东西。此外,注意义务中的行为致害后果预见义务,除要求行为人预见到可能导致的致害后果,还要求行为人对因果关系有着明确的预见。至于行为致害后果避免义务,在我看来可以进一步分为在危险状态之中保持谨慎态度的义务和消除致害后果的义务,其中,保持谨慎态度是前提,消除致害后果是目的。之所以如此,是因为当行为人预见到自己的行为可能产生致害的后果时,即应当抑制自己的行为。尤其对某些业务行为,因其本身具有危险性,行为人更应保持谨慎态度,以随时准备采取有效措施避免或者减轻致害后果；而行为人在危险状态中仅有谨慎的态度而无有效的措施制止致害后果的发生,则仍属于违法注意义务的行为。当行为人的行为导致某种危险状态出现时,行为人就有义务消除致害后果。如外科医生在做手术时致病人血管破裂即应当立即采取有效措施止血,否则即属违反后果避免义务,应负过失侵权之责。
再次,在现代法治国家里,尤其要厘清作为注意义务与不作为注意义务。从历史的发展历程来看,不作为不承担过错侵权责任乃侵权法的一项基本规则。依据现代法学的普遍观点,一般而言,人们仅就其所从事的积极行为及其所导致的损害承担法律责任,而不对它所没有积极从事的行为或者没有加以阻止的行为承担法律责任[70]。例外的情况是,如果行为人与第三人有特殊的关系,则行为人负有控制第三人行为以防止其实施侵权行为的义务；如果行为人没有能够阻却第三人对受害人所实施的侵权行为,则行为人即应当对受害人承担不作为的过失侵权责任；同样,如果行为人与另一方存在特殊关系,则行为人负有使另一方免受第三人侵害的义务,行为人没有采取有效措施使另一方免受侵害,即应对另一方所遭受的损害承担不作为的过失侵权责任[71]。
最后,在社会分工越来越细、科学技术日益发达的当代社会中,更要突出高度注意义务的地位。高度注意义务是对特殊职务、业务者的特殊要求,相对于社会一般民众而言,他们往往具有专家的身份或者特殊的技能[72],相对于其服务对象而言具有技术上的优势,能够轻易获得人们的信赖；同时,专家的知识和技能是普通人所无法达到的,专家提供的服务在大多数情况下对服务对象至关重要,如医生的医疗服务甚至关系到病人的性命[73]。正因为此,专家会收取较高的与其专业性相应的高报酬。根据权利与义务相一致的原理,对专家的从业行为应当适用比普通人更高的注意义务标准。换言之,专家应当负有较社会一般民众更高的注意义务。在英美法系国家,专业人员的注意义务主要分为行为上的注意义务和言语上的注意义务。言语上的注意义务在1964年以前被认为是不存在的,原因在于只能在被告对原告有契约义务或信托关系,且结果对人身或财产造成有形损害的情况下才能提出特别的注意义务,但到了HedleyByren&Co.Ltd诉Heller&PartnersLtd一案中,上议院的判决拓展了注意义务的范围,由此导致了一种新的过失侵权行为,即“过失错误陈述”而导致经济上损失的责任。这种过失责任源于因被告的特殊性而产生的当事人之间的特殊关系。但这种特别的注意义务不能盲目扩大其适用的范围,应将可诉的专业行为限制在向从事某项具体事务的人提供信息或建议的范围内。如果要被告背负对任何人的特殊注意义务,显然是极不合理的。而在行为过失上,以医务人员为例,一般认为医院及医务人员应对病人负有特殊的注意义务。但是不能要求他们对医疗过程中的一切过错承担责任。在1954年的Roev.MinisterofHealth一案中,丹宁勋爵提出了一个与医疗过失相近但又不同的概念——医疗事故,认为义务人员要对医疗过失负法律责任,但不对医疗事故负责[74]。日本学者认为:专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务,但医师、律师、建筑师等各种专家,在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如,建筑师,忠实义务的要素较少,着重以高度注意义务为中心[75]。所以,专家高度注意义务主要体现在两个层面:其一,对委托人负有的高度注意义务；其二,对相关第三人负有的高度注意义务。
五、注意义务的司法认定
尽管民法学界没有展开关于注意义务的系统研究,但是,在我看来,关于注意义务司法认定的机理[76],民事司法实践与刑事司法实践应当没有太大的差异,人们总是在致害后果发生之后才来考察行为人侵权责任的有无问题。也就是说,对注意义务的考察必须置于侵权过失的认定之中。而在过失的认定中,第一步就是确定有无损害的发生,从客观上判断是否有可能避免致害后果的发生以及行为人采取什么样的行为才能避免致害后果的发生,以确定能否排除不可抗力和意外事件的存在；第二步就是判断采取避免措施是否属于行为人的义务、是怎样的一种义务；第三步,在注意义务得到确认以后,再考虑行为人是否具有注意能力,如果行为人具有注意能力而未采取避免措施从而导致损害的发生,行为人就是违反了注意义务,就应当依法承担过失侵权责任。可见,对注意义务的确定与违反注意义务的认定同过失认定在构造上具有一致性,在某种意义上讲,它们实际上属于同一事物。此处最值得研讨的问题有下列三个:
（一）注意义务冲突的解决问题
由于注意义务的产生依据有多种,而这些注意义务的产生依据之间又存在效力的差异,因此,一个人可能同时被法律、技术规范、习惯或者常理要求履行多种注意义务,而这几种注意义务彼此又不能相互吸收,于是就出现学者所谓的“注意义务发生重叠的情况”[77],这些重叠的注意义务有时可能发生冲突,即行为人履行一种或几种注意义务而必须放弃另外一种或几种注意义务。有的学者认为,解决注意义务的冲突原则是依据注意义务之间的优先性来进行,即“由法律、法令、规章制度或业务上的操作惯例所产生的注意义务,优先于习惯常理、契约、先行行为所产生的注意义务”[78]；也有的学者认为,“针对过失的有无,只要认定了导致结果的、离结果最近的过失（直近过失）则足矣,无须再去追究引起它的其他过失”[79],亦即在注意义务发生冲突的情况下,当不履行某种注意义务便立即产生危害结果时就应该先履行这种注意义务,而放弃不履行暂时还不会发生危害结果的注意义务[80]。我觉得,依据注意义务之间的优先性作为解决注意义务冲突的原则,是切实可行的,但是,注意义务彼此之间的优先顺序却值得进一步斟酌。依我之见,解决注意义务的冲突应当区分层次:第一层次,离损害“最近”的注意义务最优先履行,此即日本学者提出的“直近过失单独说”的思想。第二层次,在离损害“等距离”的几个注意义务发生冲突的情形下,则按照注意义务产生依据强制力的强弱来决定,注意义务产生依据的强制力强的优先性较强,注意义务产生依据的强制力较弱的优先性较弱。因此,制定法的强行性规则所产生的注意义务要优先于非制定法的强行性规则所产生的注意义务,技术规范所产生的注意义务要优先于习惯、合同、常理所产生的注意义务,依据合同所产生的注意义务要优先于习惯、常理所产生的注意义务。应当指出的是,既然注意义务冲突的解决是依据注意义务彼此之间的优先性来确定的,那么,它本身就具有司法技术规范的性质。
（二）注意义务程度的认定问题
在我国民法理论和民事司法实践中,过失一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失[81]。基于过失的核心在于注意义务的缘由,注意义务自然也有程度的认定问题。关于注意义务的程度,国外的学说和实践一般有三种:一是普通人的注意,即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；二是应为处理自己事务为同一的注意,即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；三是善良管理人的注意,它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当,即依据交易上的一般观念,具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度[82]。刑法学界有的学者将注意义务分为四级:最低程度、通常程度、密切程度、最密切程度[83]。这些注意义务的程度区分,应当说是有着积极意义的,然而,丝毫不必讳言,这些划分要么与社会生活差距较大,要么比较抽象而不具有实用性。我认为,注意义务的程度首先要依据义务主体的职业或者业务区分为普通程度的注意义务和高度的注意义务,然后再根据行为人的民事行为能力作出进一步的划分。那么,这里是否也有一个需要确立“合理人”的问题呢？我认为确实有这样的必要,但不应当称为“合理人”而应当称作“注意程度标准人”。理由是:其一,所谓“合理人”,是指一个由法律虚拟的人,即“有着通常谨慎的合理人”、“有着通常谨慎的人”或者“尽通常注意的人”[84],按照通常的理解,合理人具有通常的智力水平、通常的认知能力和记忆力并且具备一定知识[85],因此,这样的“合理人”仅仅是正常的普通自然人“注意程度标准人”,并不能适用特殊职业者及行为能力欠缺者。其二,对于不同民事行为能力的人来说,“合理人”的称谓就缺乏科学性。其三,特殊职业者的“注意程度标准人”与普通自然人的“注意程度标准人”也不一样。因此,在我看来,“注意程度标准人”是需要评价的某类人群中有着该人群通常或者说普遍的（甚至可以说是大体平均的）智力水平、认知能力和知识经验的人。
就高度注意义务而言,注意义务的义务主体的行为应当符合本职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。这一标准不是统一的,而是在不同的职业或行业领域有不同的标准；对同一职业或行业的专家来说,则应当根据不同的技术职务来确定不同的标准；专家行为标准的确立还要符合时代的要求[86]。在确定特殊职业者特别是专家的行为标准时,有时要考虑到地域的因素。例如在美国,对医生的注意义务的程度要求,最初采用的是本地原则,后来发展为相似地区原则,最后由于经过多年的发展各地间的医疗水平的差距已经不太明显了才采用全国标准。从我国目前地区差距比较大的实际情况来看,采取相似地区原则是比较合理的。就普通程度的注意义务而言,则应根据行为人的民事行为能力来划分注意义务的程度,即对应于无民事行为能力的最低注意程度、对应于限制民事行为能力的较低注意程度、对应于完全民事行为能力的通常注意程度,最低注意程度实际上只是就无民事行为能力的正常心智的未成年人而言的,每一种注意程度的判定,都对应于一个拟制的“注意程度标准人”。此处所言的通常注意程度,也就是国内外法学界所讲的“合理人”的注意程度。
（三）注意义务的司法推定问题
由于社会民众个体之间存在差异,各类人群的“注意程度标准人”基本属于该类群平均水准的智力水平、认知能力和知识经验的人,因此,总是有相当一部分人的智力水平、认知能力和知识经验处于“注意程度标准人”之下。对于这部分人的注意义务,无论是学理上还是在实践中,都不是以这部分行为人是否能够实际了解、认识为依归,而是推定其具有“注意程度标准人”的智力水平、认知能力和知识经验[87]。既然作为法律义务的注意义务是对“注意程度标准人”设定的,那么我们就循此推定:凡是社会生活中“注意程度标准人”都知晓的注意义务,就推定行为人也知晓；反之,凡是社会生活中“注意程度标准人”都不知晓的注意义务,就不强求行为人知晓。所以,对于“注意程度标准人”都应知晓的注意义务,不允许任何人以不知晓为借口而否认注意义务的存在并逃避对其注意义务的履行[88]。
那么,在这种推定中是否要考虑城市和农村的差别、经济发达地区和经济欠发达地区的差别呢？我国的司法实践对此是基本不予考虑,我认为,这u24615种做法是错误的?,是把“注意程度标准人”的外延无限度地扩大,进而使之等同于整个社会的“注意程度标准人”的必然结果。换言之,在注意义务认定的推定中,我们不仅仅要考虑行为人的职业特点、民事行为能力状况,还要考虑行为人所属类群的是否为发达地区的同类类群的因素。
六、注意义务对我国侵权行为立法的启示
历经20来年的发展[89],我国形成了以《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《国家赔偿法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等法律以及大量司法解释构成的还算比较完备的侵权法体系。这20余年来,这个侵权法体系在法院处理侵权案件方面发挥了十分重要的作用。但是,这个体系毕竟还不完善,比如《民法通则》对于“过错”的含义和衡量标准并没有予以明确,尤其与我国民法典的编纂目标不符,在我国物权法的制定处于延宕之时,抓紧侵权行为立法应为当务之急[90]。
在我看来,我国侵权行为立法应当以注意义务为核心来构建过失侵权规则体系。目前已经公布的由中国人民大学王利明教授为首的课题组拟定的《“中国民法典·侵权行为法编”草案建议稿》的第2条规定:“过错包括故意和过失。行为人有意致人损害,或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的,为故意。行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的,为过失。”这与《民法通则》中过错概念缺位的情况相比进了一大步。然而令人遗憾的是,该建议稿对“注意义务”的涵义没有做进一步规定,难以对法律中规定的违反注意义务的行为起到应有的统率作用,实践的操作性差。而由中国社会科学院梁慧星研究员领衔的课题组起草的《“中国民法典·侵权行为法编”草案建议稿》第2条的“归责事由”中规定了过失侵权行为的涵义:“因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的,为过失侵权行为。”客观而论,后一稿以“未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度”来定义过失侵权,似乎更具有可操作性。可是,“社会生活的一般原则”是一个不确定的概念,只规定了注意程度而没有从注意义务的角度进行规定,其难以对一般注意义务还是特殊注意义务进行区分,如果仅指一般注意义务,则难以容纳生活中的特殊职业群体的注意义务的内容,则无论在理论上还是在司法实践中,都存在一定的问题。我认为,我国侵权行为法草案中除如前一稿第2条规定外,还应当规定注意义务的立法定义:“注意义务就是指义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。”这样,即可容纳以上所说的优点而摒弃其不足。
此外,依据注意义务的法理,我国侵权行为法不应当强加给人们一般性的救助义务。尽管Ames和Posner等不少人主张,即使行为人同他人之间不存在特殊关系,但当行为人发现他人身体或生命处于高度危险的紧迫状态时,只要不对行为人自身构成危险,行为人即应当承担积极的救助义务,行为人能够承担此种救助义务而没有承担,就应对他人因自己的不作为而遭致的损害承担赔偿责任,但是,我仍然倾向于否定说的立场。这是因为:肯定说给世人规定了过高的注意义务,实际上将只有极少数道德高尚的人才能做到的行为课加给社会普通人员,脱离了民法—侵权行为法赖以存在的社会基础,过分地扩大了过失侵权的范围[91],而且,此时如果要求一般社会公众承担一种救助义务也很难以准确追究如果行为人违反这种义务的侵权责任。我们认为,只有在违反注意义务的情形以及法律有特别规定的情形下行为人负有对他人的救助义务外[92],侵权行为法不能要求行为人对他人承担一般性和普遍性的救助义务。
违反注意义务应该承担何种责任呢？注意义务乃是构成过失侵权的依据,所以违反注意义务毫无疑义应该承担侵权责任。但问题是,在第三人实施侵权的场合,违反注意义务的人要承担何种性质的责任就很有探讨的必要。对于此种责任大致有连带责任说与补充责任说。这两种学说当然都具有一定的道理。不过,我们要注意到违反注意义务的行为的本身不是一种故意的行为,其与第三人实施的故意实施的积极侵权行为具有不同之处,如果令他们承担连带责任,则对违反注意行为人而言未免责任过重,也违背了承担连带责任的法理。所以,我赞同补充责任说。即在第三人实施侵权的场合,违反注意义务的人在违反注意义务的范围内承担补充责任。实际上,这种观点已经被有关司法解释得以认同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”诚然,如果第三人实施的侵权行为是行为人违反注意义务而导致,则此时行为人与第三人应该承担连带责任。注释:
[1] 刑法学界对于注意义务的研究情况,可以参看周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版。
[2] 这些研究成果主要有张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第228—356页；黄劲:《民事注意义务研究》,湖南大学2004届民商法学专业学位论文；温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,载王利明主编:《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第90—159页；刘茂勇、高建学:《英美法过失侵权中的“注意义务”》,《河北法学》2003年第2期；王俊:《注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究》,《商场现代化?学术版》2005年第6期等。
[3] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第22—46页。
[4] 参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第490—491页。
[5] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第286页；黄劲:《民事注意义务研究》,湖南大学2004届民商法学专业学位论文,第4页。
[6] 参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第224—232页。由于本文的主旨在于研讨过失判定的标准问题,所以,为行文方便,下文中的过错责任、过错等均只探讨过失。
[7] 参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第505—507页。
[8] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. 4, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr（ Paul Siebeck, Tubingen） , 1974, p. 71.
[9] 同注8, p. 72.
[10] 同注8. 应当指出的是,法国法不是简单地继承了罗马法的“善良家父”的标准,而是以此为基础发展了这一客观的标准。
[11] 王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第493页。
[12] 对于一般安全注意义务,学者也常常称其为一般安全义务、一般注意义务。对于Verkhrspflichten一词,学者们有的翻译为“交通义务”,有的翻译为“交易安全注意义务”,有的翻译为“一般注意义务”。参见温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,载王利明主编《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第103页注1。
[13] 参见温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,载王利明主编:《民法典?侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第101—103页。
[14] FranzWerro , Tort Liability for Pure Economic Loss, A Critique of Current Trends in SwissLaw, CivilLiability for Economic Loss, p1182. 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第299页。
[15] （1837） 3Bing N. C. 468, 4 Scott 244. 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第268页。
[16] 一说认为注意义务作为一个统一概念被提出是在英国Buller1768年出版的《初审法庭》（Nisi Prius）一书中。在该书中,义务被描述为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”。SeeMark Lunney and Ken Oliphant, Tort Law, Oxford University Press, p. 83.
[17] Osborne v. Montgomery 203 Wis. 223 234,N. W. 372 （1931） .
[18] 转引自王俊:《注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究》,《商场现代化?学术版》2005年第6期。
[19] 参见王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第65页。
[20] Winfield, Jolowicz, Tort, 14 th ed. ,London: Sweet &Maxwell, 1994, p17.
[21] 转引自王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第199页。
[22] 参见李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第55页。
[23] 李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第3页。
[24] 例如1929年台上字2041号判例、1953年台上字865号判例。
[25] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第72—73页。
[26] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第81页。
[27] 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。
[28] [英]戴维?M1沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第137页。
[29] 刘茂勇、高建学在其《英美法过失侵权中的“注意义务”》一文中对注意义务所下的定义实乃《牛津法律大辞典》关于注意义务的转译。参见刘茂勇、高建学:《英美法过失侵权中的“注意义务”》,《河北法学》2003年第2期。
[30] [日]西原春夫:《日本刑事法的形成与特色》,李海东译,法律出版社1997年版,第253页。
[31] [日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功译,中国政法大学出版社1992年版,第57页。
[32] 甘雨沛:《外国刑法学》,北京大学出版社1984年版,第367页。
[33] 洪福增:《刑事责任之理论》,刑事法杂志社1988年版,第271页。
[34] [日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第244页。
[35] 周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第11页。
[36] 林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第114页。
[37] 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第187页。
[38] 胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第74页。
[39] 甘雨沛、杨春洗、张文:《犯罪与刑罚新论》,中国政法大学出版社1991年版,第161页。
[40] [英]A. J. M. 米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第34页。
[41] 参见《现代汉语词典》,商务印书馆1987年版,第1513页。
[42] 从正义的角度出发,法律不能强加给人们以普遍性的积极行为的义务尤其是一般性的民事救助义务,否则,即是将少数人尤其是某些个别人的行为标准当作法律上的标准,混淆了法律与道德的关系,也违背了社会所通行的哲学、法学和经济学原则。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第341页。
[43] 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第25页。应当指出的是,王利明教授此处所言的普遍性消极义务实际上也是法定义务。
[44] 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第290页。
[45] 应当指出的是,该条件不是充分条件。张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第329—332页。
[46] 这样的特殊关系还可以举出许多,具体参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第290页。
[47] 刑法学的旧过失论视结果预见义务为注意义务的当然内容,新过失论则认为注意义务的内容不仅包括预见义务而且包括结果避免义务。参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第69 - 72页。为简便起见,注意义务的内容可以简称为预见义务和避免义务。
[48] 参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第38页。
[49] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第13页。
[50] 这就是说,在确定过失的时候尚有一个注意能力的问题。注意能力是注意义务的前提和基础。只有具备了一定的能力, 才有可能负有一定的义务。否则, 法律不能强求行为人在不具备这种能力的情况下去避免结果发生。
[51] 关于这些理论的内容,参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第307页。
[52] 张民安先生认为他们在实践中适用的结果是一样的。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第310页。
[53] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页。
[54] 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页。
[55] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第309页。
[56] 在被告自愿承担义务的场合,被告的注意义务是十分明显的,从这个意义上说,责任的自愿承担理论是判定注意义务存在与否的一个（仅仅是一个）标准。
[57] 参见汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,《法学研究》1995年第5期。
[58] Clark N, S im ilarities and D ifferences between Scientif ic and Technological Paradigm s[ J ]. Futures, 1987 （19） , p . 148.
[59] 参见美国尤他州《数字签名法》Utah Code Ann. tit. 46. Ch. 3 （ 1996） 。在美国,学者也承认惯例是产生民事义务和过错的重要标准。参见张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》, http: / /www. civillaw. com. cn /weizhang/default. asp？ id = 7980.
[60] 尽管在我国法律语境中,合同与契约、协议的涵义存在差异,但本文则在最广泛的意义上使用“合同”一词。
[61] 参见我国《合同法》第107条。值得注意的是,此种情形下常常发生侵权责任与违约责任的竞合。
[62] 保护义务的常见情况有:某工头拖欠某工人的工资,该工人多次索要未果后以跳楼表示抗议,当该工人在楼上说“如果不给工资,我就要跳楼”,该工头说“那你就跳吧”,然后就转身离开了,结果该工人跳楼摔成重伤。这种情况下,该工头负有保护义务。参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第28页。
[63] 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。
[64] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第40—46页。
[65] 周光清:《犯罪过失分类之重新审视——以注意义务为中心》,《江西社会科学》2004年第11期。
[66] 这一标准还可以称为注意义务程度标准,根据注意义务程度的不同还可以分为三级或者四级甚至更多的级别。
[67] 诚然,在法律许可的范围内,行为人可以对他人的一定的利益予以损害,即注意义务的主体不是不能为任何的损害他人利益的行为,而是必须在法律的范围内为自己的行为却不给他人造成损害。
[68] 关于这些分歧,参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第76—80页。
[69] 这就是说,所谓的具体后果预见和抽象后果预见,其实只是相对的。
[70] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第322页。
[71] 《美国侵权法重述》（ Second Restatement of Torts）第2版第315条对这一基本规则做了明确的规定；在法国,司法实践也承认同样的原则。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第322—332页。
[72] 专家一般是指经受过专门的教育或训练,具有与其职业要求相符合的知识、技能,并得到相应主管部门的认可,从事职业性工作或领有从业执照的人。参见屈茂辉:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第30页。
[73] 负有高度注意义务者,除了专家外,还可能是其他有着特殊技能但社会民众一般不称其为专家的特殊职业者,如保安等。
[74] 毛大春、王枫:《英国侵权法的注意义务述评》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版（香港）有限公司2001年版,第466—467页。
[75] [日]能见善久:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第508—509页。
[76] 其实在实践中需要认定注意义务的不仅仅是司法机关,仲裁机关有时也需要认定注意义务,但前者是主要的,为行文方便,本文概称为注意义务的司法认定。
[77] 参见[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂1997年版,第256页。
[78] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第130页。
[79] 同注77。
[80] 转引自周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第131页。
[81] 王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第485页；张新宝:《中国侵权行为法》（第二版） ,中国社会科学出版社1998年版,第133页。
[82] 参见杨立新:《侵权法论》（上册） ,吉林人民出版社1998年版,第217 - 218页。
[83] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第134页。
[84] Second Restatem ent of Torts, §283.
[85] Second Restatem ent of Torts, §289.
[86] 参见屈茂辉:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第31页。
[87] 这里有一个知识积累与教育程度相衔接的问题,如果经过评估确认我国政府建立教育制度比如九年义务教育中不能使受教育者具
备认知致害结果的相应的知识尤其是法律知识,则同样推定这些人群具有这样的知识,个中蕴含的内容,很值得思量。
[88] 在我国社会生活中,实际上还推定社会普通人都知晓法律。
[89] 新中国成立后到1978 年底这30年内,中国基本上没有侵权立法。
[90] 当然,在物权法没有出台的情况下,即使侵权行为法出台了,其对于所有权、用益物权、担保物权等物权的保护,效能如何,可能难以让人满意。
[91] 参见张民安: 《过错侵权责任制度研究》, 中国政法大学出版社2002年版, 第337—341页。
[92] 其实, 这里所指的法律规定更多地表现为侵权行为法之外的法律的内容。
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