关键词: 劳动法/特别私法/社会法/加班工资/有机团结/权利义务融合
内容提要: 若将劳动法视为特别私法，则不承认劳动者之间存在有机团结，继而认为劳动者权利义务不融合；藉此，将注重设计与落实劳动者个体权利，雇佣者法定义务不被强制要求履行。若将劳动法视为社会法，则承认劳动者之间存在有机团结，继而认为劳动者权利义务融合；藉此，将注重设计与落实劳动者集体权利，雇佣者法定义务被强制要求履行。
引  言
 
（一）本文的主命题——劳动者权利义务是否融合
 
所谓法学上的权利义务融合，是指一项法律关系的内容一面为权利另一面为义务，一个法律主体既享有该项内容的权利又负担该项内容的义务。众所周知，劳动法为向弱势劳动者提供倾斜性的特殊保护，大多对强势雇佣者负加苛严的法定义务。那么毫无疑问，与雇佣者法定义务相对应的法律范畴一是劳动者的法定权利二是国家机关的公共权力。但在此需进一步追问：劳动者享有的法定权利是否同时也是劳动者负担的法定义务？本文以加班工资为例对此做具体分析论证。依据我国《劳动法》第44条的规定，雇佣者（即“用人单位”）安排劳动者加班应依法定标准支付加班工资。
 
有这样一宗劳动者联合讨要加班工资维权失败案发人深省：2004年兰州市某公司安排121名职工在休息日多次加班，既未安排补休也未支付任何加班工资。于是，121名职工联合向兰州市劳动仲裁委申请仲裁，劳动仲裁委裁决该公司一次性支付2004年度加班工资、经济补偿金共计25万多元。该公司不服，向榆中县人民法院提起诉讼。在一审期间，该公司撤销了对47名职工的诉讼（因这47名职工已放弃了自己的权益）。2006年3月20日，法院一审判决该公司向剩余74名职工一次性支付加班工资和经济补偿金共计7万余元。一审宣判后，该公司不服提起上诉。在二审期间，该公司又提出申请撤诉，理由是已与74名职工达成和解协议。该和解协议实际为“不平等条约”，其内容主要有：74名职工自愿放弃对原审判决全部内容的执行主张，该公司今后对他们不排斥、不责难。2006年6月7日，兰州市中级人民法院作出终审裁定，认为双方经过协商达成和解协议，准予上诉人撤回上诉，双方均按原审判决执行。[i]对于该案，有疑义的是：依法定标准接受加班工资仅是劳动者享有的法定权利还同时也是其负担的法定义务？如果为前者，则劳动者的权利义务不融合，其当然可以宽免雇佣者的法定义务，前述和解协议可被视为有效合同，法院一审、二审裁判无误；如果为后者，则前述结论应被推翻。该案引发的思考还将扩及以下问题：劳动者追讨被拖欠加班工资的更佳法律途径是什么——是我国目前通常采取的个体讨薪还是集体讨薪（工会等介入和集团公益诉讼）？
 
（二）本文的副命题——劳动法主要归属特别私法还是社会法
 
私法正如拉伦茨准确阐述的那样：“是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉（私法自治）为基础，规定个人和个人之间的关系。”[ii]社会法（本文中的“社会法”特指第三法域之社会法）正如维亚克尔精辟诠释的那样：“在个人与国家之间插入……团体权力，后者成为社会法的真正住所与源泉。”[iii]笔者认为：如果说私法是调整作为人的个体形态的“私人”相互之间关系的法，那么社会法就是调整作为人的集体形态的“社会人”相互之间关系的法。研究劳动法归属哪个法域问题，旨在探寻真正契合劳动法的法律理念与法律技术原理。
 
许多私法学者习惯于将民法典以外的所谓“涉及民事法律关系”的单独立法包括劳动法等称为“特别私法”。[iv]如梅迪库斯认为：“要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的，……各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。”[v]
 
在今天的德国，劳动法虽被杜茨认为“是关于劳动生活中处于经济从属地位者的雇佣关系的法律规则”[vi]，给予劳动者倾斜性的特殊保护，但依然被其认为“首先是特别私法”[vii]，大多还是被置于私法体系之中。劳动关系大举进入《德国民法典》雇佣合同之债就是明证。[viii]在这样的认知格局下，劳动争议通常被认为属于个别劳动关系而归特别债法调整，其法律救济也是通过允许劳动者对雇佣者提起民事诉讼的方式来进行的。[ix]有学者认为，劳动争议被认为具有特别私法纠纷性质的理由主要是：劳动争议双方可以协商让与、放弃某些权利。[x]毋庸置疑的是：现代德国劳动法已高度社会化，甚至已彻底背离了私法从而“社会法化”，故“劳动争议双方可以协商让与、放弃某些权利”的“私法自治”规则已不再完全适用，绝大部分劳动法规范的性质为《德国民法典》所谓的“必须的规定”[xi]，确定无疑为典型的社会法规范。如依据德国《联邦休假法》，劳动者法定休假长度最少为24个工作日，对此利益，劳动者根本不能通过放弃债权来处置。[xii]德国劳动法规范之所以被严格遵守执行，而较少出现雇佣者与劳动者迂回完成交易的情形，可以说与其依循这种“社会法化”的法律原理密切相关。此外，特别重要的一点是：德国像其他西方发达国家一样，集体劳动关系也十分发达健全。由此，在理论上依然将其归属“特别私法”无法令人信服。请看拉伦茨的以下论述：“不过，劳动法作为一个整体，已不再仅仅是私法的一个组成部分了，但我们又无法将它毫无‘遗漏’地划分为公法和私法两个部分。毋宁说，劳动法有它自己所独有的特色。这就在反面产生了一个问题，即：今天的经济法和劳动法作为‘特别私法’，是不是正在以其独有的评价方式突破一般私法的界限并最终分裂私法？”[xiii]
 
虽然德国劳动法并非尽善尽美，但我国劳动法与之相比仍显巨大差距：在我国，劳动争议主要被当做劳动者个体与雇佣者之间的冲突来处理，而集体劳动关系则基本残缺。藉此，劳动法规范必然不能成为真性强制性规范，雇佣者违反劳动立法侵害劳动者合法权益现象十分普遍、严重。近期我国因劳动者个体单独或联合维权引发的劳动争议案件因而呈爆炸性增长态势。一般人通常认为，这一现象是劳动者权利意识觉醒的表现应特别加以赞赏，甚至是我国的劳动立法发挥效用的体现。然笔者却认为，这是一种由于路径选择错误导致法律机制存在严重缺陷而形成的不正常法律格局。若依从本文所述的社会法理论，前述劳动争议案件的绝大部分都没有发生的必要——劳动者个体根本不需要自己维权就可获取本该属于他们的利益；而似如今这样大量的劳动争议案件以劳动者个体（或他们的联合）维权的方式予以解决，却不一定能使维权劳动者真正获取本该属于他们的利益。
 
在公私法二元划分传统法律理念的强力支配下，大陆法系大部分学者实际将劳动法定性为公私混合法。然而在大陆法系，将劳动法归属社会法并不乏学说上的支持。如拉德布鲁赫的以下著名论述：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[xiv]
 
此外，还需要特别指出的是：在今天的德国，不属于特别私法的另一部分（如劳动法中关于技术上和社会福利性的劳动保护的少量内容），则被认为属于公法的范畴，并主要运用行政监察、刑罚等法律技术加以实施。[xv]梅迪库斯也承认：劳动法在许多方面已经超越了私法及于公法的界限。[xvi]我国劳动立法同样辅之以劳动行政监察来干预劳动关系。[xvii]在此需设问：不将劳动法归属社会法而单纯以劳动领域的公法来弥补特别私法的缺陷是否合理、可行？笔者认为不合理、不可行。理由是：公法的实施机制有很大局限性：人们在日常交往中产生的大量违法大多无法被公权机关发现，故公法对违法行为的追究总是疏而有漏；若公权机关执法不积极、不高效、不廉洁，则公法对违法行为的追究还总是不到位。我国对雇佣者不依法向劳动者支付加班工资实施行政监察的效果尤其不理想：既因缺普遍执法的条件（行政编制少）而疏于执法，又因欠严格执法的动力（对此受害没有切肤之痛又特别容易被雇佣者俘获）而惰于执法。
 
一、作为特别私法的劳动法：劳动者权利义务不融合
 
依特别私法理论，因不承认劳动者之间存在有机团结，故劳动法的功能是倾斜性强化保护劳动者弱势个体的正当性利益，既然如此，劳动者当然有权利（自由）放弃受保护的利益，这种利益就不能对其形成义务性约束。进一步，借助劳动者权利义务不融合及个体维权，雇佣者与劳动者个体就劳动待遇和条件迂回交易的空间必然存在，藉此不能迫使雇佣者忠实履行法定义务并给予劳动者集体积极、有效的预防性保护。
 
（一）作为特别私法的劳动法之理念
 
笔者认为：作为特别私法的劳动法在本质上仍没有背离私法的理念。
 
私法对人（法律关系主体）的识别赋予人个体品性。在私法的视野中，所有的人（不论单个的人——自然人还是组织化的人——法人）都是个体之人，都是一个独立之人，而不是一群关联之人。拉德布鲁赫以劳动关系为例非常精辟地阐述了私法对人的个体性识别：“私法，或者说‘市民’法，……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；……它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的雇佣合同。故此，……市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看作是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。”[xviii]
 
私法对人有一个重要的认知假设，即人具有理性智慧。由此，私法中的人，既不是虽独立自主但信马由缰、充满野性的人，也不是依傍他人不独立、懦弱彷徨无主见需要他人呵护、控制的“中性化”的人。这样的人“基于个人主义的行为以自力更生（self-reliance）为特征，在选择并实现自己的目的时不要求他人的协助和牺牲，作为自己行为的结果，无论是利益，还是损失均拒绝与他人分担。”[xix]作为特别私法的劳动法相信一个劳动者知道自己想要什么，可以接受什么、放弃什么，并且他的这种判断选择合乎个体理性因而是妥当的，应给予充分尊重。故此，在我国，当发生劳动争议后，法律允许当事人自行和解，无论劳动仲裁还是法院审判都进行调解。[xx]
 
在通常意义上，权利意味着自由与利益。若将自由与利益放在权利的天平上两厢比较，我们会发现，私法上的权利更倾向于自由，私法权利主要意味着自由。权利的概念，“它只表示他的自由行为与别人行为的自由的关系。”[xxi]私法中的权利“是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车，即使在执行这种意志时对个别人没有任何利益——即使是瞎子索回借出去的眼镜”，只要有自由存在就还是一趟有确定（正义）驶向的“权利”列车。
[xxii]即使一定程度上确认劳动者弱势者的特殊身份，在契约中进行强制性特别保护，也不过是通过强制规定人为地使这类弱势者取得其交易地位所不能谈判取得之交易条件，其实质是从一定程度上恢复他们的实质自由，重新调整缔约双方自由的便捷。[xxiii]由此可见私法学者对自由的守护，他们的理论绝对不含有剥夺受倾斜保护的弱势劳动者个体缔约自由的成分。
 
私法中实际存在着权利义务融合的极个别情形，此融合藏匿于不容易被人察觉的角落——婚姻家庭法中的父母子女关系之中。婚姻家庭法在调整父母子女关系的个别条款上表现出与社会法的一致性。[xxiv]凡是产生权利义务融合的地方都是权利者可从又一面存在的义务中获得利益的地方，也就是说存在有机团结之关系基础的地方。婚姻家庭法中的父母子女关系具有如此的性质。而在私法学者看来，劳动关系显然缺乏这一关系基础，故并不在私法权利义务融合的极个别情形之列。
 
（二）作为特别私法的劳动法之技术
 
笔者认为：作为特别私法的劳动法在形式上仍沿用私法的技术。
 
私法主要通过权利人主张权利（自我依靠）的方式来实施。私法的技术就是承认或赋予权利人享有或行使权利，但并不强制义务人履行义务。在私法中，即使是所谓“强制性规范”也并不具有真正的行为强制性。私法性质的义务，一般表述为“不得”、“应当”，而不表述为“禁止”、“必须”，在绝大多数的情形下，其仅具有“权限”、“要件”的规范内涵，是法律上有权无权或做不做得到的问题，而不是法律上允不允许做、必不必须做的问题。立法者完全没有禁止或强制人为或不为一定“行为”的意思。[xxv]就此苏永钦指出：强制性的私法规范“虽具强制性，亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。”[xxvi]
 
据此，劳动者与雇佣者就雇佣者应依法定标准支付加班工资的立法规定加以变通，劳动者放弃其法定权利，宽免雇佣者的法定义务，其实在特别私法上极易获得合理性解释。该规定的功能仅在于裁判：当劳动者不放弃其法定权利时，裁判机关会给予其特别的保护，强制裁决雇佣者依法定标准支付加班工资；而不在于行为强制——当劳动者放弃其法定权利时，雇佣者依法定标准支付加班工资的义务就不会被强制要求履行。
 
私法权利人所采取的权利主张行动在性质上为个体利私行动。就此而言，劳动者个体作为权利人基于实现与维护自己利益的动机，通过自己的权利主张——行使法律上的请求权排除雇佣者的侵扰，而这无涉于其他劳动者。

（三）劳动者权利义务不融合的缺陷
 
作为特别私法的劳动法，劳动者权利义务不融合的理念与技术存在着严重缺陷。
 
某一项劳动法规定的义务，如果被理解为特别私法上的强制性规范义务，所谓强制性规范对雇佣者就不具有真正的行为强制性。在特别私法模式中，雇佣者与劳动者个体就劳动待遇和条件存在迂回交易的空间，因而，雇佣者不必须完全忠实履行该法定义务。这正是我国许多雇佣者选择不遵守劳动法的主要原因。劳动法若不能强制雇佣者履行法定义务，则最终必导致劳动者得不到切实保护，其法定权利形同虚设。杜茨认为：劳动法规范大多数只对雇主具有单边强制性进而倾斜性保护雇员。[xxvii]笔者认为，我们不能将杜茨的理论理解为：劳动法仅约束雇主不约束雇员，只要雇员一方同意放弃法定权利，雇主的法定义务就不受法律强制。劳动法规范若做如此理解，就无法保证落实对雇员的倾斜性保护，也有悖于前述《德国民法典》“必须的规定”之原理。
 
进而，某一项劳动立法的内容，如果被理解为私法上的义务与权利，就只能以劳动者个体向雇佣者主张权利的机制来实现，对权利的保护就不能直接辐射到享有该权利的劳动者集体，特别是无法给予劳动者集体积极、有效的预防性保护。类似强制安排劳动者加班但不依法定标准支付加班工资这样的侵害劳动者合法权益的行为，很多为雇佣者针对其雇佣的多数劳动者实施的发散性侵害，但若法律仅鼓励单个劳动者基于维护自身合法权益的动机对雇佣者提出给付加班工资等请求，则对于大多数同样遭受侵害但未提出该请求的劳动者来说，这项权益的保护就没有真正落实。[xxviii]法律“赋予人民一些权利，为他们提供法律上以及司法上的援助。但是，被忽视的一点是，组成集团的每一个人，即使有一系列的诉讼理由，多数情况下并没有能力为保护自己而将其付诸行动。其中，知识的欠缺和不能负担为解决纷争、寻求个人应得利益及援助所需费用这两点是很大的障碍。”[xxix]特别是，雇佣关系维系期间劳动者处于经济从属地位更促使其大多选择放弃维权。可见，我国现行处理劳动者讨要加班工资的维权机制，缺陷其实十分明显。根由在于法律将依法定标准获取加班工资单纯设计为劳动者个体对雇佣者的请求权，如此无法形成劳动者的有机团结（劳动者个体或其松散联合的力量一定很脆弱），进而不能打消劳动者普遍存有的可能遭雇佣者报复失去工作机会之虞，迫使其最终放弃法定权利。
 
二、作为社会法的劳动法：劳动者权利义务融合
 
依笔者所秉持的社会法理论，因承认劳动者之间存在有机团结，故劳动法的功能乃在于倾斜性强化保护劳动者弱势集体的正当性利益，既然如此，劳动者个体当然无权利（自由）放弃法律给予的倾斜性保护利益，这种利益就能对其形成义务性约束。进一步，借助劳动者权利义务融合及集体维权，雇佣者与劳动者个体就劳动待遇和条件迂回交易的空间被完全封杀。藉此能够迫使雇佣者忠实履行该法定义务并给予劳动者集体积极、有效的预防性保护。
 
（一）作为社会法的劳动法之理念
 
笔者认为：劳动法在本质上契合社会法理念。
 
社会法对人（法律关系主体）的识别赋予人集体品性。笔者认为，社会法中的“人”是以集体即“社群”（简称“群”），又称为“社会共同体”的形态存在着的。在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人而不是一个人：雇佣者面对的劳动者是一群人，雇佣者本身其实也是一群人。拉德布鲁赫非常精辟地阐述了作为社会法的劳动法对人的集体性识别：“而劳动法的本质则是：极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里……不只是单个人，而且也是联合会和企业……。它把单个的人看作是联合会的一员，企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结（连带）。”[xxx]
 
给予特殊保护的弱势之人可被视为感性愚蠢之人。感性愚蠢之人，他们的理性智慧程度不够，给予他们独立自主并要求他们自我负责，即实行所谓“私法自治”，就好似为他们埋设了法律陷阱。作为社会法的劳动法不相信劳动者个体对自己想要什么的判断选择一定具有社会理性因而是妥当的，并且认为他们的自主判断选择一般逊色于法律的强制安排和集体采取的行动。接受雇佣者提出的不支付任何加班工资而随时服从指令超时加班这样苛刻条件的劳动者的愿望是捕捉难得的工作机会，而他真正的利益是生命健康。感性愚蠢之人应该在法律管束他人并管束他们自己的制度安排中得到扶助。
 
作为社会法的劳动法其保护的对象不是孤立的劳动者个体，而是具有社会连带属性的劳动者集体及作为集体成员的劳动者个体。“在当今福利国家里，应该保护因类似决定而受到影响的人的集团的利益，这一点已被广泛认同。”[xxxi]从成员对集体的依附，就很容易推演出义务。鲍曼在谈到共同体安全与失去自由的关系时指出：“为了得到‘成为共同体中的一员’的好处，你就需要付出代价……。付出的代价是自由。它还有不同的说法，如‘自主’、‘自觉权’或‘成为自我的权利’。无论你选择什么，你将有所获得也会有所失去。失去共同体意味着失去安全感；得到共同体，如果真的发生的话，意味着将很快失去自由。”[xxxii]米尔恩也认为：“包含于社会责任原则中的唯一的权利，是由作为合作组织的共同体或联合体所享有的权利。……与这相关联的是共同体成员所担负的在必要的范围内使其行为组织化、规范化的义务。……这里的问题是，由于社会责任所赋予共同体成员的只是义务而不是权利，……。”[xxxiii]
 
集体权利所蕴涵的常常只是“利益”而不包括“自由”，当利益落实到成员个体时，又往往以“义务”为载体实现，义务中同样包含着利益。因为“权利是一种直接的、外显的利，而义务是一种间接的、隐含的利”。[xxxiv]国家通过劳动立法强制将利益与义务结合在一起，就恰恰给予了劳动者以整体性扶助。正如拉德布鲁赫所言：“这种权利仅仅是为着义务的缘故而存在。……这种权利不外是履行其义务这种法权的最终结果，而且因此也是就伦理上的激情部分履行其义务，这种激情以义务为基础。”[xxxv]
 
（二）作为社会法的劳动法之技术
 
笔者认为：劳动法在形式上适宜运用社会法技术。
社会法主要通过要求义务人强制履行法定义务的方式来具体实施。社会法的技术精髓在于能够强制义务人履行法定义务。当劳动立法规定不作为“义务”时，通常使用“禁止”，但有时也使用“不得”；当劳动立法规定作为“义务”时，通常使用“必须”，但有时也使用“应当”。而在劳动立法使用“不得”、“应当”表述时，其到底是特别私法性质的义务还是社会法性质的义务就不太容易分辨。这时，若给出接近特别私法“权限”、“要件”规范内涵的解释，可能为对劳动立法意图的曲解。
 
社会法性质的任何一项劳动法义务都不为保护劳动者个体而设定，系为保护劳动者集体而设立，义务是实现这种保护目的的工具，故义务为强制性义务，必须得到不折不扣履行，这不以任何人的意志为转移，作为集体成员的劳动者个体也不应放弃自己的那一份权益、宽免雇佣者的法定义务或者与雇佣者迂回完成交易。因为，如此做的结果必然破坏劳动者有机团结之关系基础。如全球最大的零售商——美国沃尔玛集团因贪图“小便宜”，少算劳动者工作时间、“侵占劳动者进餐休息时间及加班费”而面临声誉危机和支付巨额加班费。沃尔玛集团对此感觉很委屈。其辩护律师说，劳动者加班的时间都很短，许多劳动者其实是自愿工作。但法庭却不这么看。陪审团认为，在休息时间要求劳动者继续工作，不管时间多短就是强迫劳动，“忘记”补偿就意味着违反了法律。[xxxvi]
 
在美国的劳动法判例中，个别劳动者与雇佣者单独协商，宽免雇佣者的法定义务或与雇佣者迂回完成交易，往往被视为“严重的不正当劳工行为”（被定义为“对集体谈判所赖以进行的基础具有破坏性”[xxxvii]）。该行为经常被工会予以阻止或被工会诉请法院强行纠正。如美国最高法院1969年判决的斯科菲尔德诉劳工委案（Scofield v. NLRB）。[xxxviii]其实，工会所行使的对工人会员的强制（如接受工资限额）支配权，绝不是出于照顾所有工人个体的利益。因此，工会若要做到这一步，它势必需要通过强迫一些工人违背自己的利益支持这种共同行动。[xxxix]
 
社会法中集体权利代表（如工会）所采取的要求义务人强制履行义务的行动在性质上为集体利公行动。正如贝尔所指出的：“我所说的群体权利，是指向社会提出要求的权利已开始奠定在群体全体成员的基础上，而不再奠定在个人属性的基础上。”[xl]工会等所采取的集体利公行动，对于维护劳动者权益的重要性通常大于劳动者个体所采取的行动。
 
（三）对加班工资义务权利的进一步剖析
 
雇佣者安排劳动者加班应依法定标准向劳动者支付加班工资。许多人习惯于将此理解为劳动法特别针对雇佣者设定的法定义务，于劳动者个体而言，依法定标准接受加班工资仅是其享有的一项受法律倾斜保护的权利，可以选择接受或放弃。笔者认为，这是对劳动法的误读——扭曲了劳动法的社会法本质。因为，如果认为按法定标准接受加班工资仅是劳动者个体的法定权利，可以选择接受或放弃，实际就允许其与雇佣者私下约定加班工资待遇和条件。这种迂回的交易必然破坏劳动者之间的有机团结，籍此，雇佣者可以使用各种伎俩对劳动者实施个别击破，这项规定本身作为强制性义务规范的意义也荡然无存。其实，依法定标准支付/接受加班工资，不仅是立法者为雇佣者设计的法定义务（反衬出全体加班劳动者的法定权利），也同时是立法者为全体加班劳动者（相对于劳动者集体而言）设计的法定义务。只有如此，才能打造出一扇法律屏障阻却劳动者或迫于无奈或为自己算计谋利而宽免雇佣者义务，造成包括自己在内的劳动者集体脱离法律的强力保护。
 
也许有人认为，劳动者个体不履行该“义务”，任何人也无法迫使其承担法律责任，因而，这仅是他的道德义务，不是他的法律义务。这样的观点是不能被接受的。在前述美国斯科菲尔德诉劳工委案中，我们可以找到劳动者个体因破坏劳动者有机团结而被其所处集体（工会）要求承担法律责任的具体形式。
 
当然，笔者主张依法定标准接受加班工资也是为全体加班劳动者设计的法定义务，主要是为维护劳动者集体（包括作为集体成员的劳动者个体）利益所做的法律技术安排。因而，实现这一法律目的应该有更巧妙的构思——建立集体讨薪机制，即法律授权工会或其他组织或个人在无须经全体被拖欠工资劳动者授权委托的情形下直接代表其讨薪。如2006年1月，3名美国国际商用机器公司（英文简称“IBM”）雇员因“被迫加班工作却没有获得补偿”，将IBM告上法庭，打算为美国国内所有被IBM拖欠加班费的雇员追讨加班费（为加利福尼亚州的劳动者追讨过去4年内的加班费，为其他州的雇员追讨过去3年内的加班费，起诉时没有经过这些雇员授权委托），加班费总额共计数百万美元。[xli]这个美国式的集体诉讼，对于解决雇佣者拖欠劳动者加班工资问题颇为有效：普通劳动者既可以及时领得加班工资不必要等到解除劳动关系，又无因参与讨要加班工资遭雇佣者报复而失去工作机会之虞；因追讨的普遍性，对违法雇佣者又产生强大的威慑力，还不受部分劳动者中途退出诉讼削弱集体维权力量的消极影响。注释:
  1 参见郝冬白：《讨加班工资：官司赢了后的尴尬》，载《兰州晨报》2007年6月18日，第A09版。
  2、13 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第1、74页。
  3 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第585页。
  4、5、16 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第10、17、18页。
  6、7、9、11、12、27 [德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第1、1、41、10、25页。
  8、11 参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第231-239、95页。
  10 参见程延园、[德]Barbara Darimont：《中德社会保障争议处理制度比较研究》，载《北京行政学院学报》2005年第2期，第57页。
  14、22、35 [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77、62、62页。
  15 参见中华人民共和国劳动与社会保障部法制司、德国技术合作公司中国法律改革咨询项目：《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第81-82页。
  17 如依据我国《劳动法合同法》第85条的规定，雇佣者逾期不向劳动者支付加班费的，由劳动行政部门责令雇佣者支付，并责令雇佣者按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
  18、30 [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第149-150、150页。
  19、30 [日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第160页。
  20 参见《劳动争议调解仲裁法》第4条、第42条规定。
  21 [德]伊曼努尔·康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第40页。
  23 参见（台）黄贤福：《契约自由衰落之前》，载《法令月刊》2003年第54卷第4期，第73页。
  24 如我国《婚姻法》第23条第1款规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”
  25、26 参见（台）苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第22、20页。
  27  2009年9月凤凰网推出一项针对职场白领的专项调查，调查内容包括“十一”期间是否需要加班以及能否足额获得加班工资等内容。结果表明，有一半的职场人士表示不能按时足额领取到相应的加班工资。而对不能按时足额领取到相应的加班工资，八成的职场人士选择不申诉。参见凤凰网：《企业不给加班工资现象普遍 八成人选择不申诉》//finance.ifeng.com/job/zcyw/20090928/1290683.shtml，访问时间：2010年1月12日。
  29、31 H．盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第69页。
  32 [英]齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版，序言，第6页。
  33 A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第162-163页。
  34 谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社1999年版，第211页。
  36 See Melinda Robinson, Plaintiffs V. Wal-Mart Stores, Inc., Defendants, United States District Court for the Southern District of Mississippi, Jackson Division 2007 U.S. Dist， 
  https://www.lexisnexis.com/ap/auth/.访问时间：2004年4月3日。
  37、38 参见[美]道格拉斯·L.莱斯利：《劳动法概要》，张强等译，中国社会科学出版社1997年版，第61、21页。
  39 参见[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第420页。
  40 [美]丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，读书·生活·新知三联书店1989年版，第251页。
  41 See Red Herring, Worker Overtime Suit Hits IBM，Jan 24, 2006. //www.lieffcabraser.com/news_articles/2006/20060124_rh.htm.访问时间：2008年4月8日。