法学论文
试论民法法典化与市民社会——市民社会与国家关系的路径
作者：袁翠 律师 时间：2015年08月04日
[论文摘要]民法是市民社会的法，市民社会与国家的关系直接影响大陆法系民法典的制定。改革开放使中国市民社会与国家关系发生重大变化，因此制定民法典应尽量防止公法色彩；积极促成民法典制定的广泛参与；正确认识改革的渐进性与民法典的开放性；认真思考民法典制定的本土化与本土资源。
[论文关键词]市民社会；国家；民法典
市民社会与国家是二元对立存在的，这种对立体现了权利与权力的对立，民法作为市民社会的法，是防止公共权力对私人权利的任意侵犯的法。本文就是通过市民社会与国家的关系的路径分析大陆法系民法典的制定，正确认识我国市民社会现状，检讨我国制定民法典时应注意的一些问题。
一、民法是市民社会的法
“民法”一词源于罗马法的市民法(Juscivile)。日本学者津田真道将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。马克思认为，随着社会利益分为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分为市民社会和政治国家两个领域．前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，社会中每个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。规范市民社会的法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任；而规范政治国家的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。所以说，民法是关于市民社会的法。
市民社会作为与政治国家的对立物存在，在社会主义初级阶段中建立市场经济，说明我国依然没有超越对“物的依赖关系”。仍有阶级利益和政治国家的存在。因此，客观上存在着社会与国家的一对二元关系。即社会主义社会仍然是市民社会。需要强调的是，在市民社会中，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民即为民众而存在的，国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利，市民社会权利与政治国家权力的关系是本与末的关系，万不可颠倒。
调整市民社会的民法法典化与市民社会的发展状况有着必然的联系，可以说市民社会的发展状况决定着民法典的全貌，那么大陆法系的民法典与市民社会有着何种关系?
二、民法法典化与市民社会
(一)罗马法的法典化
罗马原本是自然经济占统治地位的农业国，在罗马共和国后期，大规模的征服战争使罗马独霸地中海区域，奴隶主用掠夺来的金银财物进行贸易，于是出现了一个商业高利贷阶层，这导致商品生产活动剧增，并推动了对外贸易的发展，到罗马帝国初期，出现了许多工商业大城市。在奥古斯都时代，出现了市民阶级，形成了市民社会。由于对外交往的扩大，罗马人通过用自然法观念发展了适用于罗马人和异邦人的万民法，从而使万民法在原来保护罗马人私有财产的基础上扩大了法律平等的范围，承认了与罗马人发生贸易的其他民族的合法性，使私法精神进一步树立。
罗马人系统编纂法典在优士丁尼执政时达到顶峰，<民法大全》是他编纂的成果，然而，由于当时处于奴隶制时期，奴隶被视为是会说话的工具，不是法律的主体，法律平等局限于狭隘的自由民范围，这就在一定程度上削弱了权利普遍性的社会基础。皇权有治民的主权，并不受任何限制，因而专制政治使罗马没有公法，公私法的划分只是一种逻辑归类，是概念性的，不可能有“以权利制约权力”的社会条件。由于皇权不受约束，私法体系终为等级制度所淹没，罗马帝国自身也终走向灭亡。
(二)法国民法的法典化
《法国民法典》是法国资产阶级大革命的总结，“该法典是法国大革命精神的产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由，家庭以及家庭财产继承方向的自然法价值。”蛮族征服战争结束后，相对稳定的社会秩序促进了商业的发展，兴起了城市化运动，导致了市民社会的生长，打破了封建等级依附关系，确立起了城市中全新的个人法律地位。以市民阶级为主体的市民社会力量开始登上历史政治舞台，并逐渐成为议会控制王权斗争中的主要角色。国王及贵族的多元权力冲突给了城市市民社会不断生存和发展空间，并且市民权利不断得到扩展和伸张，最终市民阶级转向资产阶级。契约原则普遍化和私有产权的扩展使市民社会从护卫私权利到染指公共权力，即随着城市市民社会向近代市民社会的推进，市民阶级针对地方性和个人封建权力的斗争，转化为新兴资产阶级通过议会针对专制主义“公共权力”的斗争。
商品经济和市民社会的发展促进了法国民法的发展，而“法国革命一开始便将统一民法作为其最重要的目标之一。革命一开始便制定了限制王权，保护市民权利的各种法律。在法国革命强烈的政治冲击下，法国制定了统一的民法典，这一法典是“市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由又平等的革命要求。只有在法国，法典的编纂才产生了革命运动的热情；也仅仅在法国，社会现实与以社会形态为基础的法律才达到了完全的重合。”
(三)德国民法的法典化
德国从9世纪到l9世纪一直处于分裂状态，虽然城市十分发达，但因王权十分弱小，教会力量强大和封建势力顽固而无法统一起来，未能占据社会主导地位。于是，就导致了封建国家力量的强大和市民社会力量的弱小，因而1848年德意志革命的目标只有实现和推翻专制，但最终由容克领导了德意志的统一。新兴资产阶级与容克妥协建立了宪政体制，并实行了“自上而下的结构改造”，推进自由贸易和工商业发展，建立起“自由资本主义制度”。当时的德国一方面面临英、美、法确立的优越资本主义经济体制和政治体制而带来的迅速崛起的强大压力，另一方面又要防止法国大革命在德国的出现，不得不采取了“自上而下的近代化”改革。因此，德国法治体现了更多的国家优位意志。
德国市民社会与国家的关系直接影响了《德国民法典》的制定。在未统一之前帝国权力的分化和德意志地方邦国的强大，决定性地促进罗马法的继受。历史法学派在继受罗马法时使罗马法的概念体系、法律技术高度成熟，为后来《德国民法典》所继承。从19世纪中期开始随着帝国的统一，国家“自上而下”发展资本主义而逐步制定了统一的民法典，但由于德国市民社会发展的不够强大，在民法典的制定中国家处于相对优位。
三、中国市民社会与国家关系的现状
改革开放20多年来，中国社会结构发生重大变迁，随着社会主义市场经济的纵深发展，以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新，引发了社会结构的变迁和利益的分化解组，进而推动了中国市民社会的形成和发展：
首先，多元利益的分化导致了社会分层的出现。市场经济的发展和利益的分化重组，突破了传统的工人、农民、知识分子的简单社会构成，涌现了大量的个体劳动者、私营企业主和许多新兴阶层。推进了中国现代化进程中从身份到契约的转化，改变了传统简单而僵滞的阶级构成和阶层结构。
其次，社会资源占有分散化，分布多元化。改革开放前，公有制独霸天下，非公有制成分几乎不存在。而现在，所有制结构多元化，即国有、集体所有、私有、外国资本及其他所有制并存。大大改变了传统的国家或集体资源独占性。
再次，国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性。以联产承包责任制为轴心的农村经营体制改革，以建立现代企业制度为轴心的国有企业改革，多种非国有经济的充分发展，政府宏观调控的改革等都促动了“社会权利”的增长，大大改变了权力的国家垄断性。
最后，社会的重大分化解组，推动了社会价值观念的多元化。中国正处于现代化进程中的转型期，利益结构的变化及合理性观念的冲突，造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化、多样化的大众文化也蓬勃兴起。利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等的新型价值观念得以确立，大大改变了思想观念的“权威一统性”。
由此看见，市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。
中国对市民社会的重建，使中国市民法得到复兴。市民法调整的不仅是市民的权利关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系，如果市民社会与国家各自保持独立，两者间达到一种平衡，人民就享有自由。那么如何从市民社会与国家关系的角度认识我国现阶段正在起草民法典中的一些问题呢?
四、中国民法典制订中应注意的问题
(一)尽量防止民法典的公法色彩
以上对我国市民社会与国家的关系的现状来看，国家正是通过自上而下的改革，使国家职能逐步从社会生活的部分领域退出，向社会、企业、个人放权让利的过程，但在实践中，这一任务远未完成，公权力滥用现象较为严重，经济体制改革中，部分公共权力与经济发生联系，进一步强化了人们的权力本位意识，因此，“在中国这样的社会，民事权利的生长是需要斗争的。”在这种背景下制定民法典很可能会带有较浓重的公法色彩。
为防止公权力对私权利的威胁，在制定民法典中应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。毕竟“社会本位”的思想源于资本主义发展的高度发达阶段，而我国社会主义市场经济与其相比有较大的距离，并且我国个人观念，权利观念十分薄弱，所以，民法典应着重体现权利本位。
(二)积极促成民法典制定的广泛参与
民法是市民社会的法，民法典几乎涉及社会生活的所有方面，因此，立法过程中应积极促成市民社会的广泛参与，了解市民社会的所思所想，激活市民沉睡已久的权利意识，提高市民参与民法典制定的能力。这就需要民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合，在更大的范围内进行，充分了解市民社会状况。同时处理好学理知识、司法实践经验与市民社会的认识水平结合起来，防止学理上制定精美的民法典不与中国司法实践相接轨，与市民生活实际情况不符。因此，必须做到专家与群众结合，将民法典的立法权真正还给人民，努力防止代议制阻碍人民对民法典制定过程的直接参与所带来的不利情况。
(三)正确认识改革的渐进性与民法典的开放性
我国的改革主要是一个“强制性的制度变迁”，其复杂性决定了改革不可能一蹴而就。经济体制改革主要是要正确处理计划和市场的关系，以由市场为主来配置资源代替原来的以计划手段配置资源的模式，但在现实中政府干预经济的现象时有发生，市场手段还远未发挥它应有的作用。政治体制改革就是要国家减少对社会的微观管理，减少公权对私权的干预，但是现实中，将公权力完全纳入法治轨道，还有很长的路要走。因此，处于“转型”时期的中国要制定民法典应该是一部开放型的。
(四)认真思考民法典制定的本土化与本土资源
我国的民事立法一般都是在借鉴西方立法基础上的，但这种法律移植的问题是显而易见的，一方面任何一国法律制度都是有其本国的社会背景、知识背景，而这些背景在我国可能不具备，另一方面，任何一国的法律制度都是同其国的物质生活条件相联系，每一种制度都有它的自恰性。因此，在学习西方有益经验的同时，更应广泛调查了解我国现实生活，了解民法典制定的社会物质生活条件和知识背景，以及司法实践和人民对于未来民事生活秩序的期待，总之，侧重点不应在借鉴，而应是在于努力解决中国的实际问题。民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其溶人民众的生活，就必须充分利用法治的本土资源。注重本国自己的传统。在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础，因此无须太多强制就可以为社会所接受。”这样的民法典才真正是中国的民法典。
[论文关键词]市民社会；国家；民法典
市民社会与国家是二元对立存在的，这种对立体现了权利与权力的对立，民法作为市民社会的法，是防止公共权力对私人权利的任意侵犯的法。本文就是通过市民社会与国家的关系的路径分析大陆法系民法典的制定，正确认识我国市民社会现状，检讨我国制定民法典时应注意的一些问题。
一、民法是市民社会的法
“民法”一词源于罗马法的市民法(Juscivile)。日本学者津田真道将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。马克思认为，随着社会利益分为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分为市民社会和政治国家两个领域．前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，社会中每个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。规范市民社会的法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任；而规范政治国家的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。所以说，民法是关于市民社会的法。
市民社会作为与政治国家的对立物存在，在社会主义初级阶段中建立市场经济，说明我国依然没有超越对“物的依赖关系”。仍有阶级利益和政治国家的存在。因此，客观上存在着社会与国家的一对二元关系。即社会主义社会仍然是市民社会。需要强调的是，在市民社会中，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民即为民众而存在的，国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利，市民社会权利与政治国家权力的关系是本与末的关系，万不可颠倒。
调整市民社会的民法法典化与市民社会的发展状况有着必然的联系，可以说市民社会的发展状况决定着民法典的全貌，那么大陆法系的民法典与市民社会有着何种关系?
二、民法法典化与市民社会
(一)罗马法的法典化
罗马原本是自然经济占统治地位的农业国，在罗马共和国后期，大规模的征服战争使罗马独霸地中海区域，奴隶主用掠夺来的金银财物进行贸易，于是出现了一个商业高利贷阶层，这导致商品生产活动剧增，并推动了对外贸易的发展，到罗马帝国初期，出现了许多工商业大城市。在奥古斯都时代，出现了市民阶级，形成了市民社会。由于对外交往的扩大，罗马人通过用自然法观念发展了适用于罗马人和异邦人的万民法，从而使万民法在原来保护罗马人私有财产的基础上扩大了法律平等的范围，承认了与罗马人发生贸易的其他民族的合法性，使私法精神进一步树立。
罗马人系统编纂法典在优士丁尼执政时达到顶峰，<民法大全》是他编纂的成果，然而，由于当时处于奴隶制时期，奴隶被视为是会说话的工具，不是法律的主体，法律平等局限于狭隘的自由民范围，这就在一定程度上削弱了权利普遍性的社会基础。皇权有治民的主权，并不受任何限制，因而专制政治使罗马没有公法，公私法的划分只是一种逻辑归类，是概念性的，不可能有“以权利制约权力”的社会条件。由于皇权不受约束，私法体系终为等级制度所淹没，罗马帝国自身也终走向灭亡。
(二)法国民法的法典化
《法国民法典》是法国资产阶级大革命的总结，“该法典是法国大革命精神的产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由，家庭以及家庭财产继承方向的自然法价值。”蛮族征服战争结束后，相对稳定的社会秩序促进了商业的发展，兴起了城市化运动，导致了市民社会的生长，打破了封建等级依附关系，确立起了城市中全新的个人法律地位。以市民阶级为主体的市民社会力量开始登上历史政治舞台，并逐渐成为议会控制王权斗争中的主要角色。国王及贵族的多元权力冲突给了城市市民社会不断生存和发展空间，并且市民权利不断得到扩展和伸张，最终市民阶级转向资产阶级。契约原则普遍化和私有产权的扩展使市民社会从护卫私权利到染指公共权力，即随着城市市民社会向近代市民社会的推进，市民阶级针对地方性和个人封建权力的斗争，转化为新兴资产阶级通过议会针对专制主义“公共权力”的斗争。
商品经济和市民社会的发展促进了法国民法的发展，而“法国革命一开始便将统一民法作为其最重要的目标之一。革命一开始便制定了限制王权，保护市民权利的各种法律。在法国革命强烈的政治冲击下，法国制定了统一的民法典，这一法典是“市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由又平等的革命要求。只有在法国，法典的编纂才产生了革命运动的热情；也仅仅在法国，社会现实与以社会形态为基础的法律才达到了完全的重合。”
(三)德国民法的法典化
德国从9世纪到l9世纪一直处于分裂状态，虽然城市十分发达，但因王权十分弱小，教会力量强大和封建势力顽固而无法统一起来，未能占据社会主导地位。于是，就导致了封建国家力量的强大和市民社会力量的弱小，因而1848年德意志革命的目标只有实现和推翻专制，但最终由容克领导了德意志的统一。新兴资产阶级与容克妥协建立了宪政体制，并实行了“自上而下的结构改造”，推进自由贸易和工商业发展，建立起“自由资本主义制度”。当时的德国一方面面临英、美、法确立的优越资本主义经济体制和政治体制而带来的迅速崛起的强大压力，另一方面又要防止法国大革命在德国的出现，不得不采取了“自上而下的近代化”改革。因此，德国法治体现了更多的国家优位意志。
德国市民社会与国家的关系直接影响了《德国民法典》的制定。在未统一之前帝国权力的分化和德意志地方邦国的强大，决定性地促进罗马法的继受。历史法学派在继受罗马法时使罗马法的概念体系、法律技术高度成熟，为后来《德国民法典》所继承。从19世纪中期开始随着帝国的统一，国家“自上而下”发展资本主义而逐步制定了统一的民法典，但由于德国市民社会发展的不够强大，在民法典的制定中国家处于相对优位。
三、中国市民社会与国家关系的现状
改革开放20多年来，中国社会结构发生重大变迁，随着社会主义市场经济的纵深发展，以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新，引发了社会结构的变迁和利益的分化解组，进而推动了中国市民社会的形成和发展：
首先，多元利益的分化导致了社会分层的出现。市场经济的发展和利益的分化重组，突破了传统的工人、农民、知识分子的简单社会构成，涌现了大量的个体劳动者、私营企业主和许多新兴阶层。推进了中国现代化进程中从身份到契约的转化，改变了传统简单而僵滞的阶级构成和阶层结构。
其次，社会资源占有分散化，分布多元化。改革开放前，公有制独霸天下，非公有制成分几乎不存在。而现在，所有制结构多元化，即国有、集体所有、私有、外国资本及其他所有制并存。大大改变了传统的国家或集体资源独占性。
再次，国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性。以联产承包责任制为轴心的农村经营体制改革，以建立现代企业制度为轴心的国有企业改革，多种非国有经济的充分发展，政府宏观调控的改革等都促动了“社会权利”的增长，大大改变了权力的国家垄断性。
最后，社会的重大分化解组，推动了社会价值观念的多元化。中国正处于现代化进程中的转型期，利益结构的变化及合理性观念的冲突，造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化、多样化的大众文化也蓬勃兴起。利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等的新型价值观念得以确立，大大改变了思想观念的“权威一统性”。
由此看见，市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。
中国对市民社会的重建，使中国市民法得到复兴。市民法调整的不仅是市民的权利关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系，如果市民社会与国家各自保持独立，两者间达到一种平衡，人民就享有自由。那么如何从市民社会与国家关系的角度认识我国现阶段正在起草民法典中的一些问题呢?
四、中国民法典制订中应注意的问题
(一)尽量防止民法典的公法色彩
以上对我国市民社会与国家的关系的现状来看，国家正是通过自上而下的改革，使国家职能逐步从社会生活的部分领域退出，向社会、企业、个人放权让利的过程，但在实践中，这一任务远未完成，公权力滥用现象较为严重，经济体制改革中，部分公共权力与经济发生联系，进一步强化了人们的权力本位意识，因此，“在中国这样的社会，民事权利的生长是需要斗争的。”在这种背景下制定民法典很可能会带有较浓重的公法色彩。
为防止公权力对私权利的威胁，在制定民法典中应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。毕竟“社会本位”的思想源于资本主义发展的高度发达阶段，而我国社会主义市场经济与其相比有较大的距离，并且我国个人观念，权利观念十分薄弱，所以，民法典应着重体现权利本位。
(二)积极促成民法典制定的广泛参与
民法是市民社会的法，民法典几乎涉及社会生活的所有方面，因此，立法过程中应积极促成市民社会的广泛参与，了解市民社会的所思所想，激活市民沉睡已久的权利意识，提高市民参与民法典制定的能力。这就需要民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合，在更大的范围内进行，充分了解市民社会状况。同时处理好学理知识、司法实践经验与市民社会的认识水平结合起来，防止学理上制定精美的民法典不与中国司法实践相接轨，与市民生活实际情况不符。因此，必须做到专家与群众结合，将民法典的立法权真正还给人民，努力防止代议制阻碍人民对民法典制定过程的直接参与所带来的不利情况。
(三)正确认识改革的渐进性与民法典的开放性
我国的改革主要是一个“强制性的制度变迁”，其复杂性决定了改革不可能一蹴而就。经济体制改革主要是要正确处理计划和市场的关系，以由市场为主来配置资源代替原来的以计划手段配置资源的模式，但在现实中政府干预经济的现象时有发生，市场手段还远未发挥它应有的作用。政治体制改革就是要国家减少对社会的微观管理，减少公权对私权的干预，但是现实中，将公权力完全纳入法治轨道，还有很长的路要走。因此，处于“转型”时期的中国要制定民法典应该是一部开放型的。
(四)认真思考民法典制定的本土化与本土资源
我国的民事立法一般都是在借鉴西方立法基础上的，但这种法律移植的问题是显而易见的，一方面任何一国法律制度都是有其本国的社会背景、知识背景，而这些背景在我国可能不具备，另一方面，任何一国的法律制度都是同其国的物质生活条件相联系，每一种制度都有它的自恰性。因此，在学习西方有益经验的同时，更应广泛调查了解我国现实生活，了解民法典制定的社会物质生活条件和知识背景，以及司法实践和人民对于未来民事生活秩序的期待，总之，侧重点不应在借鉴，而应是在于努力解决中国的实际问题。民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其溶人民众的生活，就必须充分利用法治的本土资源。注重本国自己的传统。在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础，因此无须太多强制就可以为社会所接受。”这样的民法典才真正是中国的民法典。
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