关键词: 准无因管理 救济 返还法 放弃侵权之诉
内容提要: 大陆法系的准无因管理概念存在的目的是：为了弥补损害赔偿法中对损害计算的不足，准用无因管理的概念，让施害人吐出其利得，为受害人提供更全面的救济。在我国侵权法的救济和不当得利的返还范围都还受原告之损害限制的现状下，虽然在知识产权立法的领域和侵权法的领域有一些突破，我国仍然有保留准无因管理制度的必要性。为了形成比较完善的民事救济体系，除了继续对损害赔偿和实际履行这两种主导性的救济方法进行研究之外，还有必要借鉴英美法的返还法理论，深入研究无因管理法理和不当得利法理 

      在我国民事立法和理论中，无因管理和不当得利都是作为债的一种类型而存在的，即二者都是债权这样一种实体权利的产生方式，这和大陆法系重视实体权利的基本观念是一致的。不过，法谚有云：有权利，斯有救济(Ubis jus， ibi remedi-um)，对民事权利的救济理论进行系统的研究是十分必要的。在合同法和侵权法的领域，学者已经对损害赔偿理论和实际履行理论进行了卓有成效的研究，而无因管理和不当得利所代表的独特的救济理念和救济方式却为我们所忽视。这些救济理念应当渗透到民商法的全部领域，特别是侵权法和合同法领域中。我们在此从讨论“准无因管理”(又名“不真正无因管理”)的概念入手，通过对具体事例的分析和比较法上的分析，提出这样的观点：大陆法上的准无因管理概念是为了弥补侵权法和合同法给当事人不能提供充分的救济而产生的，侵权法中的救济理论若能得到充分的发展，传统的侵权法的救济若能得到比较灵活的运用的话，准无因管理制度并无独立存在之价值；并由此初步论证借鉴英美法上的返还法( law ofrestitution)理论，把无因管理制度作为民事救济制度之重要一环的必要性。
      一、大陆法系的“准无因管理”概念
      根据无因管理的构成要件，即使事实上管理了他人的事务，但若欠缺“为他人管理事务的意思”，原则上不能构成无因管理[1]602。下面有两个例子：
      例1：甲明知道乙是某发明专利的权利人，自己没有该项专利，却仍然利用该专利生产产品，取得巨大的收益。
      例2：甲没有经过乙的许可，把乙的小说作品拍成电影，取得了丰厚的回报。
      在这两个例子当中，行为人明明知道自己没有某项知识产权，却擅自使用并获得丰厚利益，这构成很典型的侵权，权利人原本可以按照侵权和不当得利的规则请求侵权人赔偿自己的损失，而并不能适用无因管理的规则。但是，根据传统民法理论，侵权损害赔偿的范围一般是以本人的损失为准，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能适用无因管理的规则，那么赔偿的范围就不受本人损失范围的限制，管理人有义务全部返还所得利益(当然，“管理人”也可以根据无因管理规则保留部分利益作为“管理费用”)。因此，为了达到更好的调整目的，在司法中准用无因管理的规则，可以为权利人提供更好的保护。值得注意的是，这种情形不仅出现在知识产权的领域，比如下面的例子即出现在传统债法的领域。
      例3：B明知自己家中所停之自行车是A借给自己的父亲使用的，却自行出卖得利300元，而自行车的实际价值只值200元[2]。
      例4.B夺走A的一批货物，原本市场价值1万元，目的是自己使用或者出售，之后市场价格上涨，出售所得2万元。
      例5： E和C是父子关系。C因做生意到朋友D处借贷10万元。C到期不能偿还，D就到E处要求偿还10万元借款，E误以为是自己以前欠了D10万元(或者错误地以为儿子借的债也就是自己的债务)，就进行完全的清偿。
      在例3和例4的情形，如果依照我国民法上违约或者不当得利的规则，A同样也只能分别以自行车和货物的实际价值要求赔偿，而不能取得B已经得到的额外利益；如果准用无因管理的救济，则能使B吐出所得利益。
      德国民法和台湾地区民法对准无因管理制度有明确的规定（《德国民法典》第687条第2项;我国台湾地区“民法典”第177条第2项。），而为日法等国所不采[3]（不过,日本民法的教科书和理论书多对准无因管理制度进行讨论。）。虽然我国民事立法和司法实践并没有确立这一制度，但是多数教科书和理论书中对准无因管理制度也都有介绍[1]607。不过，学者基本同意：“准无因管理”和真正的无因管理还是有本质区别的，所谓准无因管理，仅是在法的构成上和救济手段上对无因管理制度的借用而已[4]（参见[日]内田贵:《民法Ⅱ债权各论》,第516页。我国学者也主张:“在准无因管理,对因管理而取得的利益,也有不当得利的适用。如果管理人因管理本人事务取得的利益大于本人所受的损害,则本人可准用无因管理的规定请求管理人返还全部利益”。参见,张广兴:《债法总论》,法律出版社, 1997年版,第90页。）。
      理论上，准无因管理分为两种类型：
      第一，自己管理。明知道自己没有该项权利，却为自己的利益进行管理。如例1和例2中所示，这些案例很多出现在知识产权领域，性质上属侵权无疑，因此也有称之为“不法管理”的。[1]607由于权利人所受损害的范围并不容易确定，根据准无因管理的理论，在解释上应该让侵权人吐出其因侵权而取得的收益。至于例3和例4中的相关情形是否能使用准无因管理的理论，我国还没有相关的案例的证实。
      第二，误信管理。误以为自己有管理某项事务的权利或者资格，以为所管理的事务是自己的事务，而实际上是他人的事务。因为管理人欠缺为他人利益管理事务的意思，所以此时并不构成无因管理。“管理人”因管理事务支出的费用或受到损失，可以依不当得利请求返还。但是，按照我国相关法律中不当得利的规则，还是不能很好地解释被侵权人是否能请求“侵权人”返还所得全部利益的问题。而根据准无因管理的理论，在例1和例2中，若行为人是误信自己拥有相应的知识产权而进行管理和使用的，就构成误信的无因管理。例3也是如此。同样也是因为传统的不当得利理论无法解决返还的范围问题(下文讨论)，准用无因管理的规定，本人可以对于管理人的管理行为表示承认或者追认（法谚有云:承认等于委任(Ratihabitiomandato comparatur)。郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社, 2007年版,第90页。另请参见“台湾民法”第178条。），则该行为溯及既往地产生无因管理的效果。例5也是误信管理的典型例子，即使C和E是父子关系，由于E并没有为C清偿债务的意思，此时E的行为并不能构成第三人清偿，E可以根据不当得利向D提出请求。不过，在例5中，由于属于典型的金钱之债，对E使用不当得利的救济已经比较充分，并无借用或者准用无因管理救济的必要。
      二、“准无因管理”概念存在的必要性
      准无因管理制度的实质在于，在当事人债的关系符合侵权、不当得利等的条件之时，若侵权、不当得利等制度为当事人提供的救济仍然不能充分保护权利人的利益，即使“管理人”欠缺为他人管理事务的意思，也可以借用无因管理制度中关于返还所管理财产及所得利益、“管理人”有请求合理的管理费用这种独特的救济方法，这样能够较好地平衡当事人之间的权利和利益。也就是说，准用或者借用无因管理制度的前提是：侵权法、合同法和不当得利法等制度没有为权利人提供充分的救济。
      (一)传统侵权法的规则
      如在例4的情形， B的行为构成侵权似无问题，但是若按照侵权的救济，B的侵权所得是不是全部都可以构成A的损害，按照现有的侵权理论还是存在疑问的。学者一般认为侵权法的功能是填补损害、损害移转与损害分散乃至预防损害的功能，可见侵权法的救济是以原告的损害为中心的。[5]似乎可以认为，传统的侵权法理论主要是围绕侵害人身权建立起来的；侵权的救济也多是对人身权的救济。即使是对财产权的救济，也很少考虑侵权人因侵权行为而取得超出侵权之标的以外的利得(孳息等除外)的情形，更少考虑侵权人利用侵夺所得财产权而取得利润的情形（如果把侵权比如为一种交易的话,和契约的交易为正值或者至少是零值的交易不同,这是一种负值的交易。参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则———一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第246页。）。不过，在现代社会，侵犯财产权、特别是侵犯无形财产的案例大量出现，这迫使我们改进侵权法的救济方式和救济理念。
      对侵权的救济方式的改进有两种途径：第一种是对侵权中的“损害”概念做扩大解释，以侵权人的利得作为受害人的损害的范围。若如此就没有准无因管理适用的余地了。第二种是准用无因管理的概念，让侵权人吐出其利得。我国的相关法律采取了第一种路径。
      (二)我国不当得利法的规则
      同样在例3中，在侵权人B的利得超过本人A的损失的时候，就超出的部分是否可以作为不当得利中的“得利”来返还，也还存在争议。虽然说在不当得利的构成上，并不要求利得和损害必须一致，但是，如果对我国民法的相关规则进行分析，就能发现：我国的司法实践和传统的不当得利理论并不能容纳“利得”大于“损失”这种特殊的情况。关于利得超出损失时的返还规则，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条这样规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用之后，应当予以收缴。主导性的学说认为，该条规定确立了这样的原则：在所取得的利益与所受的损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准；但超出损失的利益，在扣缴劳务及管理费后，由法院收缴[6]。由此我们可以推出三点结论：第一，我国的不当得利制度虽然是让受益人返还利得的制度，但是，并非让受损害的人取得全部利得，受损害的人所能得到的救济仍然是以自己的实际损失为上限。这背后的理由是不允许受害人因别人的不当行为而取得“意外之财(windfall)”。第二，受益人也没有法律上的根据来保留超出原告损失的利得，而应由国家收缴。而实际上，在我国民法的领域内，这种随处可见的国家收缴行为因缺乏正当性而被广为诟病（在私法的领域,财产利益在私的主体之间的流动即使没有合法的根据,如果不危及第三人和社会公共利益,应按照私法的规则在当事人之间进行调整,而不应使国家通过收缴的方式取得所有权。）。第三，受益人可以保留一定的劳务费用和管理费用，这在受益人是善意的情形并无疑问———在受益人为善意的时候(如误信的无因管理的情形)，受益人有保留其因自身的技能、知识、运气而取得的超出受损人损失的正当性。不过，在受益人为恶意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考虑的问题。我们不能简单地认为由受损人取得就构成取得“意外之财”或者“逆向不当得利”，进而让国家收缴。
      从上面的分析可以看出，按照我国现行的不当得利理论，也并不能很好地解决超出损失的利得的返还问题。从上面可以看出，在侵权救济和不当得利救济本身存在不足的情况下，借用无因管理的救济理念(准无因管理)以保障双方的利益得到公平的调整可能还有一定的余地。不过，如果能对侵权的救济和不当得利救济进行适当的改进，比如对“损害”和“得利”的概念做扩张解释，准无因管理制度似无独立存在之必要。

      三、我国侵权救济的发展和准无因管理
      根据传统的侵权理论，侵权行为乃给人带来损害之行为，侵权人绝少能给自己带来超出侵害标的之利益，因此，侵权法以全部赔偿为原则，而赔偿的范围为原告遭受的损失。这样一般而言是公平的。但是这一救济原则并没有告诉我们：在侵权人的利得超过原告的损失的时候，原告是否可以主张被告吐出其全部或者部分所得归自己所有（表面上看,与侵权不同,在违约中原告可以请求得到期待利益的损失,而“期待利益损失”这一概念似乎可以比较容易地在损害赔偿中包括这种“利得”。不过,期待利益损失的救济受很多规则的限制,比如可预见性标准的限制、因果关系的遥远性的限制和减损规则的限制。事实上,在英国法上,违反信赖义务(这种义务更接近侵权法上的义务)的时候判令返还是一种广为接受的做法,而在违约的时候判令返还则是极其例外的情形才有的。参见:Attorney-General v Blake [2001] 1 AC 268,另请参见: http: //en.wikipedia. org/wiki/Restitution。）。比较典型的是在知识产权法等领域内，出现了侵权使侵权人有所得，而且所得可能会大于、甚至远远大于受害人之损失(受害人并没有和别人签订授权使用合同，所以很难说存在期待利益的损失，因此受害人的损失很难计算)的情形，而现代法在侵权法内部采取了比较灵活的做法：其损害的计算方法是把被告的所得当作原告的损害。
      在我国过去的侵权法理论中，对侵权的救济一般也侧重于对受害人损害的填补，采“全部赔偿”原则，但似乎不能请求被告吐出因侵权而取得的超过被害人损害的利得。不过，根据知识产权法领域的有关法律，要求侵权人吐出利得已经得到了立法的认可，具体情形如下： (1)《专利法》第60条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。(2)《商标法》第56条第1款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。(3)《著作权法》第48条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这些法律条文都是把被告的利得作为计算原告所受损害的标准。从理论上对此可以有两种解释：第一，可以把这种救济方法理解为扩张解释不当得利中的利得的概念，以此作为知识产权领域内对侵权进行救济的方法；第二，也可以理解为侵权的救济手段中包含了准无因管理的救济理念。不过笔者以为按后一种解释从理论上更彻底一些。无因管理的概念中不仅包含着让侵权人吐出利得以保护原告的因素，而且，由于无因管理的理论中包含了“管理人”请求返还合理的管理费用的因素，这为侵权人(特别是对因误信和疏忽的过失而侵权的人)保留其因自己的管理、专业技能等而增加的合理收益(知识产权领域内)提供了依据。根据这几条，例1、例2中的权利人都可以分享因行为人的侵权行为而取得的巨大利润，而侵权人似乎也可以保留因自己的创造性劳动等而增加的部分利润，因而具有了更大的合理性。
      准无因管理制度在不少大陆法国家存在的一个重要原因在于：人们可以准用无因管理的原理来解决侵权人利得的吐出问题。既然我国在知识产权领域已经由立法直接规定了这些救济手段，似乎就没有必要再去承认准无因管理制度了。不过，在侵权法上的“损害”概念和不当得利法上的“利得”概念没有做出顺应救济理念发展的解释之前，准用无因管理的必要性似乎并没有消失。
      我国新通过的《侵权责任法》仍然坚持了以被害人的损害作为赔偿范围的传统原则，比如该法第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。而在第20条前段也规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿”。不过，在第20条的后段似乎可以看到一些顺应时代发展的变化，“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，这里在被侵权人的损失难以确定的时候可以以侵权人所得的利益作为计算损害的标准。但是令人遗憾的是，这一规则适用的前提被限定在“侵害他人人身权益造成财产损失的”，似乎意味着因侵犯财产权而带来的损失就无法适用这一规则。这种限定的合理性是值得商榷的。
      四、英美返还法理论给我们的启示
      (一)英美返还法的概念
      英美法上有返还法( law of restitution)，不当得利法(unjust enrichment)、准合同法(quasi con-tract)这样几个概念。其中准合同是来自罗马法的概念，罗马法上的准合同应包括大陆法系的不当得利和无因管理两个概念，英美法过去没有统一的不当得利法和返还法理论，采用默示合同理论( implied contract)来解决相关的问题，不过在现代已经抛弃了默示合同理论，相应也不再使用准合同的概念，而采返还法或者不当得利法的概念[7]。英美法上的返还法的发展，一方面包括传统普通法上的准契约的内容，另一方面包括衡平法上的拟制信托(constructive trust)、衡平法留置(equitable lien)、代位(subrogation)、equitable ac-counting等。（Restatement ofRestitution§1(1937).）值得注意的是，返还法作为一种救济方式，出现在几乎所有的私法领域：侵权法、合同法、财产法、信托法、公司法、代理法等。[8]（以被告的利得作为救济的范围的返还救济既有实体意义又有救济法的意义。）返还法是以被告取得的收益或者利得为基础的救济方式；而相比之下，损害赔偿法是建立在损害基础上的救济方式。当法院支持返还的救济的时候，它会命令被告把自己的获利返还给原告；而当法院支持损害赔偿的时候，它命令被告赔偿原告的损失。可以看出，虽然说英美法上并没有大陆法系的无因管理的概念，但是，这只是表明英美法上一般不允许擅自管理他人事务的人取得请求管理费和报酬的权利，（在美国,与无因管理相关的典型案例是Glenn v. Savage, 13 P. 442 (Or. 1887)。1880年,在俄勒冈的达拉斯城,一大批珍贵的木材掉进了哥伦比亚河,即将被水流冲走。由于木材的主人Savage不在现场,在现场的为Savage从事建筑工作的Glenn采取了措施把这些木材打捞了上来,使Savage免于损失。事后Glenn对Savage提起诉讼,要求返还其服务的合理的价值以及因打捞木材而雇佣的工人的费用。7年后,俄勒冈最高法院驳回了Glenn的请求。法院并不否认Glenn的行为是有价值的、也是对Savage有利的,但法院坚持认为,这一服务并不能使Savage产生法律责任,这种行为只能被理解为一种自愿的美德行为。法院指出,要使Savage承担法律责任和义务,他必须是要么曾经要求Glenn那样做了,要么是在知道了这一服务之后答应为此付费。否则,会导致破坏性的诉讼滋生,人们会因此失去对其个人商业的控制,人们会受到陌生人、闲逛者、醉酒的人甚至敌人的以此为幌子的干涉,个人权利和自由就会遭到破坏。法律不允许一个善行事后演变成一个金钱要求。）不过应该说其返还法(主要指不当得利法)当中仍然包含了大陆法无因管理概念中所包含的让“管理人”吐出利得的救济理念。
      (二)英美法上的放弃侵权之诉(waiver oftort)等救济和准无因管理的关联性
      在英美法上，放弃侵权之诉至少在18世纪初期就已经形成。某人受到侵权，从而享有的选择救济方式的权利，如果其选择以准合同起诉，要求被告返还不当得利，而替代以侵权行为提起诉讼，要求获得损害赔偿的，则被称为对侵权之诉的放弃[9]。例如在例4的情形，被告拿走原告的货物，为他自己使用或者出售，此时市场价格上涨，出售所得超过在拿走之前原告本来能得到的钱。如果原告凭借侵占他人财产的侵权行为诉被告，他作为赔偿所能得到的只是侵占货物行为之时的货物的价值。但是他可以选择放弃侵权之诉，把被告视为曾作为他的受托人出售了货物，因此可以凭借准合同追回出售所取得的利润。而如果货物的市场价格下降，则他仍然可以凭借侵权起诉，得到出售这些货物时的价值。现在，旧的诉讼格式已经不被使用，更简单的、符合理性的做法是：原告能在侵占时的价值或者日后出售的市场价格之间做出选择。也就是说，作为对侵权救济的一种方式，受害人也能要求侵权人返还超出自己所受损害的获利。英美法上衡平法的救济中类似的制度为推定信托(constructive trust)，这是放弃侵权之诉制度的现代体现。可以认为，这里的侵权救济中包含了大陆法上不当得利和无因管理的救济理念。
      实际上，在我国的民法领域，需要引入无因管理救济理念的不仅仅是在知识产权的领域。比如，无因管理的问题往往和错误、虚假陈述、欺诈等因素牵连在一起，和民法的合同、侵权等领域密切相关；[10]再比如，在违背信任义务( fiduciaryduty)的情形，具体而言是指在委托合同、信托关系、代理合同、公司法上董事等违背义务等场合，都需要引入返还救济理念，或者改进不当得利制度、扩大其救济范围，以使违反义务的受托人(对于受托人的义务是约定的义务还是法定的义务，理论上有争议，不过主导的观点是：受托义务的核心是忠实义务，这种义务为法定义务)吐出所得。一个明显的例子是在我国《公司法》上。该法第148条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务(法定义务)，并相应在第149条的第2款规定了董事、高级管理人员等违背了忠实义务的时候，应当把所得的收入“归公司所有”。另外一个例子是在信托法上，我国《信托法》第25条规定了受托人应当“为受益人的最大利益处理信托事务”，且“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。虽然没有使用“忠实义务”的措辞，但是本质上和忠实义务无异。《信托法》在第26条规定：受托人“利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产”，和公司法上的归入权相类。从董事、受托人等的义务或者责任的角度看，如果不采用返还救济的理论(或者大陆法系的准无因管理理论)，用传统的损害赔偿理论解释这种责任或者义务的性质总有无力之感。
      五、小结———作为救济手段的无因管理观念　　
      如上所述，完全排除准无因管理制度的前提是：侵权法救济理论能接受让侵权人吐出其得到的、超出受害人直接损失范围的利得。英美侵权法上的返还救济(restitutionary remedy )(过去叫准合同)所要解决的问题正是如此，其核心制度是不当得利(unjust enrichment)，准合同和返还救济的概念中实际上也包含大陆法系“无因管理”这一术语所具有的救济理念。[11]①我们在承认无因管理作为一种债的独立类型的同时，也应承认其作为一种救济手段和救济理念在合同、侵权等领域的存在。
注释:
  [1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.
  [2]张俊浩.民法学原理下册(修订第三版)[M].北京:中国政法大学出版社, 2000: 945.
  [3][日]北川善太郎.民法讲要Ⅳ债权各论(第3版)[M].东京:有斐阁, 2003: 210-212.
  [4]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997: 90.
  [5]王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社, 2001: 7-10.
  [6]佟柔.中国民法[M].北京:法律出版社,1990: 465.
  [7]沈达明.准合同法与返还法[M].北京:对外经济贸易大学出版社, 1999: 1.
  [8]Douglas Laycock, Modern American Remedies,Cases andmaterials[M]. third edition,北京:中信出版社(影印本), 2003: 565.
  [9]薛波.元照英美法词典[K].北京:法律出版社, 2003: 1411.
  [10][日]木下毅.日米比较原状回复法序说[C]//.四宫和夫先生古稀纪念论文集:民法?信托法理论的展开.东京:弘文堂, 1986: 127.
  [11][英]巴里?尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风,译.北京:法律出版社, 2000: 243.