关键词: 机会丧失理论　损害　因果关系　医疗损害案件
内容提要: 本文通过介绍机会丧失理论在比较法上的发展,分析机会利益保护的权利基础,并阐述机会丧失案件中损害的确定和因果关系的证明,力求突破传统理论的束缚,寻求新的利益平衡点。机会丧失理论并不是要颠覆传统的因果关系,仅为适应司法实践的发展而作出的例外安排,建议在我国广泛存在医患纠纷的医疗损害案件中适用机会丧失理论。
      新颁布的《侵权责任法》规定：对医生在诊疗过程中的侵权责任适用过错责任原则的归责原则，改变了原先法律和司法解释中适用过错推定原则和举证责任倒置的证明原则的作法。[1]这无疑加重了患者的举证责任。侵权领域的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而分担损害赔偿责任的。当患者罹患绝症或低治愈率的伤病前往医疗机构诊治，由于医生的过失诊治致受害人死亡或残疾的案件时有发生。该类案件中：医生的过失行为与患者本身的疾病结合导致最终损害结果的发生(即侵权法上的“多因一果”现象)，即使医生尽到注意义务，患者的存活或治愈也仅是一个机会、一种可能性。在上述情况下，医疗机构能否以患者罹患的是绝症主张免责?医疗机构应对受害人的最终损害(死亡或残疾)承担责任，抑或仅承担由于其过错而给受害人造成的损害?如何计算医疗机构的过错行为给受害人造成的损害?如何证明医疗机构的加害行为与损害结果之间的因果关系?在医疗侵权领域，上述诸多问题长期困扰着理论界和司法界。为保护受害人合法权益，各国纷纷对传统的侵权法理论予以修正，并提出了诸多学说。其中最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论。然而在我国现行的侵权法体系下，当事人不能以机会丧失为由提起侵权损害赔偿之诉。我国新颁布的《侵权责任法》中对此问题亦未涉及。
      一、机会丧失理论的概念
      机会丧失理论(loss of a chance doctrine)，又称为“存活机会丧失理论，[2]”最初是由美国田纳西大学法学院的JosephH. King. Jr.教授提出，该理论的主要内容是“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。”[3]也就是说，当原告获得更好结果的预期被减少或破坏时，被告对该损害予以赔偿。
      在医疗损害案件中，由于医生的过失诊治而导致患者丧失治愈的机会因患者罹患的疾病不同而异：当患者罹患的是不治之症时，最终的损害结果是死亡，例如因患癌症而死亡；当患者罹患的非不治之症，仅可能导致身体某器官功能丧失时，最终的损害结果是残疾，例如因车祸未及时治疗而截肢。因此，笔者认为使用“机会丧失理论”比“存活机会丧失理论”更准确些。其中的“机会”应当包括“存活”和“治愈”两种情况。
      二、保护“机会”的权利基础
      一般认为，侵权法保护的客体包括权利和其他法益。[4]我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”其中的“权益”，系指权利和其他法益。
      患者之存活或治愈机会应属于侵权法保护的权利还是其他法益?权利当中的人格权是民事主体享有的以人格利益为客体的固有权利，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、人身自由权等。笔者认为，患者的存活机会是生命存续的几率，是作为民事主体的人之人格完整性和人身不可侵犯性所应涵盖的内容，因此，人的存活机会应属于人格权的内容加以保护。患者若罹患的是绝症，存活机会是其生命得以延续的几率，受到侵害后，生命提前被剥夺，因此系生命权遭受侵害，这其中也可能伴随健康权的侵害，例如病情加重而使身体机能迅速恶化；而对于因医疗过失行为导致残疾的患者，丧失的是本可能治愈的机会，虽然其生命权未遭受侵害，但其身体权、健康权却受到侵害，亦应得到赔偿。
      因此，患者机会之丧失，系患者人格权中的生命权或身体权、健康权遭受了医生不法行为的侵害，理应属于侵权法保护的客体范围。我国新颁布的《侵权责任法》中并没有涉及机会存活方面的规定。但我国对人格权的保护有明确的法律规定。[5]这些法律、司法解释是在我国承认机会丧失赔偿机制的法律基础。
      三、机会丧失之损害的认定
      在机会丧失案件中，什么损害是受害人因医生的过失加害行为而遭受的不利后果?是机会丧失本身还是最终的死亡或残疾结果?机会利益的丧失是否可以得到救济?损害应当如何计算，是赔偿受害人的全部损害还是按照受害人的存活机会比例计算?要回答这些疑问，我们需要重新审视医疗侵权导致机会丧失案件中的“损害”。
      损害，是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果(事实上的损害)，该不利后果为侵权责任法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济(可救济的损害)。[6]侵权法上的损害作为法律上损害的一种，是区别于事实上的损害的，是指那些已经被纳入法律调整范围的损害。作为侵权责任法上的损害后果，应当具有以下特征：[7](1)损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果； (2)这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能； (3)损害后果应当具有真实性和确定性。
      “机会丧失”完全符合上述特征： (1)机会丧失是侵害法益的后果。如前所述，机会丧失系患者之人格权中的生命权或身体权、健康权遭受侵害，机会的丧失直接影响到患者生命的存在和延续，它是一种法律利益的丧失；(2)存活机会之丧失是一种法律上的不利益。患者的合法民事权益遭受了不法侵害，患者因此增加了身体上的痛苦，甚至加速了死亡，对于受害人的这些损失有救济的必要性，并且受害人的损失是可用价值衡量的，故对其救济也具有可能性； (3)机会利益丧失具有可确定性。虽然最终损害与医生的过失行为之间是否有必然的联系是不确定的，最终损害是否会发生也是不确定的，可以通过专家证言、科学数据等证明，并可以通过量化的百分比表示。
      四、因果关系的证明
      (一)传统因果关系证明———困惑与批判
      在传统侵权因果关系理论中，必要条件规则、盖然性证据优势规则和“全有或全无规则”是其重要基石。然而，这三大规则在适用于机会丧失案件时，暴露出许多弊端：
      首先，判断事实上因果关系采用“若无，则不”的判断规则(but for rule)。该规则认为：“若无被告之行为损害将不会发生，该行为始为损害之原因。反之，若无被告之行为损害仍将发生，则被告之行为非损害之原因。”[8]然而，在判断事实上因果关系时，如果坚守“but for rule”规则，因为医生过失不是最终损害的唯一原因，存在多个可能性因素，医疗机构就可以轻松免责，患者得不到任何赔偿。
      其次，根据“谁主张，谁举证”的一般民事举证规则，举证标准是采纳盖然性优势证据规则，原告须证明被告的行为“比较可能”造成其损害，即美国的“more likely than not”和英国的“preponderance of evidence”。而大陆法系则有“高度概然性”(Hoche Wahrscheinlichkeit)要求，即都要求原告对其举证事项须达到合理可信的程度。
      最后，“优势证据规则”的失灵导致“全有或全无规则”无法适用。所谓“全有或全无规则”，即如果行为人的行为造成损害的可能性达到特定标准，则要对损害的产生负全部责任。反之，则无须负任何责任。传统的因果关系证明逻辑，仅判断加害行为与损害之间因果关系的“有”、“无”问题，而不判断因果关系的“可能”性问题。
      据此，在机会丧失医疗过失案件中，按照传统的因果关系证明逻辑，首先应证明医生之不法行为与患者之损害间存在事实上的因果关系，在证明程度上需要达到超过50%的盖然性要求，即从概率上讲发生的可能性应大于不发生的可能性。在医疗过失纠纷案件中，可能存在以下情况：
      1.患者的存活机会小于或等于50%时：被告可主张纵使其已尽注意义务，患者仍有超过50%的可能性死亡，因此若患者死亡，被告可主张其过失行为引发原告死亡的可能性仅为50%以下，依据“全有或全无”(all or not)的证据证明规则，被告无须承担赔偿责任。
      2.患者存活机会大于50%时：因被告之不法行为造成原告损害的可能性大于不造成损害的可能性，原告可据此主张被告承担全部(最终)损害的赔偿责任。
      由上述两种情况的分析可见：患者若是罹患低治愈率(小于或等于50% )的疾病，无论医生是否有过失都不用承担任何赔偿责任，患者将获得低于损害的赔偿；反之，若患者罹患的是高治愈率(大于50% )的疾病，医生应对患者的损害承担全部的赔偿责任，患者将获得过度赔偿。因此，理论逻辑推论后的荒谬结果为：原告所获得的赔偿可能高于或低于被告对其造成的实际损害。因果关系作为侵权责任构成要件之一，目的是在当事人之间公平的分配诉讼风险，实现侵权法赔偿和遏制两大目标，[9]在对待罹患治愈率低的疾病的案件时，传统的因果关系显得捉襟见肘，导致了震慑不足和赔偿不足的情况，而在疾病治愈率高时，让医生承担与其过错不对应的过量赔偿，这与侵权行为法填补损害的主要社会功能不相符。

      (二)传统因果关系标准的缓和
      1.实质可能性说(substantial possibility theory)———证明上的突破
      根据实质可能性说，原告只须证明被告之不法行为具有发生损害的实质可能性，无论可能性比率是多少，被告应对原告所有损害承担全部赔偿责任。实际上，实质可能性说并没有改变“全有或全无”的赔偿原则，只是放宽了举证责任的证明程度，但却拓展了我们的证明思路。
      最早适用实质因素规则的是Hicks v. United States案。该案中医生因过失将被害人大量肠出血现象，误诊为胃部溃疡，最后导致被害人死亡。第一审判决原告败诉，因为法院采纳but for规则，原告不能证明医生的过失是被害人死亡的必要条件。上诉法院则判决原告胜诉，基于以下理由：“在被告的过失作为或不作为已经有效终止一个人的生存机会时，该机会的大小已因被告的行为而无法确定，此时不能依被告的说法而对该机会的大小表示质疑。如果被害人有任何存活的实质可能性，而被告使这一可能性丧失，则应对原告的损害承担责任。”[10]在Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound一案中，[11]被害人咳嗽胸部疼痛前往就医，被告医生拍射X光后未发现被害人患有肺癌，仅开了咳嗽药物。一年后被害人检查出罹患肺癌，经专家分析，若一年前诊断出患有肺癌并予以治疗，有39%的几率活5年，但现在其存活五年的机会仅为25%，最后被害人死于肺癌。最终法院认为，医生的过失行为属于死亡发生的实质因素，对于被害人的提前死亡承担全部的赔偿责任。
      实质可能性说降低传统上对于因果关系举证责任之证明程度，使因医生过失行为丧失存活或治愈机会的原告得以证明因果关系的存在，从而获得赔偿。但是，被告仍需对被害人之死亡或残疾负担全部损害赔偿责任，而非相应比例的损害赔偿。
      2.比例因果关系说———理论上的突破
      比例因果关系，是根据被告行为对于原告的损害原因力的比例确定原告应承担的赔偿责任大小。[12]据此，比例因果关系突破了传统的“全有或全无”的因果关系理论，原告可以只需证明被告过失行为造成被害人死亡或残疾的可能性比例，再按照被告行为对最终损害(死亡或残疾)的原因力大小来计算损害赔偿的具体数额。John Makdisi教授提倡在机会丧失案件中采用比例因果关系说。[13]
      需要特别指明的是，比例因果关系中的损害仍是指最终损害(死亡或残疾)，原告证明被告过失行为与损害之间具有因果关系的可能性时，即认定成立因果关系，只是具体的损害赔偿数额是依据因果关系的比例计算得出的。但该理论实践中遇到的最大障碍是，比例因果关系理论须依据统计学上的数据来判断因果关系的比例。该数据一般只是平均数据，并没有考虑个案中患者的体质、年龄等自身情况，实践中存在一定难度。
      (三)机会丧失说———重新定义因果关系中的“果”
      因果关系中的“果”系指所遭受的损害。损害系指“权利或利益受到侵害所生之不利益”。[14]受害人最终的损害结果是死亡或残疾，但存活或治愈机会的丧失亦为受害人利益的丧失，是受害人的一种损害。
      美国法学家Joseph King教授首先提出“机会丧失”本身就是一种损害的观点。King教授认为，在处理机会丧失的案件时，因果关系问题应与被害人损失的范围问题严格区分。按照传统方法，患者的最终损害(死亡或残疾)与医生的过失行为之间的因果关系难以认定，因而应转换思路，重新认识因果关系概念中“果”的涵义，认为治愈机会是患者应得的利益。“被告之行为不是全部损害发生的原因，被告仅是增加了最终损害的危险，因而被告仅就原告超过原先损害部分负责是合理的”。[15]
      King教授认为，存活或治愈机会的大小并不影响因果关系的成立，因果关系认定方面仍然适用传统的判断规则和盖然性要求。即原告的举证标准要达到优势证据规则的要求，但证明内容是被告的过失行为与存活机会丧失之间的因果关系，而不是与最终损害的因果关系。该说最主要的特点是改变了可赔偿损害的内涵，但事实因果关系的认定和证明要求仍然按照传统规则。[16]Matsuy-ama v. Birnbaum[17]一案中，曼彻斯特最高法院通过确认机会丧失本身就是受害人的损害，传统的因果关系理论仍然适用，而不必证明医生的不当行为导致受害人死亡，原告只须证明医生的过失行为导致受害人“获得更好的医疗结果的可能性减少”。[18]
      笔者认为，机会丧失说与实质可能性说、比例因果关系说最大的区别在于，机会丧失说是将机会丧失作为可赔偿的损害，最终损害(死亡或残疾)只是计算赔偿的基础，没有改变传统因果关系的判断规则和盖然性要求；而后两者都是从因果关系认定方面降低了门槛，且都是以最终损害为前提的，未将机会丧失作为损害。在法国、葡萄牙等欧洲大陆国家多是以重新界定取代对因果关系的变动，这样原告获得的赔偿和其遭受的损害相一致，而不至于畸轻或畸重。与实质可能性说、比例因果关系说相比，机会丧失说直接将“机会丧失”本身作为患者的损害，无须改变传统因果关系标准，更能维护法律的稳定性，值得借鉴。
      综上所述，机会丧失理论的核心内容包括以下三个方面：第一，侵权行为侵害的客体系受害人的人格权；第二，“机会丧失”本身就是受害人遭受的损害，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的生存机会的价值；第三，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。
      机会丧失理论在许多国家司法实践中越来越受到重视，承认该理论己经渐渐成为一种趋势。[19]在医疗损害案件中，存活或治愈机会应当纳入侵权法保护的范围，根本原因在于该机会是对生命延续或健康身体的期望，存活机会是生命权的重要内容，应当受到法律的保护。将机会丧失作为损害给予赔偿，更好的保护患者的利益，符合公平正义的目的，又能够更好地发挥侵权法的补偿和威慑功能。但是，笔者并不主张将存活或治愈机会作为民事主体的一项特别法益进行立法保护，惟存活或治愈机会利益可以视为人格权的重要内容，在司法实践中，可通过变通传统侵权法理论而对受害人机会丧失之损害灵活进行保护。我们可以通过扩展损害范围而避免改变传统的因果关系理论，从而减少对现行的侵权法理论的冲击力度，以期司法实践中平稳吸纳机会丧失理论。
      当然，对机会丧失的救济亦应该严格控制和把握。首先，存活机会必须是实际存在的，不能是臆想的机会；其次，实践中还应处理好两方面的问题：一方面，机会丧失理论设立的目的是为了保护受害人权益，尤其是罹患低治愈率疾病患者的权益，如果适用该理论反而对受害人没有利时，应适用传统的因果关系理论；另一方面，过分救济可能导致医生保守性治疗，增加患者的医疗成本，也可能增加法院的讼累。对因果关系采取宽泛的认定方法，只是鉴于对生命权、身体权和健康权这些最重要的人格权的从宽性保护，而在因果关系的认定上应作出宽泛处理，其不能完全替代传统的因果关系理论。所以，笔者认为机会丧失理论仅能作为传统理论的修正和补充。注释:
  [1]参见新《侵权责任法》第54条、第58条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项。
  [2]参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2006年版,第166页。
  [3]See Joseph H. King, Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Yale Law Journa.l 90. 1981.
  [4]参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年第2版,第127页;王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第65-69页。
  [5]参见我国《民法通则》第98条、第119条、第106条,《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条。
  [6]参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第120页。
  [7]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第54页。
  [8]See W. Page Keeton Dan B. Dobbs, Robert E. Keeton& David G. Owen, Prosser and Keeton on Torts, 1984, P. 266(1984).
  [9][美]约翰CP格尔德波格:《20世纪侵权行为法理论》,杨燕等译,载易继明编《私法》第5辑第1卷2005年版,第276页。
  [10]参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2006年版,第192页。
  [11]99Wsh. 2d 609, 664 P. 2d 474 (Wash. 1983).
  [12][日]野村好弘:《因果关系的本质———基于寄与度的比例因果关系论》,载《交通事故损害赔偿的法理与实务》,行政出版社1985年版,第62页。
  [13]参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2006年版,第195-196页。
  [14]王泽鉴:《不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第169页。
  [15]See Joseph King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, supranote 26, 90 Yale L. J. at1373 (1981).
  [16]See Joseph King, Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Yale Law Journa.l 1981.
  [17]890 N. E. 2d 819.
  ][1Id. at831-832.
  [19]Mcmachkin v. Johnson country healthcare, 73 p. 3d 1094 (WYO. 2003).