关键词: “权能分离论”　　相对所有权　　他物权　　解释论
内容提要: 虽然“权能分离论”因受时代的局限而具有诸多缺陷,但却因其内在规定性而能够实现制度上的超越。“权能分离论”的内在规定性表现在就物权客体所包含的某方面的利益而设定权利,即被所谓“权能”掩盖的利益支配性质。近代以来的物权立法都坚持严格的物权法定主义,没有为新型物权预留生长空间。但是,随着经济的发展,不管立法者是否愿意,新的物权都在不断产生,因此,应以解释论来扩张他物权体系的适用范围,以便他物权体系能够容纳非典型物权。
近代物权法体系以绝对所有权为基点构建,以所有权的存在状态和行使过程为规范的核心,其所保护的重点是财产的静态归属,并依据“权能分离论”构建他物权制度,[1]在效力上则表现为具有所有权优位而利用权弱化的特点。这种制度构造符合自由资本主义时代市场经济自由竞争、自由贸易的要求,并且使人摆脱了封建主义的身份束缚而成为自由的民事主体,从而在一定程度上促成了近代资本主义经济的繁荣。但是,在经济发展至现代的情况下,物权法具体制度已经发生了巨大的变化,物权的客体和他物权的类型都超出了传统物权法的原则框架,并且他物权在市场交易中的重要性也日益提高, [2]与此相对,整个物权法体系却仍停留在原地,以特殊规定来处理传统物权法体系已经无法解释的各种权利现象,这显然无法满足物权法制度和商品交易日益发展的需要。随着市场经济的大规模发展,传统的物权理论及立法制约了社会资源和自然资源的优化配置和充分、合理、高效的利用,在实际经济运行中越来越凸显出其致命的缺陷。在认识到传统物权法中所有权观念存在的诸多问题之后,遵循所有权观念的内在变迁逻辑,笔者提出以相对所有权观念替代传统的绝对所有权观念的观点。相对所有权观念既然包含对传统所有权观念的修正,就必须能够对整个物权法体系进行解释,否则就达不到理顺逻辑、解决问题的目的。依据相对所有权观念来解释物权法体系,就是要打破以“权能分离论”为理论基础、以所有权和他物权为基本体系结构的内在逻辑、以新视角阐明所有权和他物权的关系, [3]从而实现对传统的他物权制度功能的提升并使新型物权融入物权法体系之中。
      一、“权能分离论”的解构[4]
      (一)“权能分离论”的结构及其检讨
      大陆法系国家的传统物权体系是一个“等级”结构,而有别于英美法系国家物权体系那样的“平等”结构;对所有权进行完整保护而不是将其分离后各自保护是物权法制度设计的宗旨。[5]按照受近代绝对所有权观念支配的大陆法系国家的私法理论的解释,所有权是对特定物的全面支配的权利。这种全面支配性表现为占有、使用、收益、处分等权能,大陆法系各国民法典都把所有权作为基础权利加以规定。与此相反,地上权、地役权、抵押权等所有权以外的物权只是在一定的范围内、就客体的特定方面进行支配的权利。所有权人对于标的之支配并不限于抽象的存在,而通常表现为若干具体形式,所有权的不同权能表现了所有权的不同作用形式,是构成所有权内容的有机组成部分。
      “权能分离论”以权利与权能的关系作为出发点:首先,将权利具体分解为各种权能,所有权被分解为占有、使用、收益和处分等权能,所有权的某一项或几项权能被分离出去设定成一项他物权,这表明“权能分离论”是把权能与权利的关系理解为部分与整体的关系作为前提的;其次,权能与权利连环转化,所有权权能分离后转化为他物权,他物权中又有占有、使用、收益或处分的某一项或几项权能。需要注意的是,所有权的权能是浑然一体的,而不是可以简单分开的,所有权的“权能分离”也不是简单的所有权人出让某种权能。“所有权不是对客体的各种权能的总和,而是具有在法令限制内可以任意利用的浑一的内容的权利。基于所有权而设定地上权或抵押权时,不是构成所有权内容的一个权能的分离,而是把浑一的内容具体化的让与。当所有权和他物权归属于同一个人时,因为混同而导致后者的消灭。”[6]“权能分离论”符合近代物权法的绝对所有权观念,与自由资本主义的经济理念相契合,强调所有权人的理性亦即市场主体的理性。“权能分离论”直观地反映出现实生活这样的情景:所有人将财产交给他人使用而自己失去了使用的机会,财产还给所有人时,所有人恢复了自己使用的权利,所有人不能使用自己财产的那一段时间,正是他人使用权存在的期间。这种情景是对20世纪之前自由资本主义市场交易的描述,但正因为其符合时代特征而表现出一定的时代局限性,在市场交易进一步发展后,物的利用关系日趋复杂,作为“权能分离”基础的绝对所有权不复存在时,“权能分离论”的解释能力自然也就捉襟见肘。
      如果把物权客体解析成经济学上所描述的资源,那么就会发觉每个人的理性并不一定能最终导致社会理性,在错综复杂的经济关系中,绝对所有权为资源的有效利用和优化配置设置了诸多障碍。首先,按照绝对所有权的观念,只要所有人不损害社会或他人利益,就可以对其物任意行使支配权,而排除来自国家或他人的干涉。为了个人的短期经济利益,所有人一般不愿意使其实际财产流转和权能分离,从而就会导致财产长期闲置,甚至明显的浪费、毁损,使资源的优化配置和在流转中实现增值的可能性受到所有人占有欲和事实支配的制约。其次,欲使资源最大限度地发挥效用,应当由最有能力利用资源的人来充分占有、利用资源,并且客体之上的多重权利应当有利于其加速流动,简化交易程序。[7]可是,依照近代私法的物权理论,在所有权人依法设定他物权时,无论他物权人的权能多么广泛,由于他物权人最终不享有对所有物的处分权,因此他物权人总是受到所有权人意志的制约。这样,他物权人所拥有的财产价值就不能充分体现出来,当然也就谈不上最大限度地发挥社会效益了。并且,从原则上讲当客体之上的所有权和他物权归于同一主体时,他物权消灭,这完全不利于节约交易成本,也不利于物的有效利用。例如,在抵押的场合,抵押物的转让导致所有权和抵押权混同而归于同一人时,原则上抵押权应该消灭。但是,如果法律规定抵押权不消灭,可以产生土地所有人排斥后次序担保权人而由拍卖土地所得的价金中优先受偿一定数额的金钱的法律后果,那么采取担保权的形式更为合理。另外,如果抵押权不消灭,还可以使土地所有人不注销抵押权登记便可以该土地再供作债权的担保并作为将来获取不动产的信用基础,那么这同时也是土地所有人实现其经济目的的捷径。为实现所有人的经济目的,应使所有权中的某一权能可以独立存在并赋予其区别于所有权的法律形态,即应采取所有人抵押权的形式。所有人抵押权是近代信用经济的产物,已为德国等国的民法所承认,这种制度的出现在一定程度上表现出绝对所有权观念下的“权能分离论”难以满足实际需求的缺点。再如,依照绝对所有权的观念,地役权中的供役地与需役地须为不同的人所有,因为所有权是对物最广泛的权利,所有权人可以对自己所有之物进行任意的支配,无须多此一举的再另设他物权。然而多个国家的民法典都承认所有人地役权。[8]这是因为从不动产的动态秩序看,所有人地役权能在确保不动产所有权人的利益的前提下极大地发挥不动产的经济效用。而“于自己的土地上不能成立地役权”原则仅仅强调了所有权人对物的所有,而忽视了物为他用的复杂情况。例如,土地所有权人可在出让建设用地使用权之前一劳永逸地为待出让的土地设定一项地役权负担,从而以物权的方式确定建筑物的高度、建筑样式等事项,以确保自身其他不动产的利益。[9]总之,“权能分离论”是立足于特定时代的一种理论解释模式,它能很好地解释特定时代的物权制度,却不能适应时代发展对物权制度体系更新的需求。
      (二)具体制度对“权能分离论”的超越
      虽然“权能分离论”因受时代的局限而具有诸多缺陷,但却因其内在规定性而能够实现制度上的超越。“权能分离论”的内在规定性表现在就物权客体所包含的某方面的利益而设定权利,即被所谓“权能”掩盖的利益支配性质。
      1．他物权的优位化趋势
      在现代物权理论中所有权优位的色彩被大大淡化,他物权的应用范围则逐步扩大。他物权是财产的一种积极实现方式,是所有权权能分离与组合的结果,它基本适应了市场经济发展的需要。他物权的设定旨在利用他人财产组织生产,从而最大限度地发挥财产的经济、社会效益,是当今国际社会优化配置和充分利用有限社会资源的普遍做法。他物权的优位以某些他物权的应用范围扩大为表现。以德国为例,按照《德国民法典》第94条第1项的规定,附着于土地上的物特别是建筑物以及与土地尚未分离的出产物属于土地的主要组成部分,从而排除对建筑物所有权进行平面的分割。这意味着,只有那些买得起土地并能建造房屋的人才能居住在“自己的家”中。[10]随着社会的发展尤其是城市化进程的加快,完全拥有土地所有权和房屋所有权的人越来越少,于是立法者通过创设住宅所有权和地上权作为民法典规定的例外来适应这种社会发展的趋势。创建不同于民法典规定的地上权制度的是1919年的《德国地上权条例》。所谓地上权,是指“以在———受负担———土地地面上或地面下,拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。[11]从土地所有人的角度看,地上权为其土地上所负担的一项限制物权,但这种权利在功能上却达到了无所有权而充分利用土地以保有住宅所有权的目的,从而在第二次世界大战后获得迅速的发展,尤其是对区分所有建筑物的发展起到了推动作用。与此类似,日本在战后也制定了《日本借地借家法》以适应这种趋势。[12]
      2．物权制度与债权制度相互交融
      根据近代私法理论,物权与债权的性质是完全不同的,物权具有绝对性,是对世权,而债权具有相对性,是对人权,两者界限分明。但是,由于社会的发展,物权法从以“归属”为中心向以“利用”为中心转变,债权法在市场经济中的作用日益增强,出于维护社会经济的稳定发展、最大限度地发挥财产的社会经济效益的共同需要,现代法确认某些债权具有对抗第三人的效力,即强化债权的效力。最典型的是现代的“买卖不破租赁”原则。不动产租赁权本是债权,但法律使它具有物权的效力。[13]同时,代表债权的有价证券也开始成为物权的客体,即债权物权化的现象也已普遍产生,作为商业货币的票据广泛使用,并且适用“善意取得”等物权制度,使债权能自由地如同物一样进行交易。德国学者也承认:虽然“物权特征为其对物之直接的、‘绝对的’支配。但在本书以后的许多地方我们会发现,法律会将物权的个别特性赋予给相对权,甚至赋予给某些法律地位;而且还会发现,一个相对权与某一特定的法律地位相结合,会赋予该权利之‘持有人’一项特别的‘准物权’地位”。 [14]但是,德国学者在原则上却仍坚持物权与债权的绝对区分,认为在这种状况下,“虽然一直有将这种‘已强化的’债权性权利与其他法律地位,在理论上‘提升’到物权序列的倾向,但并无效果,因为它们仅仅只是显露了物权的个别特性。事实亦是如此,它们仅仅只是具有‘部分的’物权特征,再多一点,它们就没有了”。 [15]笔者认为,这种外延的不周延至少说明了物权法体系本身已经出现了对现实的不适应症。接下来的问题是,具备“部分的”物权特征的不动产租赁权还能说是严格的债权与物权二分下的债权吗?像不动产租赁权这种债权与物权性质不清楚的权利随着经济的发展还将会不断增多,基于经济交易的需要其物权的属性也会不断增强,债权与物权二分法将暴露出更多的问题,并且在重构物权法体系之前,这些问题将很难彻底解决。实际上,这些内容在“权能分离论”中早已有所体现,既然可以对特定的物进行权能分离式的权利设定,那么这种分离就不应该是唯一的,换言之,他种方式的权利设定以及权利效力的变迁也都可能是合理的。
      3．信托制度的蓬勃发展与扩张应用
      信托是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中,信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处分,受托人享有该项财产的所有权,但有义务将信托利益交付给受益人。在社会生活中,有相当多的财产所有人并不具备运用其财产并使之产生收益的能力、精力、兴趣、时间或其他条件。这样,他可以通过设立信托,将其财产作为信托财产而转移给受托人占有,并以订立契约的方式要求该受托人按照特定的方式来运用该项财产和向其(或指定的受益人)交付由此所生收益,从而既使自己能获得收益,又无须亲自运用该项财产就能使财产所有人的投资能够卓有成效地进行,并促进社会财产的动态利用,使其免于闲置或浪费。信托作为源自英美法系国家的制度,在大陆法系国家民法的背景下,用“权能分离论”来解释存在相当的难度。秦伟、杨占伟认为信托是一种反向性的权能分离,“信托人将自己的财产所有权及其权能进行分离,由受托人在信托行为规定的范围内行使所有权,以收益为主的一些物权则由信托人或信托人指定的受益人享有。当信托期限届满或因其他原因终止信托,则所有权回复圆满状态”。 [16]这两位学者认为,通过这种理论来分析信托制度,“能够消除两大法系在价值取向和思维模式上之差异,实现信托这一英美法系开创之制度与大陆法系基本理念的融合”。 [17]但是,他们同时也认为,信托中受益人的权利并非物权:“如受托人依信托关系获得报酬的权利,受托人因管理经营信托财产支出费用而享有的请求补偿权等则为债权。可见,受托人与受益人之间具有多种性质的权利义务关系”。[18]所谓“反向性分离”,是指所有权人仅保留部分权能,将所有权移转他人的一种权能分离。在这里,所有权人只具有名义上的地位,所有权人能实际支配的只是物权客体上的一定利益。这种理论试图继续坚持“权能分离论”,并且还是坚持债权与物权的二分。但是,通过他们有些混乱的逻辑可以看出,这种情况下的“权能分离论”达到了其理论解释功能所能达到的终点,同时也对其理论本身给出了否定性的答案,即“权能分离论”是不合理的,根本就不存在一个绝对的、完全的所有权。当然,我们也应该看到,虽然“权能分离论”不合理,但具体的物权制度却因为适应了社会需要而表现出旺盛的生命力。
      二、他物权在物权体系中的重新定位———所有权与他物权的平等
      物权法的发展会日益趋向客体的价值化和权利的多重化,物权概念的功能会实现从理论构建的积极功能到理论解释的消极功能的转变,所有权的相对化和他物权的发展证实了这一趋势。在这一趋势下,要做的就是重新对所有权与他物权进行定位,打破“权能分离论”的束缚,但可行的方法不是单纯地改变现行立法规定和概念用语,而是要通过对概念内涵的重新解释和对内在逻辑的重构去实现这一目的。在这方面,英美法系国家的权利分析理论非常值得借鉴。“对财产权运行机制进行具体分析的理论将得以发展,权利分析方法将成为财产权理论的核心内容,一系列更低层次的范畴也开始成为权利理论分析的工具,财产权体系将由此展开。”[19]这有助于重新确立他物权在物权法中的地位,进而实现他物权与所有权对物权客体不同价值分割支配的功能定位。
      (一)打破严格区分的“理性偏好”
      在勇于打破“权能分离论”束缚的观点中,孟勤国先生的观点颇值得注意。孟勤国先生认为:“现代社会中,许多事情并不是只有所有权才能干的,其他的物权其实也有所有权一样的能力,在许多情况下,同样可以干得很好,问题只在于我们能不能客观地评价和发挥其他物权的作用,有没有必要无端地压抑其他物权并为此对各种生活事实作牵强的解释。既然商品生产和交换的具体实现并不一定要以所有权为前提,那么,所有权就没有理由凌驾于其他物权之上,非要将其他物权规制于其所能允许和控制的范围之内不可,物权的平等和独立,说到底不是一种理论假说,而是现代社会的实际生活条件的客观反映,我们只是在发现和描述客观事物的应然性和必要性。因此,物权平等和独立的原则,是最基本的物权价值取向,是重构中国物权制度的基本理念”。[20]
      孟勤国先生的观点很具有反传统的色彩,其观点的提出基于我国的社会主义市场经济的发展现状,应该说他对“权能分离论”的批判颇值得赞同。但不幸的是,在结论上孟勤国先生又重回了自己所反对的道路,其随后观点很有些“理性偏好”的特点,即在反对近代私法的绝对所有权观念的同时,却依然用具有绝对性界限的概念来构建物权体系。他认为物权法有两个中心,一个是归属,一个是利用,根据这两个中心可以把物权法严格区分成两个部分,即“所有”与“占有”。[21]这种区分可以暂时解释我国物权法制中的一些问题,如国家所有权与土地使用权之间的关系,但却不能适应迅速发展的经济交易的现实,甚至对当下一些现实问题的解释也缺乏足够说服力,如信托制度和保留所有权的买卖等。为了回避其理论的局限性,孟勤国先生把担保物权排除在物权法之外,认为担保权不具有物权属性。对此,虽然按照他的理论可以解释得通,但在现实中却改变不了担保物权具有物权性的事实。因为在德国等国的物权法制度中,某些担保权不仅具有担保债权的属性,而且其本身也可以独立地流通,担保权早已超越了必须附随于债权的时代,并且其所具有的排他的支配交换价值的属性也是其物权性的表现。
      由于我国理论界受大陆法系国家近代私法思想观念的影响较深,因此,孟勤国先生的理论主张体现出一种对形式理性的追求。应该看到,近代大陆法系国家的私法理论对于财产权利的分类仍有较强的影响力,因为这些分类也是建立于对客观物质生产关系理解的基础上的,并且也使人能够很容易地理解现实生活中的财产关系,大陆法系国家法律中的抽象概念也能较好地解释既有的财产法律关系。因此,传统物权概念系统的存在并不是重构财产权理论系统的主要障碍,而找到如何运用概念进行分析的方法才是解决问题的关键。物权法体系的重塑与其说是—个概念形式问题,不如说是一个方法选择问题,我们应当在正视具体物权微观结构的基础上,充分考察权利运行的整体机制,从而对具体物权的功能作深入的理解。
      (二)借鉴英美法中的“权利束”理论构造方法
      英美财产法是一个不断演进的权利体系,从最初的强调对物的排他性归属到趋向于分解所有权。现代英美法系国家的财产法理论越来越趋向承认,应该“把过去实实在在统一的所有权概念分解为多少有些朦胧的‘一束权力’。因此一件物权可以由一个以上的人所拥有,在这种情况下,就必然涉及联合所有者的每一方同这一物品有关的特定权利。其次,包括有权按照自己的愿望去支配物品的完整所有权概念,意味着可以出售对某种使用的控制权的一些特定方面,从这一物品中得到利益。最后,使用权、获利权也同样可以按现行的尺度进行分割,因此,你可以把由你支配的财产权明天卖给一个人,后天又卖给另一个人”。[22]格雷在论证财产与物之间不存在必然联系的过程中也提到了“权利束”理论,这种理论实际上是美国法学家霍菲尔德的首创,而霍菲尔德的理论是在批判布莱克斯通的财产定义的基础上发展起来的。[23]布莱克斯通将财产定义为对物的绝对的支配,在这个定义中财产的物质属性和对物的绝对支配是必不可少的内容。[24]布莱克斯通一方面将财产等同于物,如有形的遗产(土地)是物,并且把无形的遗产(权利)加以具体化,使它们被看做物;另一方面,他有时又不把财产等同于物,而是把它等同于支配物的权利。[25]霍菲尔德的理论对分析权利的性质,尤其是在现代社会条件下分析因为权利的分解和重组而形成的一些新类型权利的性质非常有用。对大陆法系国家的法律来说,霍菲尔德的理论具有重大的借鉴意义。例如,对于大陆法系国家法律中的物权概念,如果将其界定为对物的支配力,那么显然与布莱克斯通给财产下的定义一样显得过于空泛;如果将其具体列举为占有、使用、收益、处分这四项权能,那么又显得过于僵化。因此,霍菲尔德的理论将有助于我们在复杂的经济关系中作出更精细的分析。
      梅夏英先生认为:“财产权绝不是抽象的、空泛的概念,它总是表现为由各种具体范畴组成的结构。亦即财产权是一复数名词,为一权利束的组合……实际上,我们所说的所有权就是一种‘权利束’。如甲拥有一块土地的所有权,他即享有占有、使用、收益和处分的权利(当然还包括排除他人干涉等其他权利)。如果甲将土地出租给乙,那么甲此时享有的权利束为收益权、处分权(主要指法律上的处分)、收取租金权、收回土地权等。乙则享有占有权、使用权,并负返还义务。显然,这些权利束已将甲、乙之间基于土地出租而形成的关系界定得很清楚,在此基础之上再探讨甲在出租前后是否仍享有相同的所有权是无意义的”。[26]大陆法系国家的传统做法只是从物的归属的角度看问题,而不是从纯粹的权利分析的角度看问题。英美法系国家财产法中的这种“权利束”观念实际上来源于经济学者对社会经济发展的理解。康芒斯就认为:“在封建和农业时代,财产主要是有形体的。在重商主义时期(在英国是17世纪),财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近四十年中,财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的自由那种无形的财产”。[27]当财产不再是一个个具体的有体物时,以有体物的性质为前提建立的绝对所有权观念就失去了立足的根基,而价值化的物权客体的一个明显表现就是不存在一个绝对归属的所有权,所谓的所有权已经与他物权归于平等,都只是对物权客体的某一方面利益的支配。
      三、他物权体系的再构成———《物权法》中他物权体系的解释
      需要说明的是,他物权体系的再构成既不是对立法中的物权具体制度进行重构,也不是对《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)制度体系的否定,因为具体制度的创新根源于经济交往的需要,而笔者也无意将中国刚刚历经千辛万苦制定出来的《物权法》推倒重来,实际上《物权法》在具体制度的规定上已经悄然超越了绝对所有权观念和“权能分离论”,只是还欠缺一个逻辑上的合理解释而已。这里要论证的他物权体系的再构成是把具体制度因应社会需要的潜在话语予以明示,从解释论上找出现代物权法中他物权体系的内在逻辑。
      (一)物权立法上的他物权体系
      虽然大陆法系国家民法典中的他物权体系根据其立法的时代和具体国情的不同而存在差异,但是,如果仅从功能上分析,那么可以发现不同的他物权体系几乎实现了相同的功能。究其原因,一方面是立法者考虑到了其所处的具体国情;另一方面虽然立法上的条文是死的,但法律制度的运行却是活的,具体制度在实践中的细微发展使他物权体系超越了制定时立法者所能预期的功能,从而有了更大的发挥空间。以下通过对具有大陆法传统的立法与我国物权立法的比较来分析他物权体系的解释论构成。
      影响我国物权立法的具有大陆法传统的民法典中的他物权体系主要有以下几种:

      1．《法国民法典》的他物权体系
      《法国民法典》第2编为“财产及对于所有权的各种限制”,第3章“用益权、使用权及居住权”以及第4章“役权及地役权”规定了他物权制度。《法国民法典》还没有形成以“权能分离论”为基础的“所有权-他物权”体系,因为《法国民法典》虽然有绝对所有权的概念,但没有债权与物权二分的体制。从法国目前的民法理论看,《法国民法典》第2编也没有规定担保物权,而只是规定了用益物权制度。实际上《法国民法典》并非没有规定担保物权,只是没有在第2编作规定,而是放在第3编“取得财产的各种方法”中作了规定,借以强调其从属于债权的性质。这也符合孟勤国先生的观点。[28]当然这种担保权是初级的,无法与随后发展的担保权相比。
      2．《德国民法典》的他物权体系
      《德国民法典》第3编为“物权法”,分9章,从第4章开始规定了他物权制度,分别是:第4章“地上权”;第5章“役权”,分地役权、用益权、限制人役权三节;第6章“先买权”;第7章“土地负担”;第8章“抵押权、土地债务和定期土地债务”;第9章“动产质权和权利质权”。正是在区分不动产与动产和具体物权形态的基础上,《德国民法典》构造出了“占有-土地权利通则-所有权-他物权”体系。这使得各种功能不同的规则错落有致,形成紧密关联的体系。这是严格按照“权能分离论”构造的体系,同时为适应时代需要也作了一些改革,[29]如土地债务的自由流通、所有人抵押的允许等。另外,《德国民法典》第4章的部分规定较为简单,随着社会发展,已经被1919年制定的《德国地上权条例》所取代。
      3．《瑞士民法典》的他物权体系
      《瑞士民法典》第4编为“物权法”,其第二部分关于限制物权的规定,分役权及土地负担、不动产担保、动产担保三章。《瑞士民法典》的权利规则群明确区分了不动产与动产,并运用了“提取公因式”方法,如所有权的通则、担保物权的一般规定等。《瑞士民法典》的结构大致与《德国民法典》类似。
      4．《日本民法典》的他物权体系
      《日本民法典》第2编为“物权”,分10章,其中第4章“地上权”、第5章“永佃权”、第6章“地役权”、第7章“留置权”、第8章“先取特权”、第9章“质权”、第10章“抵押权”共同规定了他物权。《日本民法典》这种体系结构属于典型的“总则-分则”体系,即先提纲挈领地总结普适于分则内容的共同事项,然后在分则部分按照特定的逻辑顺序,具体阐述相应权利的具体规则。此外,《日本民法典》“物权法”编在具体权利规则群中还设置了第二层次的“总则-分则”体例,这在先取特权、质权和抵押权的规定中表现得非常明显。
      5．《俄罗斯联邦民法典》的他物权体系
      《俄罗斯联邦民法典》脱胎于《苏俄民法典》。由于我国民法学受苏联民法学的影响深远,因此不能忽略对《俄罗斯联邦民法典》他物权体系的分析。《俄罗斯联邦民法典》第3编为“所有权和其他物权”,设一般规定、所有权的取得、所有权的终止、共有、土地所有权和其他物权、住房的所有权和其他物权、经营权和业务管理权、所有权和其他物权的保护8章。其中,他物权的规定占据了较大的篇幅。在他物权与所有权的关系上体现了一种平等的倾向,对“权能分离论”产生了冲击。
      从上面的介绍中可以看出,他物权的内容正处于不断发展之中,并且呈现出以下特点:(1)用益物权的地位正在逐步提高。在《德国民法典》制定之初以简单条文规定的地上权已经因城市发展的需要成为重要的“类所有权之权利”。[30]与此类似,我国的用益物权实际上已经是市场交易的主要物权形式,这是因为我国社会主义公有制的经济性质决定了土地所有权无法进入市场进行直接交易;而且这也也表现了对物的多层次的利用。我国台湾地区物权法制的发展也表明:用益物权种类增加,能够满足人们在经济变化中对物权的需求,用益物权人应得到优于所有权人的保护,对所有权人的保护将限于所有权人对所有权的投资报酬期待,而不强调其对所有物的排他支配权利。[31](2)担保物权的种类增多,物权效力增强。在《法国民法典》中担保物权只不过是从属于合同之债的权利,其后则不断发展,以致出现具有相对独立性可以独立移转的担保形式,所有人抵押和动产担保、权利担保的形式不断增多。[32]
      《物权法》第3编“用益物权”和第4编“担保物权”规定了他物权。与上述5部民法典相比,从他物权体系的形式上看我国的物权立法似乎更加清晰,即将“用益物权”与“担保物权”分别作为编名来统摄具体的权利形式,而以前“用益物权”与“担保物权”从来都只是教科书上的用语而不是立法上的用语。但是,从实践发展的意义上讲,《物权法》规定的这种体系是僵化的,因为它是在坚持严格的“权能分离论”和物权法定主义的前提下构建的。由于立法者考虑到我国社会经济正处于变革当中,因此《物权法》第3编第10章和第4编的第15章都规定了“一般规定”。这种处理方式虽然是从提炼用益物权与担保物权的一般内容的目的出发,但在客观上却起到了超越《物权法》具体列举的他物权类型的作用,为他物权体系在解释论上重构提供了空间,为新创设的物权提供了一个归宿性的属概念。在现代物权制度随着经济发展而不断变革的时代,他物权的体系也必须随之而变,并具备一定的包容性。有学者将物权区分为基础性物权与功能性物权,并认为担保物权属于功能性物权,可以自由创设,而用益物权属于基础性物权,仍需坚持物权法定。[33]但在某些情况下,用益物权也需要因应时代的发展而创设新的类型,如《物权法》没有规定的居住权、分时度假产权设施等。我国台湾地区就因为修路的需要而创设了区分地上权,因信托关系而创设了信托受益权等应该属于用益物权的权利类型,而一些无实用价值的用益物权则被自然淘汰,如永佃权和典权等。[34]从担保物权的发展看,动产担保日益发达,呈现出与不动产担保并驾齐驱之势,传统的动产质押逐渐衰落,而动产抵押愈发增多,[35]这主要是因为某些动产价值已经增大,公示方法愈发灵活,而移转占有方式的担保显然对物的利用而言是低效率的。在这一趋势下,《物权法》的担保物权体系虽然在今天还可以作这样的安排,但在明天可能就会表现出某种不适应,并且这种变化是一种渐变而不是剧变。从《物权法》的立法过程看,试图修改立法来适应社会发展显然困难很多,而利用解释论来扩张开放体系以弥补新产生的缺陷将成为的首选的方法。
      (二)他物权体系应能容纳非典型物权
      近代以来的物权立法都坚持严格的物权法定主义,没有为新型物权预留生长空间。[36]但是,随着经济的发展,不管立法者是否愿意,新的物权都在不断产生,尤其是新型担保物权的产生更是频繁。另外,还有一些权利无法为传统的用益物权和担保物权所包含,但又具有一定的物权效力,对这些权利所具有的物权效力的解释可以通过扩张他物权的内涵来实现。典型的例子是对信托中受益人权利的处理。
      现代具有大陆法传统的各国基于不同的考虑都或多或少地承认信托制度。如前所述,信托制度是一个典型的英美法系国家的法律制度,它与大陆法传统上的绝对所有权观念和物权法定主义相矛盾。在信托制度中,委托人一旦将其财产交付信托,就丧失对该项财产的所有权,即该项财产作为信托财产而不属于委托人所有。受托人对信托财产享有最大限度的财产处分权,只要不违背信托目的,受托人完全可以以自己的名义任意处分财产并对抗第三人的干涉;而受益人依约定享有信托财产的收益权利,受托人应将收益交付给受益人,受益人在受托人破产时享有别除权;受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,受益人享有撤销权。信托关系终止后,委托人也可通过信托条款将信托财产归于自己或第三人。因此,信托的本质特征是法定所有权与收益所有权相分离,即受托人是信托财产名义上的所有人,受益人则是信托财产和利益的所有权人。另外,信托制度还引申为推定信托,以此来解决一些财产法上的问题。现举一实例加以说明。原告大通银行向被告银行支付了200万英镑,由于会计人员的错误,同一天稍后又支付了一次,也是200万英镑。被告银行在两天内发现了大通银行的错误,但没有采取任何纠正措施。4个星期后,被告银行进入破产清算程序。原告完全可以按照普通法上的权利要求行使对人权,即债权,但其只能与其他债权人一样按照破产程序受偿,显然依此方法想要全额收回错误支付的200万英镑是不可能的。因此,原告寻求推定信托的救济,主张根据衡平法的追回原则从原告财产中收回这笔款项。对此,高丁(Goulding)法官认为:“由于处于事实误会向另一个人付款的人,在该财产上保留衡平法的财产权,而另一方的良心,在尊重后者的财产权问题上受被信任者义务的约束。因此,在大通银行与被告银行的债权人之间的争执中,大通银行有权追回。如果能追回,被告应是凭推定信托持有这笔金额”。[37]推定信托使这个问题得到了圆满的解决,而如果是在大陆法系国家发生这样的事情只能采用向“一般条款逃避”的方式引用民法基本原则来处理。相比较而言,信托制度显然具有更强的可操作性。移植了信托制度的具有大陆法系传统的国家不断打破“权能分离论”和物权法定主义来接受信托制度的理念。日本学者四宫和夫认为,尽管信托设立时财产权转让给受托人,但仅仅是让受托人管理财产,因此受托人取得形式上的所有权和管理的权利,而不是财产内的全部的权利,信托财产被分离于受托人的个人财产,即承认信托财产作为一个独立的实体,受益人的权利不仅具有债权的性质,而且与信托财产直接相关,具有类似物权的性质。[38]类似的观点逐渐在大陆法系各国盛行,受托人和受益人的权利都被认为是物权,都可以作为一种相对所有权来看待。1994年1月1日生效的《魁北克民法典》一改《下加拿大民法典》将信托规定在赠与和遗嘱法中的做法,将信托作为第4编“财产”第6题的“某些目的性财产”,这与同编第4题“所有权的权能分离”规定的各种用益物权相比,虽然其性质属于财产权,但却不能用“权能分离论”来解释,因此《魁北克民法典》第947条第2款规定:“所有权可附有期限和条件,可发生功用所有权与空虚所有权的分离”。[39]虽然这种说法在表面上还坚持绝对所有权观念,但在实质上已经承认所有权的实质分离,即相对所有权观念。有鉴于民法典在形式上对所有权与他物权的区分,如果我们把受托人的权利理解为形式上的所有权,那么自然也就可以把受益人的权利理解为一种他物权。
      容许他物权体系包容非典型的他物权有利于促进权利的流转和创造新的财富,并且这也不需要物权立法一一列举,而只要法律赋予它们物权性即可。商法上的票据权利、股票权利因具有物权性,都没有必要按照债权让与的规定进行转让,只要像动产交付那样流转就可以了。《物权法》虽然不需要对此全部加以规定,但按照相对所有权观念容许其合理存在应该是应有之意,并且也有利于增强物权立法对社会发展的适应性。注释:
        [1]参见[日]末川博:『占有と所有』,法律文化社,1962年,一六二頁;[日]内田貴『民法講義I総則?物権法』,東京大学出版会,2005年,三五五頁。
        [2]参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版,第96页。
        [3]在近代私法绝对所有权观念的影响下,所有权被称为“自物权”,而通过“权能分离”设置的物权都是“他物权”。这种分类包含了所有权优位的意思,在现代私法所有权观念转变的过程中已经不适用,但基于习惯用法仍然可以继续使用“他物权”一词,只是其地位已经发生变化,而把所有权称为“自物权”的说法则已经不适合。
        [4]笔者在这里使用的“解构”一词,如果单从字面上理解,“解”字意为“解开、分解、拆卸”;“构”字为“结构、构成”。两个字合在一起引申为“解开之后再构成”。这个词来源于哲学上的“解构主义”,是指对正统原则与正统标准的否定与批判。这里借用“解构”一词,一方面是对“权能分离论”本身具有强大的生命力的批判解读,指出其合理性及其所具有的时代性;另一方面,是把“权能分离论”所包含的内在规定性———其适应时代发展的功能揭示出来。
        [5]参见高富平:《从实物本位到价值本位———对物权客体的历史考察和法理分析》,《华东政法学院学报》2003年第5期。
        [6][日]我妻栄:『新訂物権法』,有泉亨補訂,岩波書店,1983年,二五八頁。
        [7]参见马俊驹、梅夏英:《论物权法的发展与我国物权法体系的完善》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1996年第2期。
        [8]例如,《法国民法典》第694条规定:“所有权人有两个不动产,其间有役权的标志存在,所有人处分其中之一而未于契约中记载有关役权的约款时,役权仍消极地或积极地继续存在于出让的土地上或继续为出让土地的利益而存在”。《瑞士民法典》第733条规定:“所有人可在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权”。作为近代民法典代表的《法国民法典》有这样的规定,也可以证明绝对所有权观念即使在其最盛行的时期也不能完全涵盖社会实际问题。
        [9]参见朱广新:《地役权概念的体系性解读》,《法学研究》2007年第4期。
        [10]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第631页。
        [11]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第648页。
        [12]参见[日]田中英司:『ドイツにおける民法上の所有権の概念:内容と,所有権と不動産利用権との法的関係:現在の学説の概観的な確認とヨホウ物権法部分草案の検討』,西南学院大学法学论集三十七巻四号,四三頁。
        [13]谢哲胜先生认为,依据我国台湾地区的有关规定,债权如在第三人明知或可得知的情形下,并非不对其发生效力,债权也可能具有对世性,而成为本质上的物权,也就是事实上的物权,如租赁权。参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版,第99页。
        [14]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第50页。
        [15]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第50页。
        [16]秦伟、杨占勇:《论所有权及其权能分离的双向性》,《东岳论丛》2001年第7期。
        [17]秦伟、杨占勇:《论所有权及其权能分离的双向性》,《东岳论丛》2001年第7期。
        [18]秦伟、杨占勇:《论所有权及其权能分离的双向性》,《东岳论丛》2001年第7期。
        [19]梅夏英:《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读》,《中国人民大学学报》2002年第1期。
        [20]参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年第2版,第61页。
        [21]参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年第2版, 第142-143页。
        [22][美]托马斯?C.格雷:《财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。
        [23]参见[美]霍菲尔德:《司法推理中应用的基本法律概念》(上),陈端洪译,《环球法律评论》2007年第3期。
        [24]参见[美]肯尼斯?万德威尔德:《十九世纪的新财产:现代财产概念的发展》,王战强译,《经济社会体制比较》1995年第1期。
        [25]参见[美]肯尼斯?万德威尔德:《十九世纪的新财产:现代财产概念的发展》,王战强译,《经济社会体制比较》1995年第1期。
        [26]梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第227-228页。
        [27][美]康芒斯:《制度经济学》,于树生译,商务印书馆1997年版,第95页。
        [28]参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年第2版,第218-219页。
        [29]《德国民法典》制定于德国统一之时,当时的德国在政治体制上仍然保留了大量的封建传统,容克贵族的势力还相当强大,日耳曼法在具体制度中的影响力仍然存在。因此,德国尽管不可能制定出像《法国民法典》那样体现较多资产阶级革命色彩的民法典,却更多地考虑了经济生活的实际。
        [30]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第39页。
        [31]参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版,第96页。
        [32]如我国台湾地区制定的所谓“动产担保交易法”确定的三种担保物权,以及在经济发展中基于融资需要而产生的非典型担保。参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版,第102页。
        [33]参见梁上上:《物权法定主义:在自由与强制之间》,《法学研究》2003年第3期。
        [34]参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版, 第97页。
        [35]参见王利明:《担保物权制度的发展与我国物权法草案》,《山西大学学报》(哲学社会科学版)2006年第4期。
        [36]参见刘正峰:《论无名物权的物权法保护———从对物权法定原则的检讨展开》,《法商研究》2006年第2期。
        [37]沈达明编著:《衡平法初论》,对外经济贸易大学出版社1997年版,第212页。
        [38]参见[日]四宮和夫:『信託法』,有斐閣,1989年,六九—七O頁。
        [39]参见《魁北克民法典》,孙建江等译,中国人民大学出版社2005年版，第122页;张天民:《失去衡平法的信托》,中信出版社2004年版,第116页。