法学论文
论法教义学与价值判断（下）——以民法方法为重点
作者：袁翠 律师 时间：2015年08月28日
关键词: 法教义学/价值判断/功利主义/法和经济学/先验伦理/康德哲学/侵权和违约的竞合/实际履行
内容提要: 法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。
Abstract
In recent years, the nature and effect of legal doctrine has been seriously understudied on course of the surging influence of “Law and Social Science” research. This text argues for the independent value of legal doctrine on the following two aspects: (1) the legal doctrine has invented a successful method for treating the corpus of law as if it were a rational, coherent entirety. (2) It is necessary to distinguish between the justification for legal rules and the justification for concrete behaviors.
The final justification of legal rules can only be found with the help of philosophical, ethnic and social scientific research. This text argues for the competition and cooperation of different values in searching the final justification of legal rules.
Keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law
二、价值判断的依据
无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。[1]在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由，而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时，立法者[2]就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作，法律人必须跳出既有的法教义框架，因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。
“问一个法学家‘什么是权利？’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’[3]同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的，这是很容易的，例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。但是，要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。所有这些，对一个作实际工作的法学家来说，可能还完全不清楚，直到他暂时摒弃他那来自经验的原则，而在纯粹理性中探索上诉判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础。”[4]
应然的价值判断标准，只能来自社会科学和哲学（更确切地说是其中的伦理学）。[5]当然，就作为提供价值判断的依据而言，社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题，如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要，而不对这些假定本身提出质疑。相比而言，伦理学要更进一步，其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开，先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起，然后“回归”到伦理学论题。[6]希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步，探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提供价值判断的基础。
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例
1．法律史
实际上不仅文章开始部分提到的的耶林，其他很多法学大师也都非常关注历史研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下的经典论述：
“对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。”[7]
法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次，首先是清晰地展现历史上特定时代中法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。法律史研究的第二层次是要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因。这一点让法律史研究和社会学的研究紧密结合在一起（也是本文将法律史放在“社会科学”标题下的原因）。没有这一点，对历史的研究将沦为好古个人的癖好（spielerische Freude am Vergangenen）[8]，沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解，尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。[9]
在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。[10]而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。[11]
很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大，往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与现代民法”[12]等主题。和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅助性的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。
2．法和经济分析
与历史的神秘与模糊相比，法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证，也能充分反映论者的智慧，而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同，但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证（甚至数学模型）的理论分析，另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题，提供具体操作的框架，经验分析则为更周全的应然理论的建立提供指引。在过去几十年的发展中，经济分析在法学的几乎所有领域中都发挥了重要作用，并将愈加重要。[13]
不过，在多年的应用与“扩张”过程中，法和经济分析作为价值判断的局限也逐渐被认识。而且，和法和经济分析刚刚起步时仅仅是传统法教义学学者对其提出怀疑不同，越来越多的法和经济分析学者自己也开始讨论其局限性。
（1）着眼于分配正义的批评。这是在法和经济分析起步阶段就面临到的批评[14]，至今仍未有充分的反驳。主要的内容是：由于帕累托改善事实上极少能实现[15]，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多—希克斯效率”（Kaldor-Hicks-Efficiency）[16]，强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。
显然这将有可能不符合公平的要求。虽然按照科斯定理，资源配置结果（效率与否）与初始的法律界权结果无关，但这仅是在交易成本为零的情况下的结论（因为当事人可以通过交易零成本地改变其法律地位），而现实中恰恰存在交易成本，使“卡尔多—希克斯效率”下不公平的状态常常无法得以改变。还需要注意的是，虽然法和经济分析的学者承认他们所追求的财富最大化意味着对于不公的容忍，意味着国家干预的“卡尔多—希克斯效率”，但在他们为法和经济分析辩护时，却仍是以“帕累托最优”为中心展开，强调自由经济和“守夜人”国家。[17]先且不论自由经济和守夜人国家理论所面临的批评和现实挑战（当今世界还没有哪个国家是真正的“守夜人”国家，民生幸福的国家，反而往往是更强调“社会”化的国家），其论证本身就值得推敲。
（2）即使在与“效率”的权衡中，不公平应当让位于“效率”（暂且忽略二者的不可比性），法和经济学还不得不面对另外一个致命缺陷——如Eric Posner所言——我们面对极端复杂的社会经济现实，法和经济分析的简单模型往往很难对某些法律规则的最终效果作出准确的判断（且先不提经济分析的理性人假设的缺陷）。[18]君不见，无论是传统上的期待利益赔偿规则的效率[19]，还是传统上一直被广为接受的担保物权的效率[20]，或者公司法上有限责任制度的效率[21]，都还是未知数。这一列表几乎可以无限延伸下去。比如，律师费和诉讼费由原告方或被告方、胜诉方或败诉方哪一方承担更有效率？由原告方承担，可能为经济实力较弱的一方寻求司法救济设置了障碍，但可能会有助于避免滥诉。由败诉方负担，有助于鼓励“有理”的一方提起诉讼，甚至有助于鼓励律师事务所为数量众多的弱小受害者垫资提起集团诉讼，但这样的规则也有负面的影响，尤其在当事人对诉讼结果不确定时，往往惮于在他方胜诉时被迫赔偿其诉讼费和律师费等而不敢提起诉讼。可以说，在没有全面经验研究的情况下[22]，经济分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能给出一个确定的结论。
当然，暂时不能提供确定的结论或相对确定的结论并不能成为我们否定经济分析作为重要法学方法的理由。很多问题目前无法给出确定结论，仅仅是因为暂时还无法获得足够充分的经验分析或统计分析资料，但这很多时候仅仅是技术手段问题。正如Kaplow和Shavell所说：
“世界是复杂的，对法律体系的经验分析（empirical research）也刚刚起步，因此在有限信息下进行判断是不能避免的。但对其不确定性的批评，也恰恰表明了福利经济学让那些本来看起来简单的问题变得更需要周全地讨论了。那些仅依靠公平等观念讨论问题，总是不可避免地忽视复杂但重要相关的事实。”[23]
（3）即使假定我们能够解决不公平和不精确的问题（虽然这些至少目前是“不可能的任务”），经济分析本身也仍不能回答为什么要“效率”（why efficiency）这一终极性问题。法和经济分析最重要的代表学者之一波斯纳本人也承认这一点：“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。[24]因此，波斯纳最终选择了回避：“对福利最大化的最强有力的论证不是道德（moral），而是实用（pragmatic）的考虑”。[25]这种逃避态度并不奇怪，因为对这一问题，内涵比法和经济分析的理论更丰富、更全面的功利主义哲学也未能很好地作答。
（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例
1．功利主义哲学
法和经济分析学者曾竭力划清自己与功利主义哲学的界限。[26]但无论怎样论证，法和经济分析与功利主义至少在核心观念上仍是相同的[27]：（1）二者都是“目的理论”（teleologische Theorien），都通过特定的目的来评价（法律）规则：前者强调效率和财富最大化，后者强调幸福；（2）有关的目的是否被实现，二者都通过行为的结果加以判断，而且都承认对有关的功用的判断只能事后（ex post）进行，事先只能大体预测；[28]（3）在评价有关的结果时，法和经济分析和功利主义都以个人主义为出发点，不认为存在独立于实现个人的“幸福”之外的其他的集体目标。实际上，波斯纳自己也承认，福利最大化这一标准不过是功利主义哲学中幸福（happiness）标准的“简化”而已。[29]
与功利主义哲学同源，也使法和经济分析同样要面对功利主义哲学所面对的批评，某种程度上说，因为简化了功利主义哲学的最高目标，法和经济分析所要面对的批评甚至还要更多一重。相比而言，功利主义哲学所追求的终极目标要远较法和经济分析丰富和周全。
功利主义哲学的核心思想是，应依据某行为对社会成员的功用以及对社会成员幸福的影响来判断某一行为的正确性。功利主义哲学的重要创始人之一边沁为此提出了自己的一套衡量的标准。[30]密尔（John Stuart Mill）进一步发展了边沁的学说，使功利主义成为能够自圆其说的价值体系。面对那些针对功利主义的批评，尤其是来自康德的批评[31]，密尔提出了有力的反驳：（1）针对那些认为功利主义的最终目标低级，和动物的追求无二致的批评，密尔指出，社会成员的幸福远非与动物性的快乐相提并论之事项。道德感（moral sentiments）、智识上的愉悦（mental pleasures）、尊严（dignity）都是幸福之目标。[32]（2）针对认为功利主义将个人的幸福与社会整体的幸福简单等同（个人追求自己的幸福，未必等于社会整体的福利提高），以及幸福总量的最大化，无法在逻辑上排除为了总体幸福的最大化而牺牲某个或某些个体的幸福的情形，甚至在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题[33]，Mill在反驳中引用了圣经中的“黄金规则”（golden rule）作为功利主义哲学的伦理追求：互助和善待他人。[34]认为功利主义的追求未必损害个体的幸福，并指出，一方面可以通过社会规范将个人幸福和社会利益整合起来，另一方面，可以通过教育让人们在个人幸福与整体的利益间建立联系。[35]（3）在前两项论证后，密尔进一步回答了功利主义哲学所面临的更根本也更棘手的问题：为什么个人会将荣誉和智识上的实现作为幸福和愉悦的组成部分，并作为人类追求的最终的目标呢？密尔认为，人类可以从其积累的全部经验中学会什么是深谋远虑的判断（prudence）。人们会从社会生活中认识到人和人之间是平等的，必须获得同样的对待，必须为自己违背社会整体利益的行为承担责任。[36]
总体而言，到今天，经过密尔以及其后几代学者的努力，功利主义哲学已经发展为一套“成熟”的哲学体系，不再像当初那样极端甚至可笑（如果不是可鄙的话）。法学研究中的经济分析的方法和实用主义的观念，都和该哲学体系有密切的关联。因此笔者将其列为价值判断的两个基本依据之一。另外一项依据，是康德的先验伦理观念。
2．先验伦理
密尔的功利主义哲学与康德的先验伦理的核心区别是，在康德的理论中，公平和正义的观念是先验的、自证的（纯粹的实践理性），而密尔理论中的平等、公平等观念则是后天的，来自经验的（人类整体的经验）。[37]康德为代表的先验伦理主义与功利主义都将之归于某种无法触及的抽象因素[38]，但二者是有差别的。先验伦理认为人类的当前的知识或认识是有限的，因此仍有某些真知识无法从既有的知识系统中抽取出来，倘若要建立真知识的系统，就必须摆脱既有知识体系的限制。[39]
德国民法上的“自由”、“权利”等观念，深受康德哲学的影响。本文的分析将表明：至少就德国民法而言，在终极性的价值判断的问题上，很大程度上仍要回归到这位先哲的思想上。当然，康德只是先验伦理哲学的主要代表之一，其思想仍前有古人，后有来者，限于本文篇幅，以下仅以康德为中心择要论述。[40]
康德明确区分法规则与价值判断。他根据道德法则是否考虑人的动机，将其分为“伦理的立法”和“法律的立法”：“一种行为与法律一致或不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法律规定，同时又构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性。”[41]其“伦理的立法”本质上就是在讨论法律的价值判断问题，而“法律的立法”则是上文讨论的法教义学的问题。
康德的思考并没有到此为止，他试图进一步探寻权利的本质。他的答案是：自由。他的论证从区分自然法则和道德法则开始，其中，“道德法则”可以被理解为广义的法律。在康德看来，自然领域所运用的自然法则是纯粹的理论理性，是被决定的，因此必须服从自然的客观规律，但在道德领域，理性是自由的。道德原则“给每个人颁下命令，而不考虑他特殊的爱好，仅仅因为他是自由的并且有实践的理性。道德法则的训令，并不是以某人自身的观察中或从我们动物本性的观察中得来，也不是来自这个世界什么事情会发生或人们如何行动这类经历的概念。”道德法则“作为有效的法则，仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”，人们不可能“通过经验所得出的任何东西来制定道德原则”。[42]这是康德法哲学的起点。
当然，在承认理性在道德实践领域是自由的前提下，康德指出，因为客观上世界是有限的，因此人的自由——原本无限的自由——必须和有限的世界相整合。整合的结果是，个人的自由到根据一般法则每个人应当享有的自由的限度内为止。[43]和“自由”（Freiheit）概念密切相关的是“意志”（Willkür）这一概念。意志是作为或不作为能力，其基础存在于人自身，而不是存在于客体之上。意志有两种，一种是受愿望或欲望支持的意志，在这种情况下，人受自然法则的支配，这种意志也就是一种“动物性的意志”（tierische Willkür），追求幸福（Glückseligkeit）的意志就属于此类意志；另一种是受纯粹实践理性（die reine praktische Vernunft）支配的意志，即受抽象的个人的理性意识支配的意志，也就是自由的意志（freie Willkür）。[44]
运用“意志”这一概念，康德进一步区分了两种自由：消极的自由和积极的自由。前者指受愿望或欲望支配的自由，其之所以是消极的，原因是意志只能解释这种自由本身，并不能决定任何其他事物；后者指受自由意志支配的自由，这种自由表明了意志超越经验和欲望所应当决定的事项。消极的自由所涉及的，主要是内在的意志，积极的自由所涉及的，则是外在的意志。康德法的理论（Rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。[45]在康德的权利概念中，权利（subjektives Recht）是积极自由（外在意志）的表现，是绝对的，也就是说，“权利问题不需问人，他为了自己的事情去购买货物时并不去问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此一直行为的关系。”[46]这也可以说是对“合同应当遵守”或“私权神圣”的终极性论证。
康德对德国私法的影响，。主要由萨维尼（Carl Friedrich von Savigny）传承，经温德沙伊德，最终固定在《德国民法典》中。具体有以下几方面表现：
（1）为什么法律制度会不断向前演进？[47]按照萨维尼的解释，其根源在于法律制度产生的原因。对这个原因的说明，萨维尼没有采纳自然法的解释，而是认为，实在法的产生和存在，在本质上源于国民精神——“活的、不断对法律发生影响的国民精神”（lebende und wirkende Volksgeist）。国民精神并不是经验的现象（empirisches Ph?nomen），并不是偶然存在的多方意志之总和，而是无形的整体力量。[48]个人所体现出来的精神，不过是国民精神在个体身上的特殊作用而已。[49]萨维尼的主张和康德的批判自然法学（kritische Naturrechtslehre）类似，不诉诸上帝的意志，也不从事物的本性或人类需求的满足等角度来论证自然法，承继了康德对自然法学派的批判。[50]
（2）萨维尼关于私法的定义明显抹除了国家的痕迹。他认为，相对于公法是国民的“组织性”规则的外在表现，私法是全部以个人权利为基础的法律关系的总和。[51]当然，他同时也强调，国家，尤其是国家中的司法机构，使私法获得了生命和真实性（Leben und Wirklichkeit），从这个意义上说，通过民事诉讼程序对私人权利所受侵犯提供保护，是国家的“首要的和不能回避”的职能。[52]也就是说，国家是负责将“国民精神”具体化的媒介。这项观点和康德关于国家职能、个人自由的观点是相同的。[53]
（3）萨维尼关于私法客体的理论也在很大程度上借鉴了康德的思想。萨维尼的私法客体理论也是开始于原初权利（Urrecht）[54]，即人对于其自身的权利。对于该类权利，主要由刑法等规范加以调整，民法上的规则仅限于名誉、欺诈、暴力伤害等，其他方面，实在法的作用是不多的，因为这些（与生俱来的）权利并不需要实在法的特别承认。实在法应当专注于对“不自由的自然”（unfreie Natur）和“外在的人”（fremde Personen）的调整。康德在《法的形而上学原理》中也把私法理解为调整“外在自由”，尤其是“所获得的权利”（erworbene Rechte）的规则，因为只有这类权利需要法律的承认。进一步地，正如很多当代的德国学者指出，康德关于权利分类的研究[55]，对萨维尼乃至德国民法典关于物权和债权的基础性分类有直接的影响。[56]
可以说，追根溯源之后会发现，德国民法学以及私法史上具有重要地位的《德国民法典》不仅讲求逻辑严整和体系统一，更有着深厚的、追问到“尽头”的以公平、自由为核心内容的哲学基础。很大程度上说，这一坚实的基础也是在当前德国法学研究中极端强调法教义学的分析，而“法和××学”的研究相对“落后”原因。[57]当然，这并不妨碍德国法学界从社会需要与价值判断的角度考虑问题，实际上，从100多年前的利益法学开始，他们就在做这些事情。下面将以实例表明。
（三）应用：以实际履行为例
债权人可否仅仅因为合同约定的存在而要求债务人实际履行，并在债务人拒绝时请求法院强制债务人履行？以下的应用分析表明，不同的价值选择会让法律制度采取完全不同的路径。
1．信赖利益理论与功利主义哲学
富勒与帕迪尤的信赖利益理论为当代英美法合同实际履行制度奠定了理论基础。[58]这两位作者的核心贡献在于改变了“有合同即应遵守”和“违约即导致损害赔偿”的观念，强调“信赖”才是合同（而不仅仅是违约损害赔偿）的基础。[59]也正是出于这个原因，这篇论文被称为是现代合同法制度的转折。[60]这一理论准确地反映了英美法对实际履行的谨慎态度。作为一般的观念，它认为在债务人拒绝履行时，法院强制当事人履行是过分地干涉了（债务人的）自由。[61]按照阿蒂亚的总结，合同责任的基础始终来源于法律的规定，而不是当事人的意志（合同）。[62]合同不过是最终责任承担的证据而不是应当实际履行的依据。[63]也就是说，原则上，只要当事人拒绝履行合同，法院无权强制其履行。这是符合功利主义的哲学观念的——合同的核心意义在于保护信赖，使异时异地的交易成为可能[64]，从而促进社会福利的增长。[65]对合同的保护，就是贯彻一种有效率的资源利用方式，如果当事人仅仅是达成了协议，并未发生对彼此的信赖，在一方违约时，并不会给对方造成任何实际的损失，因此另一方无权请求任何救济。
2．效率违约
法和经济分析的研究将英美法上传统的关于实际履行的观念再向前推进一步，提出了“效率违约”的观念：法院拒绝支持实际履行的请求而仅对债务人违约给以损害赔偿的补救，将有助于实现社会财富的最大化。主要有两个方面的体现：（1）第三人给出更高的价格。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在赔偿乙10万损失后，甲仍可获利10万）。[66]（2）生产成本的升高。以买卖合同为例，假设买方订购一项产品，价格是90万，卖方要组织生产，在生产的过程中，市场的变化可能导致卖方成本的增高（假设原来为50万，现上升到120万），假如买方的期待价值不变（100万），则在卖方的生产成本过高时允许其中断合同的履行，赔偿买方的期待价值损失（100万－90万＝10万），将是有效率的，因为如果实际履行合同，卖方将遭受120万－90万＝30万的损失。假如买方的期待价值也随着卖方的生产成本而增加（从原来的100万上升到150万），允许卖方在生产成本升高（从50万上升到200万）时中断履行，只要卖方的成本升高总额（150万）大于买方期待价值升高的总额（60万），允许卖方中断合同也是有效率的。而且，允许卖方在成本过高时免除履行义务，本质上等于降低了卖方的生产成本，从而可以促使卖方降低价格，最终买方也会从中获益。[67]
粗略看来，这两项论证都很有道理。实则不然。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（或期待价值）是非常难以准确估量的；而且，这种赔偿通常都要通过司法程序确定，这个过程本身也需要相当大的成本；最后，允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。[68]在前述生产成本升高的情形，除了要面对前述的问题外，还有道德风险的问题：买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍。[69]总而言之，即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，“合同应绝对遵守”也未必是可以轻易推翻的命题。
3．先验伦理
对当今德国法而言，信赖利益的考虑以及效率违约的观念是陌生的。[70]在实际履行的问题上，德国法延续康德的先验伦理观念：权利的本质是观念上对标的的占有，合同一经签订，可以认为债权人不但在观念上占有了债务人履行的行为，甚至也在观念上占有了债务人应当交付的标的物（在标的物特定的情形）。
“我不能把另一人的意志行为所做的工作称为‘我的’，除非我只能说：‘我占有了别人的意志，以便决定他去做某种特殊行动，虽然做这个行动的时间尚未到来。’在后一种情况下，这个许诺属于那些确实被占有的物的性质，这样的许诺（作为一种积极的责任），我可以把它看作是我的。这种情况的好处在于，我不仅仅已经占有了那个许诺的物，（如同前一种情况），而且，即使在事实上我未占有它，它也是我的。”[71]
基于这项价值判断，德国法强调合同本身就是当事人应受约束的原因，一经签订，债务人即应履行，必要时，债权人可以请求强制履行。[72]按照康德的国家观念，国家的义务是按照权利本来的内容保护其实现，任何削减都需要额外的合理性论证。当然，德国法也并未走极端，民法上的实际履行制度同时还受到程序法关于强制执行的限制和民法上履行不能制度的限制。[73]
4．小结
关于实际履行，以及，更抽象的“合同为何应遵守”这类命题，主张“合同本身不是当事人应受约束的原因”的代表人物阿蒂亚教授的观点后来也有所松动。在名著“An Introduction to Law of Contract”一书中，他提出：
“先验伦理与功利主义——法和经济分析的观念都能够令人信服地论证合同为何应遵守这个基本命题，也是合同法诸多具体理论的基础。因此，这样认为是有道理的：对合同法最好的论证是将二者相结合起来。合同可以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。”[74]
笔者赞同这项观点。百多年来，在对民法背后的价值选择有重大影响的哲学流派中，最强盛的两支，应属先验伦理主义与功利主义。前者在德国民法的发达中，后者在英美法上的实用主义以及近年来法和经济分析的兴旺中有显著的影响。本文的分析表明，二者均堪当价值选择的基准。
法律上的规范或制度设计，用多种理论加以解释更为合适。绝对的理论可以吸引眼球但不能被用来治理世界。一次次在先验的自由、公平与经验的功利、福利之间取舍不定之后，我们不得不承认，法律规则背后的价值是多元的，任何统一化的理论都存在缺陷，难以单独胜任，因此，同时运用多种价值判断来解释某一项制度更合适。从这个意义上说，这样的主张是有道理的：每一个法律上的论断，都应当有两种以上理由支持为好——公平以及其对社会福利的影响或作用。[75]
三、结论
（1）任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在这样的命题一样，终极的命题并没有统一的答案，因此在价值判断上，应采取综合判断的方法，运用不同价值体系对同一命题进行考察。
（2）哲学思辨和社会科学考量本身不能代替法律规则。只有通过细致、体系化的法律规则，才能将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则，使裁判便捷和统一。只有强调价值判断与法律规则的二元区分，规则才成其为规则，才能具有约束力，为此，法教义学必不可少。
注释:
[1] Ronald Dworkin, Hard Cases, 88 Harv. L.Rev. 1057 (1972).
[2] 需要说明的是，在判例法国家，裁判者同时也是立法者，这两项工作并不必然分开。另外，大陆法国家的法院，尤其是上级法院有事实上的影响下级法院的权威，其判决有时候也具有立法的性质。
[3] 康德关于逻辑与真理的关系的思辨，见康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，北京：人民出版社，2004年，第55-57页。
[4] 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1997年，第39页。
[5] Lynn M. LoPucki, The Systems Approach to Law, 82 Cornell L. Rev. 479, 503 (1997)；另见拉伦茨，前揭12，页74。
[6] 从学术史上看，几乎所有的自然和社会科学部门都可以回溯到哲学上来。在1660年Royal Society——世界上最古老而又未中断过的科学学会在伦敦成立时，其并没有声称自己是“自然科学”（natural science）研究机构，而是认为自己是“自然哲学”（natural philosophy）的研究机构。
[7] Oliver W. Holmes, Jr., The Path of the Law, Kessinger Publishing, 2004, p. 13. 原文发表在10 Harv. L. Rev. 457 (1897).
[8] Hermann Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte (Band I: Frühzeit und Mittelalter), 2. Aufl., Verlag. C. F. Müller, 1962, S. XVII.
[9] 以公司法的发展为例，法人制度的产生背景、有限责任制度的背景等等，都对我们当前的公司治理有重要的参考价值。
[10] “我们对过去事情的相互关系、对它们相应的重要性、对它们的意义的看法，都因现实的瞬息万变而不断改变。同一国家的同一个人，先是在1897年观察同样的过去，然后于1973年再观察它，使会描绘出两个迥然不同的图画。如果在2073年的中国再去观察那完全一样的过去，肯定会得出更加不同的看法；再如果在2173年的尼日利亚再去观察它的话，无疑会作出更为千差万别的描述。”汤因比：《人类与大地母亲》，徐波等译，马小军校，上海：上海人民出版社2001年，第82章。又如后世学者对英国南海公司事件之后的“泡沫法案”的通过，就有三种完全不同的解释。Ron Harris, The Bubble Act: Its Passage and Its Effects on Business Organization, 54 The Journal of Economic History 610, 611-612 (1994).
[11] Roscoe Pound, The Ideal Element in Law, 1958, Liberty Fund, p. 372.
[12] 如傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年。
[13] Douglas G. Baird, The Future of Law and Economics: Looking Forward, 64 U. Chi. L. Rev. 1129 (1997).
[14] Richard A. Epstein, Book Review: The Next Generation of Legal Scholarship?, 30 Stan. L. Rev. 635, 645 (1978); Duncan Kennedy, Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique, 33 Stanford L. Rev. 387 (1981). 中文论述，邓正来：《波斯纳法经济学的功利主义基础及缺陷》，//dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=14272&classid=6，2007年8月29日。
[15] “In most current legal debates, however, none of the rules in question would leave everyone better off.” Richard Craswell, Kaplow and Shavell on the Substance of Fairness, 32 J. Legal Stud. 245, 273 (2003).
[16] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4. Edition, Little, Brown and Company, 1992, p. 13.
[17] “All modern society depart from the precepts of wealth maximization. The unanswered question is how the conditions in these societies would change if the public sector could somehow be cut all the way down to the modest dimensions of the night watchman state that the precepts of wealth maximization seem to imply. That is a difficult counterfactual question.” Richard Posner, The Problem of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 387.
[18] Eric Posner, Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?, 112 Yale L.J. 829, 830 (2003).
[19] Eric Posner, supra, pp. 834-839.
[20] Alan Schwartz, The Continuing Puzzle of Secured Debt, 37 Vand. L. Rev. 1051 (1984).
[21] Easterbrook and Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89 (1985); Hansmann and Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879 (1991); Bainbridge, Abolishing Veil Piercing, 26 Iowa J. Corp. L. 479 (2001).
[22] 面对这些基本问题时，由于规模巨大，全面的经验研究基本不可能：如何准确统计所有诉讼当事人的缴费状态及其胜诉的可能性（尤其这里牵涉到各个国家之间大相径庭的诉讼模式建构，牵涉到具体司法生态中司法资源分配的潜规则，包括可能出现的法律援助和司法救助制度的介入）？
[23] Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness Versus Welfare, Harvard University Press, 2002, pp.457-58.
[24] “It may be impossible to lay solid philosophical foundations under wealth maximization…” Richard Posner, supra n. 76, p. 384.
[25] Id., p. 382.
[26] Richard Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, 8 Journal of Legal Study 103 (1979).
[27] Horst Eidenmüller, a.a.O., S. 178 (Fn. 16).
[28] 我国“实践是检验真理的唯一标准”，本质上也是一种功利主义，或至少是结果主义的思考方式（感谢王轶教授的提示）。
[29] Richard Posner, supra n. 85, p.136. 不过波斯纳在“简化”前面又加了“优美的”（elegant）这一修饰词。
[30] 详见谌洪果：《法律实证主义的功利主义自由观：从边沁到哈特》，《法律科学》2006年第4期。
[31] Mill, Utilitarismus, Parker, Son, and Bourn, West Strand, London, 1863, pp. 5, 77.
[32] “Few human creatures would consent to be changed into any of the lower animals, for a promise of the fullest allowance of a beast's pleasures; no intelligent human being would consent to be a fool, no instructed person would be an ignoramus, no person of feeling and conscience would be selfish and base, even though they should be persuaded that the fool, the dunce, or the rascal is better satisfied with his lot than they are with theirs.”Mill, supra, p. 13. “It is better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied; better to be Socrates dissatisfied than a fool satisfied.” Mill, supra, p. 14.
[33] 邓正来，前揭73。
[34] “In the golden rule of Jesus of Nazareth, we read the complete spirit of the ethics of utility. To do as you would be done by, and to love your neighbor as yourself, constitute the ideal perfection of utilitarian morality.” Mill, supra n. 90, pp. 24-25.
[35] Id., p. 25.
[36] Id., pp. 38 ff.
[37] Id., p: 44.
[38] Id., pp. 43-44.
[39] 康德区别真知识（wahres Wissen）和假知识（Scheinwissen）。认为现实世界中既有的知识体系既包括真知识又包括假知识。如果用A、B两圆来分别代表真知识和现实世界的知识，那么这两个园只是一种部分重叠的关系。A圆中未与B圆重合的那部分知识代表现实世界之外的知识。因此仅从经验中是无法找到终极性价值的。朱高正：《朱高正讲康德》，北京：北京大学出版社，2005年，页71。
[40] 康德关于权利与私法的观点也不完全是其个人的创造。法律学者如格劳秀斯（Hugo Grotius）和普芬道夫（Pufendorf）都对康德法哲学理论的最终成形有直接影响。格劳秀斯（Hugo Grotius）的自然法观念、自由观念及其对占有及所有的理解，都被康德所采纳。普芬道夫（Pufendorf）的合同理论对康德的“法的理论”（Rechtslehre）有重大影响。普芬道夫区分的三类义务——对上帝的义务、对自己的义务和对他人的义务（其中对他人的义务又可以分为不损害他人的义务、同等对待所有人的义务、为他人提供特定服务的义务即合同义务）都可以在康德权利哲学的中寻到影子。Hannes Unberath, Die Vertragsverletzung, Mohr Siebeck, 2007, S. 54；中文资料见朱高正，前揭98，页75。
[41] 康德，前揭63，页19－20。
[42] 同上揭，页15。
[43] 同上揭，页40。
[44] Unberath, Die Vertragsverletzung, Mohr Siebeck, S. 33.
[45] 可以作为这种外在意志选择的对象包括三种：物、行为和人身关系。用康德的语言就是“一种具有形体的外在于我的物”、“别人去履行一种特殊行为的自由意志”和“别人与我的关系中，他所处的状态”。康德，前揭63，页57。
[46] 同上揭，页40。
[47] 萨维尼理论的三支柱是法律关系（Rechtsverh?ltnis）、法制度（Rechtsinstitut）和法源理论（Rechtsquellenlehre）。法律关系是指法律主体之间权利和义务的整体（当然，萨维尼更强调权利这一方面），法律关系有发生、发展和终结的过程，这被萨维尼称作是法律关系的“组织体”（organische Natur）属性。法律制度相对于以权利为中心的法律关系而言具有客观性、是一般规则的总和。萨维尼认为，法律制度的整体和法律关系一样，也具有组织体属性，是一个不断向前发展的体系，其中的个别法律制度也随着这种整体发展而不断向前演进。Carl Friedrich von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 9 ff.
[48] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社，2001年，页7。
[49] Savigny, a.a.O., S. 21.
[50] 附带需要指出的是，萨维尼从来没有主张过国民精神的静止性，从这个意义上说，认为耶林才“真正大刀阔斧地将社会事实、环境条件等经验性因素引进法体系”的观点并不准确。陈爱娥：《萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载《清华法学》，第3辑，清华大学出版社，2003年，页63以下。
[51] Savigny, a.a.O., S. 22.
[52] Savigny, a.a.O., S. 25.
[53] 康德，前揭63，页136。
[54] Savigny, a.a.O., S. 335 f.
[55] 康德，前揭63，页48以下。
[56] Unberath, a.a.O., S. 67-70.
[57] 为法治建设寻找坚实的哲学基础，是任何法律制度建设都无法超越的过程。同样可以理解的是，在我国现阶段，法律理论研究在全部法学研究中占较高的比例，价值判断问题的研究在私法研究中占较大比重，很大程度上是我们还一直处于追问、搜寻和选择的阶段。
[58] L. L. Fulle and William R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages (I), 46 the Yale Law Journal 52 (1936); (II), 46 Yale L.J. 373 (1936). 中译本见富勒·帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，梁慧星（主编）：《民商法论丛》，北京：法律出版社，第7卷，1997年，第 411页以下，以及第11卷，1998年，页198页以下。
[59] “The promisee who has actually relied on the promise, even though he may not thereby have enriched the promisor, certainly presents a more pressing case for relief than the promisee who merely satisfaction for his disappointment in not getting what was promised him.” Fulle and Perdue, supra, p. 55.
[60] “The reason why twentieth-century contract theory begins with Fuller’s article is…Fuller challenges the coherence of contract on a point that goes to its very core. For the first time in the twentieth century, contract scholarship must ask at a fundamental level what is the normative basis of contract.” Benson ed., The Theory of Contract Law: New Essays, p. 2.
[61] Guenter Treitel, The Law of Contract, Sweet & Maxwell Ltd, 11th Edition, 2003, p. 1019.
[62] Patrick S. Atiyah, Promises, Morals, and Law, Clarendon Press, Oxford University Press, 1981, p. 185.
[63] Patrick S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, 1979, p. 778.
[64] 按照阿蒂亚的论述，如果仅仅是即时交易，完全没有合同法存在的必要，而只需有财产法（规定在达成交易的合意后所有权转移）、侵权法（在标的物有瑕疵或一方有不实陈述时请求损害赔偿）、不当得利返还的规则（在一方获取非法利益时予以返还）即可。Patrick S. Atiyah and Stephen A. Smith, An Introduction to Contract Law, Clarendon Press, 2005, p. 4.
[65] 自由交易必然有助于增进交易双方的利益，而社会财富是由社会中个体的财富组成的，因而保护自由交易有助于增进社会整体福利。
内容提要: 法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。
Abstract
In recent years, the nature and effect of legal doctrine has been seriously understudied on course of the surging influence of “Law and Social Science” research. This text argues for the independent value of legal doctrine on the following two aspects: (1) the legal doctrine has invented a successful method for treating the corpus of law as if it were a rational, coherent entirety. (2) It is necessary to distinguish between the justification for legal rules and the justification for concrete behaviors.
The final justification of legal rules can only be found with the help of philosophical, ethnic and social scientific research. This text argues for the competition and cooperation of different values in searching the final justification of legal rules.
Keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law
二、价值判断的依据
无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。[1]在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由，而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时，立法者[2]就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作，法律人必须跳出既有的法教义框架，因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。
“问一个法学家‘什么是权利？’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’[3]同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的，这是很容易的，例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。但是，要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。所有这些，对一个作实际工作的法学家来说，可能还完全不清楚，直到他暂时摒弃他那来自经验的原则，而在纯粹理性中探索上诉判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础。”[4]
应然的价值判断标准，只能来自社会科学和哲学（更确切地说是其中的伦理学）。[5]当然，就作为提供价值判断的依据而言，社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题，如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要，而不对这些假定本身提出质疑。相比而言，伦理学要更进一步，其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开，先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起，然后“回归”到伦理学论题。[6]希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步，探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提供价值判断的基础。
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例
1．法律史
实际上不仅文章开始部分提到的的耶林，其他很多法学大师也都非常关注历史研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下的经典论述：
“对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。”[7]
法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次，首先是清晰地展现历史上特定时代中法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。法律史研究的第二层次是要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因。这一点让法律史研究和社会学的研究紧密结合在一起（也是本文将法律史放在“社会科学”标题下的原因）。没有这一点，对历史的研究将沦为好古个人的癖好（spielerische Freude am Vergangenen）[8]，沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解，尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。[9]
在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。[10]而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。[11]
很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大，往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与现代民法”[12]等主题。和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅助性的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。
2．法和经济分析
与历史的神秘与模糊相比，法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证，也能充分反映论者的智慧，而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同，但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证（甚至数学模型）的理论分析，另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题，提供具体操作的框架，经验分析则为更周全的应然理论的建立提供指引。在过去几十年的发展中，经济分析在法学的几乎所有领域中都发挥了重要作用，并将愈加重要。[13]
不过，在多年的应用与“扩张”过程中，法和经济分析作为价值判断的局限也逐渐被认识。而且，和法和经济分析刚刚起步时仅仅是传统法教义学学者对其提出怀疑不同，越来越多的法和经济分析学者自己也开始讨论其局限性。
（1）着眼于分配正义的批评。这是在法和经济分析起步阶段就面临到的批评[14]，至今仍未有充分的反驳。主要的内容是：由于帕累托改善事实上极少能实现[15]，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多—希克斯效率”（Kaldor-Hicks-Efficiency）[16]，强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。
显然这将有可能不符合公平的要求。虽然按照科斯定理，资源配置结果（效率与否）与初始的法律界权结果无关，但这仅是在交易成本为零的情况下的结论（因为当事人可以通过交易零成本地改变其法律地位），而现实中恰恰存在交易成本，使“卡尔多—希克斯效率”下不公平的状态常常无法得以改变。还需要注意的是，虽然法和经济分析的学者承认他们所追求的财富最大化意味着对于不公的容忍，意味着国家干预的“卡尔多—希克斯效率”，但在他们为法和经济分析辩护时，却仍是以“帕累托最优”为中心展开，强调自由经济和“守夜人”国家。[17]先且不论自由经济和守夜人国家理论所面临的批评和现实挑战（当今世界还没有哪个国家是真正的“守夜人”国家，民生幸福的国家，反而往往是更强调“社会”化的国家），其论证本身就值得推敲。
（2）即使在与“效率”的权衡中，不公平应当让位于“效率”（暂且忽略二者的不可比性），法和经济学还不得不面对另外一个致命缺陷——如Eric Posner所言——我们面对极端复杂的社会经济现实，法和经济分析的简单模型往往很难对某些法律规则的最终效果作出准确的判断（且先不提经济分析的理性人假设的缺陷）。[18]君不见，无论是传统上的期待利益赔偿规则的效率[19]，还是传统上一直被广为接受的担保物权的效率[20]，或者公司法上有限责任制度的效率[21]，都还是未知数。这一列表几乎可以无限延伸下去。比如，律师费和诉讼费由原告方或被告方、胜诉方或败诉方哪一方承担更有效率？由原告方承担，可能为经济实力较弱的一方寻求司法救济设置了障碍，但可能会有助于避免滥诉。由败诉方负担，有助于鼓励“有理”的一方提起诉讼，甚至有助于鼓励律师事务所为数量众多的弱小受害者垫资提起集团诉讼，但这样的规则也有负面的影响，尤其在当事人对诉讼结果不确定时，往往惮于在他方胜诉时被迫赔偿其诉讼费和律师费等而不敢提起诉讼。可以说，在没有全面经验研究的情况下[22]，经济分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能给出一个确定的结论。
当然，暂时不能提供确定的结论或相对确定的结论并不能成为我们否定经济分析作为重要法学方法的理由。很多问题目前无法给出确定结论，仅仅是因为暂时还无法获得足够充分的经验分析或统计分析资料，但这很多时候仅仅是技术手段问题。正如Kaplow和Shavell所说：
“世界是复杂的，对法律体系的经验分析（empirical research）也刚刚起步，因此在有限信息下进行判断是不能避免的。但对其不确定性的批评，也恰恰表明了福利经济学让那些本来看起来简单的问题变得更需要周全地讨论了。那些仅依靠公平等观念讨论问题，总是不可避免地忽视复杂但重要相关的事实。”[23]
（3）即使假定我们能够解决不公平和不精确的问题（虽然这些至少目前是“不可能的任务”），经济分析本身也仍不能回答为什么要“效率”（why efficiency）这一终极性问题。法和经济分析最重要的代表学者之一波斯纳本人也承认这一点：“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。[24]因此，波斯纳最终选择了回避：“对福利最大化的最强有力的论证不是道德（moral），而是实用（pragmatic）的考虑”。[25]这种逃避态度并不奇怪，因为对这一问题，内涵比法和经济分析的理论更丰富、更全面的功利主义哲学也未能很好地作答。
（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例
1．功利主义哲学
法和经济分析学者曾竭力划清自己与功利主义哲学的界限。[26]但无论怎样论证，法和经济分析与功利主义至少在核心观念上仍是相同的[27]：（1）二者都是“目的理论”（teleologische Theorien），都通过特定的目的来评价（法律）规则：前者强调效率和财富最大化，后者强调幸福；（2）有关的目的是否被实现，二者都通过行为的结果加以判断，而且都承认对有关的功用的判断只能事后（ex post）进行，事先只能大体预测；[28]（3）在评价有关的结果时，法和经济分析和功利主义都以个人主义为出发点，不认为存在独立于实现个人的“幸福”之外的其他的集体目标。实际上，波斯纳自己也承认，福利最大化这一标准不过是功利主义哲学中幸福（happiness）标准的“简化”而已。[29]
与功利主义哲学同源，也使法和经济分析同样要面对功利主义哲学所面对的批评，某种程度上说，因为简化了功利主义哲学的最高目标，法和经济分析所要面对的批评甚至还要更多一重。相比而言，功利主义哲学所追求的终极目标要远较法和经济分析丰富和周全。
功利主义哲学的核心思想是，应依据某行为对社会成员的功用以及对社会成员幸福的影响来判断某一行为的正确性。功利主义哲学的重要创始人之一边沁为此提出了自己的一套衡量的标准。[30]密尔（John Stuart Mill）进一步发展了边沁的学说，使功利主义成为能够自圆其说的价值体系。面对那些针对功利主义的批评，尤其是来自康德的批评[31]，密尔提出了有力的反驳：（1）针对那些认为功利主义的最终目标低级，和动物的追求无二致的批评，密尔指出，社会成员的幸福远非与动物性的快乐相提并论之事项。道德感（moral sentiments）、智识上的愉悦（mental pleasures）、尊严（dignity）都是幸福之目标。[32]（2）针对认为功利主义将个人的幸福与社会整体的幸福简单等同（个人追求自己的幸福，未必等于社会整体的福利提高），以及幸福总量的最大化，无法在逻辑上排除为了总体幸福的最大化而牺牲某个或某些个体的幸福的情形，甚至在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题[33]，Mill在反驳中引用了圣经中的“黄金规则”（golden rule）作为功利主义哲学的伦理追求：互助和善待他人。[34]认为功利主义的追求未必损害个体的幸福，并指出，一方面可以通过社会规范将个人幸福和社会利益整合起来，另一方面，可以通过教育让人们在个人幸福与整体的利益间建立联系。[35]（3）在前两项论证后，密尔进一步回答了功利主义哲学所面临的更根本也更棘手的问题：为什么个人会将荣誉和智识上的实现作为幸福和愉悦的组成部分，并作为人类追求的最终的目标呢？密尔认为，人类可以从其积累的全部经验中学会什么是深谋远虑的判断（prudence）。人们会从社会生活中认识到人和人之间是平等的，必须获得同样的对待，必须为自己违背社会整体利益的行为承担责任。[36]
总体而言，到今天，经过密尔以及其后几代学者的努力，功利主义哲学已经发展为一套“成熟”的哲学体系，不再像当初那样极端甚至可笑（如果不是可鄙的话）。法学研究中的经济分析的方法和实用主义的观念，都和该哲学体系有密切的关联。因此笔者将其列为价值判断的两个基本依据之一。另外一项依据，是康德的先验伦理观念。
2．先验伦理
密尔的功利主义哲学与康德的先验伦理的核心区别是，在康德的理论中，公平和正义的观念是先验的、自证的（纯粹的实践理性），而密尔理论中的平等、公平等观念则是后天的，来自经验的（人类整体的经验）。[37]康德为代表的先验伦理主义与功利主义都将之归于某种无法触及的抽象因素[38]，但二者是有差别的。先验伦理认为人类的当前的知识或认识是有限的，因此仍有某些真知识无法从既有的知识系统中抽取出来，倘若要建立真知识的系统，就必须摆脱既有知识体系的限制。[39]
德国民法上的“自由”、“权利”等观念，深受康德哲学的影响。本文的分析将表明：至少就德国民法而言，在终极性的价值判断的问题上，很大程度上仍要回归到这位先哲的思想上。当然，康德只是先验伦理哲学的主要代表之一，其思想仍前有古人，后有来者，限于本文篇幅，以下仅以康德为中心择要论述。[40]
康德明确区分法规则与价值判断。他根据道德法则是否考虑人的动机，将其分为“伦理的立法”和“法律的立法”：“一种行为与法律一致或不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法律规定，同时又构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性。”[41]其“伦理的立法”本质上就是在讨论法律的价值判断问题，而“法律的立法”则是上文讨论的法教义学的问题。
康德的思考并没有到此为止，他试图进一步探寻权利的本质。他的答案是：自由。他的论证从区分自然法则和道德法则开始，其中，“道德法则”可以被理解为广义的法律。在康德看来，自然领域所运用的自然法则是纯粹的理论理性，是被决定的，因此必须服从自然的客观规律，但在道德领域，理性是自由的。道德原则“给每个人颁下命令，而不考虑他特殊的爱好，仅仅因为他是自由的并且有实践的理性。道德法则的训令，并不是以某人自身的观察中或从我们动物本性的观察中得来，也不是来自这个世界什么事情会发生或人们如何行动这类经历的概念。”道德法则“作为有效的法则，仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”，人们不可能“通过经验所得出的任何东西来制定道德原则”。[42]这是康德法哲学的起点。
当然，在承认理性在道德实践领域是自由的前提下，康德指出，因为客观上世界是有限的，因此人的自由——原本无限的自由——必须和有限的世界相整合。整合的结果是，个人的自由到根据一般法则每个人应当享有的自由的限度内为止。[43]和“自由”（Freiheit）概念密切相关的是“意志”（Willkür）这一概念。意志是作为或不作为能力，其基础存在于人自身，而不是存在于客体之上。意志有两种，一种是受愿望或欲望支持的意志，在这种情况下，人受自然法则的支配，这种意志也就是一种“动物性的意志”（tierische Willkür），追求幸福（Glückseligkeit）的意志就属于此类意志；另一种是受纯粹实践理性（die reine praktische Vernunft）支配的意志，即受抽象的个人的理性意识支配的意志，也就是自由的意志（freie Willkür）。[44]
运用“意志”这一概念，康德进一步区分了两种自由：消极的自由和积极的自由。前者指受愿望或欲望支配的自由，其之所以是消极的，原因是意志只能解释这种自由本身，并不能决定任何其他事物；后者指受自由意志支配的自由，这种自由表明了意志超越经验和欲望所应当决定的事项。消极的自由所涉及的，主要是内在的意志，积极的自由所涉及的，则是外在的意志。康德法的理论（Rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。[45]在康德的权利概念中，权利（subjektives Recht）是积极自由（外在意志）的表现，是绝对的，也就是说，“权利问题不需问人，他为了自己的事情去购买货物时并不去问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此一直行为的关系。”[46]这也可以说是对“合同应当遵守”或“私权神圣”的终极性论证。
康德对德国私法的影响，。主要由萨维尼（Carl Friedrich von Savigny）传承，经温德沙伊德，最终固定在《德国民法典》中。具体有以下几方面表现：
（1）为什么法律制度会不断向前演进？[47]按照萨维尼的解释，其根源在于法律制度产生的原因。对这个原因的说明，萨维尼没有采纳自然法的解释，而是认为，实在法的产生和存在，在本质上源于国民精神——“活的、不断对法律发生影响的国民精神”（lebende und wirkende Volksgeist）。国民精神并不是经验的现象（empirisches Ph?nomen），并不是偶然存在的多方意志之总和，而是无形的整体力量。[48]个人所体现出来的精神，不过是国民精神在个体身上的特殊作用而已。[49]萨维尼的主张和康德的批判自然法学（kritische Naturrechtslehre）类似，不诉诸上帝的意志，也不从事物的本性或人类需求的满足等角度来论证自然法，承继了康德对自然法学派的批判。[50]
（2）萨维尼关于私法的定义明显抹除了国家的痕迹。他认为，相对于公法是国民的“组织性”规则的外在表现，私法是全部以个人权利为基础的法律关系的总和。[51]当然，他同时也强调，国家，尤其是国家中的司法机构，使私法获得了生命和真实性（Leben und Wirklichkeit），从这个意义上说，通过民事诉讼程序对私人权利所受侵犯提供保护，是国家的“首要的和不能回避”的职能。[52]也就是说，国家是负责将“国民精神”具体化的媒介。这项观点和康德关于国家职能、个人自由的观点是相同的。[53]
（3）萨维尼关于私法客体的理论也在很大程度上借鉴了康德的思想。萨维尼的私法客体理论也是开始于原初权利（Urrecht）[54]，即人对于其自身的权利。对于该类权利，主要由刑法等规范加以调整，民法上的规则仅限于名誉、欺诈、暴力伤害等，其他方面，实在法的作用是不多的，因为这些（与生俱来的）权利并不需要实在法的特别承认。实在法应当专注于对“不自由的自然”（unfreie Natur）和“外在的人”（fremde Personen）的调整。康德在《法的形而上学原理》中也把私法理解为调整“外在自由”，尤其是“所获得的权利”（erworbene Rechte）的规则，因为只有这类权利需要法律的承认。进一步地，正如很多当代的德国学者指出，康德关于权利分类的研究[55]，对萨维尼乃至德国民法典关于物权和债权的基础性分类有直接的影响。[56]
可以说，追根溯源之后会发现，德国民法学以及私法史上具有重要地位的《德国民法典》不仅讲求逻辑严整和体系统一，更有着深厚的、追问到“尽头”的以公平、自由为核心内容的哲学基础。很大程度上说，这一坚实的基础也是在当前德国法学研究中极端强调法教义学的分析，而“法和××学”的研究相对“落后”原因。[57]当然，这并不妨碍德国法学界从社会需要与价值判断的角度考虑问题，实际上，从100多年前的利益法学开始，他们就在做这些事情。下面将以实例表明。
（三）应用：以实际履行为例
债权人可否仅仅因为合同约定的存在而要求债务人实际履行，并在债务人拒绝时请求法院强制债务人履行？以下的应用分析表明，不同的价值选择会让法律制度采取完全不同的路径。
1．信赖利益理论与功利主义哲学
富勒与帕迪尤的信赖利益理论为当代英美法合同实际履行制度奠定了理论基础。[58]这两位作者的核心贡献在于改变了“有合同即应遵守”和“违约即导致损害赔偿”的观念，强调“信赖”才是合同（而不仅仅是违约损害赔偿）的基础。[59]也正是出于这个原因，这篇论文被称为是现代合同法制度的转折。[60]这一理论准确地反映了英美法对实际履行的谨慎态度。作为一般的观念，它认为在债务人拒绝履行时，法院强制当事人履行是过分地干涉了（债务人的）自由。[61]按照阿蒂亚的总结，合同责任的基础始终来源于法律的规定，而不是当事人的意志（合同）。[62]合同不过是最终责任承担的证据而不是应当实际履行的依据。[63]也就是说，原则上，只要当事人拒绝履行合同，法院无权强制其履行。这是符合功利主义的哲学观念的——合同的核心意义在于保护信赖，使异时异地的交易成为可能[64]，从而促进社会福利的增长。[65]对合同的保护，就是贯彻一种有效率的资源利用方式，如果当事人仅仅是达成了协议，并未发生对彼此的信赖，在一方违约时，并不会给对方造成任何实际的损失，因此另一方无权请求任何救济。
2．效率违约
法和经济分析的研究将英美法上传统的关于实际履行的观念再向前推进一步，提出了“效率违约”的观念：法院拒绝支持实际履行的请求而仅对债务人违约给以损害赔偿的补救，将有助于实现社会财富的最大化。主要有两个方面的体现：（1）第三人给出更高的价格。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在赔偿乙10万损失后，甲仍可获利10万）。[66]（2）生产成本的升高。以买卖合同为例，假设买方订购一项产品，价格是90万，卖方要组织生产，在生产的过程中，市场的变化可能导致卖方成本的增高（假设原来为50万，现上升到120万），假如买方的期待价值不变（100万），则在卖方的生产成本过高时允许其中断合同的履行，赔偿买方的期待价值损失（100万－90万＝10万），将是有效率的，因为如果实际履行合同，卖方将遭受120万－90万＝30万的损失。假如买方的期待价值也随着卖方的生产成本而增加（从原来的100万上升到150万），允许卖方在生产成本升高（从50万上升到200万）时中断履行，只要卖方的成本升高总额（150万）大于买方期待价值升高的总额（60万），允许卖方中断合同也是有效率的。而且，允许卖方在成本过高时免除履行义务，本质上等于降低了卖方的生产成本，从而可以促使卖方降低价格，最终买方也会从中获益。[67]
粗略看来，这两项论证都很有道理。实则不然。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（或期待价值）是非常难以准确估量的；而且，这种赔偿通常都要通过司法程序确定，这个过程本身也需要相当大的成本；最后，允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。[68]在前述生产成本升高的情形，除了要面对前述的问题外，还有道德风险的问题：买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍。[69]总而言之，即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，“合同应绝对遵守”也未必是可以轻易推翻的命题。
3．先验伦理
对当今德国法而言，信赖利益的考虑以及效率违约的观念是陌生的。[70]在实际履行的问题上，德国法延续康德的先验伦理观念：权利的本质是观念上对标的的占有，合同一经签订，可以认为债权人不但在观念上占有了债务人履行的行为，甚至也在观念上占有了债务人应当交付的标的物（在标的物特定的情形）。
“我不能把另一人的意志行为所做的工作称为‘我的’，除非我只能说：‘我占有了别人的意志，以便决定他去做某种特殊行动，虽然做这个行动的时间尚未到来。’在后一种情况下，这个许诺属于那些确实被占有的物的性质，这样的许诺（作为一种积极的责任），我可以把它看作是我的。这种情况的好处在于，我不仅仅已经占有了那个许诺的物，（如同前一种情况），而且，即使在事实上我未占有它，它也是我的。”[71]
基于这项价值判断，德国法强调合同本身就是当事人应受约束的原因，一经签订，债务人即应履行，必要时，债权人可以请求强制履行。[72]按照康德的国家观念，国家的义务是按照权利本来的内容保护其实现，任何削减都需要额外的合理性论证。当然，德国法也并未走极端，民法上的实际履行制度同时还受到程序法关于强制执行的限制和民法上履行不能制度的限制。[73]
4．小结
关于实际履行，以及，更抽象的“合同为何应遵守”这类命题，主张“合同本身不是当事人应受约束的原因”的代表人物阿蒂亚教授的观点后来也有所松动。在名著“An Introduction to Law of Contract”一书中，他提出：
“先验伦理与功利主义——法和经济分析的观念都能够令人信服地论证合同为何应遵守这个基本命题，也是合同法诸多具体理论的基础。因此，这样认为是有道理的：对合同法最好的论证是将二者相结合起来。合同可以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。”[74]
笔者赞同这项观点。百多年来，在对民法背后的价值选择有重大影响的哲学流派中，最强盛的两支，应属先验伦理主义与功利主义。前者在德国民法的发达中，后者在英美法上的实用主义以及近年来法和经济分析的兴旺中有显著的影响。本文的分析表明，二者均堪当价值选择的基准。
法律上的规范或制度设计，用多种理论加以解释更为合适。绝对的理论可以吸引眼球但不能被用来治理世界。一次次在先验的自由、公平与经验的功利、福利之间取舍不定之后，我们不得不承认，法律规则背后的价值是多元的，任何统一化的理论都存在缺陷，难以单独胜任，因此，同时运用多种价值判断来解释某一项制度更合适。从这个意义上说，这样的主张是有道理的：每一个法律上的论断，都应当有两种以上理由支持为好——公平以及其对社会福利的影响或作用。[75]
三、结论
（1）任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在这样的命题一样，终极的命题并没有统一的答案，因此在价值判断上，应采取综合判断的方法，运用不同价值体系对同一命题进行考察。
（2）哲学思辨和社会科学考量本身不能代替法律规则。只有通过细致、体系化的法律规则，才能将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则，使裁判便捷和统一。只有强调价值判断与法律规则的二元区分，规则才成其为规则，才能具有约束力，为此，法教义学必不可少。
注释:
[1] Ronald Dworkin, Hard Cases, 88 Harv. L.Rev. 1057 (1972).
[2] 需要说明的是，在判例法国家，裁判者同时也是立法者，这两项工作并不必然分开。另外，大陆法国家的法院，尤其是上级法院有事实上的影响下级法院的权威，其判决有时候也具有立法的性质。
[3] 康德关于逻辑与真理的关系的思辨，见康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，北京：人民出版社，2004年，第55-57页。
[4] 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1997年，第39页。
[5] Lynn M. LoPucki, The Systems Approach to Law, 82 Cornell L. Rev. 479, 503 (1997)；另见拉伦茨，前揭12，页74。
[6] 从学术史上看，几乎所有的自然和社会科学部门都可以回溯到哲学上来。在1660年Royal Society——世界上最古老而又未中断过的科学学会在伦敦成立时，其并没有声称自己是“自然科学”（natural science）研究机构，而是认为自己是“自然哲学”（natural philosophy）的研究机构。
[7] Oliver W. Holmes, Jr., The Path of the Law, Kessinger Publishing, 2004, p. 13. 原文发表在10 Harv. L. Rev. 457 (1897).
[8] Hermann Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte (Band I: Frühzeit und Mittelalter), 2. Aufl., Verlag. C. F. Müller, 1962, S. XVII.
[9] 以公司法的发展为例，法人制度的产生背景、有限责任制度的背景等等，都对我们当前的公司治理有重要的参考价值。
[10] “我们对过去事情的相互关系、对它们相应的重要性、对它们的意义的看法，都因现实的瞬息万变而不断改变。同一国家的同一个人，先是在1897年观察同样的过去，然后于1973年再观察它，使会描绘出两个迥然不同的图画。如果在2073年的中国再去观察那完全一样的过去，肯定会得出更加不同的看法；再如果在2173年的尼日利亚再去观察它的话，无疑会作出更为千差万别的描述。”汤因比：《人类与大地母亲》，徐波等译，马小军校，上海：上海人民出版社2001年，第82章。又如后世学者对英国南海公司事件之后的“泡沫法案”的通过，就有三种完全不同的解释。Ron Harris, The Bubble Act: Its Passage and Its Effects on Business Organization, 54 The Journal of Economic History 610, 611-612 (1994).
[11] Roscoe Pound, The Ideal Element in Law, 1958, Liberty Fund, p. 372.
[12] 如傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年。
[13] Douglas G. Baird, The Future of Law and Economics: Looking Forward, 64 U. Chi. L. Rev. 1129 (1997).
[14] Richard A. Epstein, Book Review: The Next Generation of Legal Scholarship?, 30 Stan. L. Rev. 635, 645 (1978); Duncan Kennedy, Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique, 33 Stanford L. Rev. 387 (1981). 中文论述，邓正来：《波斯纳法经济学的功利主义基础及缺陷》，//dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=14272&classid=6，2007年8月29日。
[15] “In most current legal debates, however, none of the rules in question would leave everyone better off.” Richard Craswell, Kaplow and Shavell on the Substance of Fairness, 32 J. Legal Stud. 245, 273 (2003).
[16] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4. Edition, Little, Brown and Company, 1992, p. 13.
[17] “All modern society depart from the precepts of wealth maximization. The unanswered question is how the conditions in these societies would change if the public sector could somehow be cut all the way down to the modest dimensions of the night watchman state that the precepts of wealth maximization seem to imply. That is a difficult counterfactual question.” Richard Posner, The Problem of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 387.
[18] Eric Posner, Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?, 112 Yale L.J. 829, 830 (2003).
[19] Eric Posner, supra, pp. 834-839.
[20] Alan Schwartz, The Continuing Puzzle of Secured Debt, 37 Vand. L. Rev. 1051 (1984).
[21] Easterbrook and Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89 (1985); Hansmann and Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879 (1991); Bainbridge, Abolishing Veil Piercing, 26 Iowa J. Corp. L. 479 (2001).
[22] 面对这些基本问题时，由于规模巨大，全面的经验研究基本不可能：如何准确统计所有诉讼当事人的缴费状态及其胜诉的可能性（尤其这里牵涉到各个国家之间大相径庭的诉讼模式建构，牵涉到具体司法生态中司法资源分配的潜规则，包括可能出现的法律援助和司法救助制度的介入）？
[23] Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness Versus Welfare, Harvard University Press, 2002, pp.457-58.
[24] “It may be impossible to lay solid philosophical foundations under wealth maximization…” Richard Posner, supra n. 76, p. 384.
[25] Id., p. 382.
[26] Richard Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, 8 Journal of Legal Study 103 (1979).
[27] Horst Eidenmüller, a.a.O., S. 178 (Fn. 16).
[28] 我国“实践是检验真理的唯一标准”，本质上也是一种功利主义，或至少是结果主义的思考方式（感谢王轶教授的提示）。
[29] Richard Posner, supra n. 85, p.136. 不过波斯纳在“简化”前面又加了“优美的”（elegant）这一修饰词。
[30] 详见谌洪果：《法律实证主义的功利主义自由观：从边沁到哈特》，《法律科学》2006年第4期。
[31] Mill, Utilitarismus, Parker, Son, and Bourn, West Strand, London, 1863, pp. 5, 77.
[32] “Few human creatures would consent to be changed into any of the lower animals, for a promise of the fullest allowance of a beast's pleasures; no intelligent human being would consent to be a fool, no instructed person would be an ignoramus, no person of feeling and conscience would be selfish and base, even though they should be persuaded that the fool, the dunce, or the rascal is better satisfied with his lot than they are with theirs.”Mill, supra, p. 13. “It is better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied; better to be Socrates dissatisfied than a fool satisfied.” Mill, supra, p. 14.
[33] 邓正来，前揭73。
[34] “In the golden rule of Jesus of Nazareth, we read the complete spirit of the ethics of utility. To do as you would be done by, and to love your neighbor as yourself, constitute the ideal perfection of utilitarian morality.” Mill, supra n. 90, pp. 24-25.
[35] Id., p. 25.
[36] Id., pp. 38 ff.
[37] Id., p: 44.
[38] Id., pp. 43-44.
[39] 康德区别真知识（wahres Wissen）和假知识（Scheinwissen）。认为现实世界中既有的知识体系既包括真知识又包括假知识。如果用A、B两圆来分别代表真知识和现实世界的知识，那么这两个园只是一种部分重叠的关系。A圆中未与B圆重合的那部分知识代表现实世界之外的知识。因此仅从经验中是无法找到终极性价值的。朱高正：《朱高正讲康德》，北京：北京大学出版社，2005年，页71。
[40] 康德关于权利与私法的观点也不完全是其个人的创造。法律学者如格劳秀斯（Hugo Grotius）和普芬道夫（Pufendorf）都对康德法哲学理论的最终成形有直接影响。格劳秀斯（Hugo Grotius）的自然法观念、自由观念及其对占有及所有的理解，都被康德所采纳。普芬道夫（Pufendorf）的合同理论对康德的“法的理论”（Rechtslehre）有重大影响。普芬道夫区分的三类义务——对上帝的义务、对自己的义务和对他人的义务（其中对他人的义务又可以分为不损害他人的义务、同等对待所有人的义务、为他人提供特定服务的义务即合同义务）都可以在康德权利哲学的中寻到影子。Hannes Unberath, Die Vertragsverletzung, Mohr Siebeck, 2007, S. 54；中文资料见朱高正，前揭98，页75。
[41] 康德，前揭63，页19－20。
[42] 同上揭，页15。
[43] 同上揭，页40。
[44] Unberath, Die Vertragsverletzung, Mohr Siebeck, S. 33.
[45] 可以作为这种外在意志选择的对象包括三种：物、行为和人身关系。用康德的语言就是“一种具有形体的外在于我的物”、“别人去履行一种特殊行为的自由意志”和“别人与我的关系中，他所处的状态”。康德，前揭63，页57。
[46] 同上揭，页40。
[47] 萨维尼理论的三支柱是法律关系（Rechtsverh?ltnis）、法制度（Rechtsinstitut）和法源理论（Rechtsquellenlehre）。法律关系是指法律主体之间权利和义务的整体（当然，萨维尼更强调权利这一方面），法律关系有发生、发展和终结的过程，这被萨维尼称作是法律关系的“组织体”（organische Natur）属性。法律制度相对于以权利为中心的法律关系而言具有客观性、是一般规则的总和。萨维尼认为，法律制度的整体和法律关系一样，也具有组织体属性，是一个不断向前发展的体系，其中的个别法律制度也随着这种整体发展而不断向前演进。Carl Friedrich von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 9 ff.
[48] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社，2001年，页7。
[49] Savigny, a.a.O., S. 21.
[50] 附带需要指出的是，萨维尼从来没有主张过国民精神的静止性，从这个意义上说，认为耶林才“真正大刀阔斧地将社会事实、环境条件等经验性因素引进法体系”的观点并不准确。陈爱娥：《萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载《清华法学》，第3辑，清华大学出版社，2003年，页63以下。
[51] Savigny, a.a.O., S. 22.
[52] Savigny, a.a.O., S. 25.
[53] 康德，前揭63，页136。
[54] Savigny, a.a.O., S. 335 f.
[55] 康德，前揭63，页48以下。
[56] Unberath, a.a.O., S. 67-70.
[57] 为法治建设寻找坚实的哲学基础，是任何法律制度建设都无法超越的过程。同样可以理解的是，在我国现阶段，法律理论研究在全部法学研究中占较高的比例，价值判断问题的研究在私法研究中占较大比重，很大程度上是我们还一直处于追问、搜寻和选择的阶段。
[58] L. L. Fulle and William R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages (I), 46 the Yale Law Journal 52 (1936); (II), 46 Yale L.J. 373 (1936). 中译本见富勒·帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，梁慧星（主编）：《民商法论丛》，北京：法律出版社，第7卷，1997年，第 411页以下，以及第11卷，1998年，页198页以下。
[59] “The promisee who has actually relied on the promise, even though he may not thereby have enriched the promisor, certainly presents a more pressing case for relief than the promisee who merely satisfaction for his disappointment in not getting what was promised him.” Fulle and Perdue, supra, p. 55.
[60] “The reason why twentieth-century contract theory begins with Fuller’s article is…Fuller challenges the coherence of contract on a point that goes to its very core. For the first time in the twentieth century, contract scholarship must ask at a fundamental level what is the normative basis of contract.” Benson ed., The Theory of Contract Law: New Essays, p. 2.
[61] Guenter Treitel, The Law of Contract, Sweet & Maxwell Ltd, 11th Edition, 2003, p. 1019.
[62] Patrick S. Atiyah, Promises, Morals, and Law, Clarendon Press, Oxford University Press, 1981, p. 185.
[63] Patrick S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, 1979, p. 778.
[64] 按照阿蒂亚的论述，如果仅仅是即时交易，完全没有合同法存在的必要，而只需有财产法（规定在达成交易的合意后所有权转移）、侵权法（在标的物有瑕疵或一方有不实陈述时请求损害赔偿）、不当得利返还的规则（在一方获取非法利益时予以返还）即可。Patrick S. Atiyah and Stephen A. Smith, An Introduction to Contract Law, Clarendon Press, 2005, p. 4.
[65] 自由交易必然有助于增进交易双方的利益，而社会财富是由社会中个体的财富组成的，因而保护自由交易有助于增进社会整体福利。
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