法学论文
关于婚内强奸若干问题的理论再思考
作者：陈玉江 律师 时间：2013年06月28日
关于婚内强奸若干问题的理论再思考
陈玉江
摘要：上海清浦区法院在2000年对一起婚内强奸案作出有罪判决引起人们对婚内强奸问题的极大关注。理论界对婚内强奸问题展开了激烈的争论，迄今为止，在很多问题上尚未达成共识。笔者在文中对婚内强奸的概念和特征、婚内强奸的认定、婚内强奸的定性和处理以及立法建议几个问题从理论上进行再探讨，并阐述了笔者自己的看法。
关键词：强奸罪；婚内强奸 普通强奸
2000年，上海青浦区人民法院对一起婚内强奸案件作出了有罪判决，以强奸罪判处被告人三年有期徒刑，缓刑三年[1]。一石激起千层浪，这一判决在理论界和实务界引起巨大反响，理论界为此还展开了一场激烈的学术论争。笔者认为，这一判决的意义已经远远超出了判决本身，它的主要意义在于引起人们对婚内强奸这一社会现象的关注和思考。本文拟从婚内强奸的概念和特征、婚内强奸的认定、婚内强奸的定性和处理以及立法建议几个方面谈谈笔者自己的看法。
一、婚内强奸的概念和特征
要正确把握婚内强奸的概念和特征，就必须先弄清强奸罪的概念和特征。根据我国刑法第236关于强奸罪的规定，有学者给强奸罪下的定义是“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”[1](p.397)毫无疑问，这一定义符合我国现行法律的规定，也是学界的通说，并且为多数民众所认同。但是，如果我们放眼世界，用发展的眼光来审视这一主流定义时，我们会发现它有待完善之处。
首先，这一定义把强奸罪的主体限定为男子，把强奸罪的受害人限定为女子。实际上，女子也可单独成为强奸罪的主体，同样，男子也可成为强奸罪的受害人。很多国家的刑法典在规定强奸罪时，不再区分被告人和被害人的性别。如法国1994年刑法典第222—223条将强奸罪的受害人规定为“他人”，“他人”自然包括男人和女人。意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害人规定为他人，不再区分男人和女人[2](p.57)。在我国现实生活中，也曾发生过女子违背男子意志强行与该男子性交的行为。虽然刑法目前未将这样的行为规定为强奸罪，但我们不能否认这种行为构成实质意义上的强奸罪。我们的理论不应仅仅满足于解释现行法律规定，理论应具有批判性、超前性和引导性。理论界应率先打破强奸罪只能是男人强奸女人这种偏见，对强奸罪的被告人和被害人不再区分性别。
其次，这一定义中的所谓“性交”被理解为仅指男女性部位的接触[1]p.399。这种理解是对狭义性交观的一种反映。一直以来，人们把性交只看作是男女性器官的接触或插入。“既然男性也可成为强奸罪的受害人，则传统性交模式就不足以涵盖男性被奸的情况。事实上，肛交、口交或使用棍棒插入都已发展成为性交模式。”[3] (p.60) “我国台湾地区刑法第10条第5款增设了性交的定义：称性交者，—、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。” [2] (p.57)毫无疑问，采用广义的性交定义有利于最大限度地保护受害人的性自主权。
综上所述，笔者认为，所谓强奸罪是指违背他人意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与他人性交的行为。强奸罪的本质特征是性交行为违背了受害人的意志，这一本质特征外在表现为行为人采用了致使受害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的暴力、胁迫或其他手段。我们认定强奸罪时应把二者结合起来。
那麽，何谓婚内强奸呢？婚内强奸属于广义的强奸，它与我国刑法规定构成强奸罪的普通强奸行为具有本质上的一致性，但它与普通强奸又有所不同。我国理论界对婚内强奸的定义少有探讨。有学者给婚内强奸下的定义是“所谓婚内强奸，即婚姻存续期间，丈夫使用暴力、胁迫或其他违反妻子意志的方法强行与妻子性交的行为。[3](p.60)在我看来，这一定义有值得商榷之处。首先，该定义把婚内强奸行为的实施者限定为丈夫，排除了妻子强奸丈夫的可能性。这显然是不科学的，理由在前文中已作了论述。其次，该定义突出强调的似乎是性交的方法违反了妻子的意志，而不是性交行为本身违反了妻子的意志,这似乎不妥。我们知道婚内强奸的本质特征在于夫妻间的性交行为本身违背了一方的意志，它也是判断夫妻间性交行为是婚内强奸还是正常性行为的根本标志。行为人性交时采用的方法或手段只是这一本质特征的外在表现，不能成为判断夫妻间性行为是否是婚内强奸的根本标志。，最后，该定义可能使人产生这样的误解，即凡是夫妻间发生的强奸都是婚内强奸。其实不然，理由将在下文关于婚内强奸的认定那一部分中予以详细阐述。笔者认为，婚内强奸是指配偶一方利用夫妻关系，凭借配偶身份，违背另一方的意志强行与之性交的行为。理解这一概念，要把握它的以下几个特征：
1、婚内强奸只发生在具有合法婚姻关系的夫妻之间。所谓合法婚姻关系是指依法成立并且得到法律认可和保护的婚姻关系，它不同于事实婚姻关系和无效婚姻关系。具有事实婚姻关系和无效婚姻关系的男女之间发生的强奸不属于婚内强奸。另外，已解除婚姻关系的原夫妻之间发生的强奸也不是婚内强奸。
2、配偶一方对另一方实施强奸行为时必须利用了夫妻关系，凭借了配偶身份。这一特征在客观上要求行为人在实施强奸行为时确实利用了他本人与受害人之间的夫妻关系，并且凭借了他是受害人配偶这一身份。在主观上，这一特征要求行为人与受害人都明确意识到他们是夫妻关系，并且要求行为人意识到自己是在利用配偶身份强行与受害人性交。
3、性行为必须违背了夫妻一方的意志，这是婚内强奸的本质特征。夫妻间基于性爱而自愿发生的性行为是完全合法的，并且还是道德的。只有违背夫妻一方的意志的性行为才可能是婚内强奸。
4一般情况下，婚内强奸表现为配偶一方使用暴力、胁迫等强制性手段与另一方性交。性交手段的强制性往往反映出夫妻间性行为的非自愿性。但是，有时使用非强制性的方法，如偷偷给妻子吃催眠药，然后与之进行性交，这也反映出性行为的非自愿性。
总之，准确把握婚内强奸，必须综合上述四个特征，把它们有机结合起来进行理解。
二、婚内强奸的认定
婚内强奸是一种现实生活中经常发生的社会现象。据北京的一份社会调查显示，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到丈夫性暴力的摧残[4](p.56)。据2001年11月7日《法制日报》报道，中国有七成女性认为生活中确实存在婚内强奸现象。面对这一日益严重的社会问题，我们必须设法处理。而处理婚内强奸问题的前提是对婚内强奸进行准确认定。笔者认为认定某一行为是否构成婚内强奸必须把握以下几点：
1、把婚内强奸与普通强奸（婚外强奸）[2]区别开来。
如果仅从字面上看，二者区别仅在于强奸行为是否发生在婚内。也就是说，发生在夫妻之间的强奸就是婚内强奸，发生在非夫妻之间的强奸就是普通强奸。然而，实际情况却很复杂。实践中曾发生过类似这样的案例：一丈夫误把自己的妻子当成其他妇女进行了强奸。这样的行为构成婚内强奸还是普通强奸呢？笔者认为：行为人与受害人虽是夫妻关系，但行为人在实施强奸行为时并未意识到受害人是自己的妻子，反而自认为是在强奸其他妇女，这属于对犯罪对象的认识错误。另外，行为人在实施犯罪行为时，既未利用自己与受害人的夫妻关系，也未凭借自己是受害人配偶这一身份。因此，这种行为属于普通强奸行为，构成强奸罪。正如有学者所说：“误以为妻子是其他妇女而强行奸淫时，仍构成强奸罪。”[1] (p.400)《人民法院报》还登载过这样一个案例：王某常年在外打工，留妻李某一人在家，心中甚是不安。为检验李某对己是否忠贞，遂生一计。2001年9月王某从外地悄悄回到家乡，头戴面罩深夜潜入家中，对熟睡的李某实施奸淫。李某被突如其来的暴力惊醒，遂极力反抗，大声叫喊。群众问讯赶来，将其当场抓获，揭开面罩发现竟是王某。本案中，王某的行为构成婚内强奸还是普通强奸，学界看法不一。笔者认为王某的行为不属于婚内强奸。王某虽明知是在强奸自己的妻子，但其主观上并不想利用夫妻关系和凭借配偶身份，故还进行了伪装。客观上，王某也没有利用夫妻关系和凭借配偶身份进行强奸。由此可见，王某的行为并不完全符合婚内强奸的主要特征，故仍属于普通强奸。
总之，区分婚内强奸和普通强奸不仅要看行为人与受害人是否具有合法的夫妻关系，还要看行为人是否利用了夫妻关系和凭借了配偶身份。
2、把婚内强奸与夫妻正常性生活区分开来。
这两种行为都发生在具有合法婚姻关系的夫妻之间，都具有很大的隐蔽性。区分二者的关键是夫妻间的性行为是否违背了一方的意志。婚内强奸必然违背了夫妻一方的意志，而夫妻正常性生活是建立在性爱基础上的双方自愿行为。考察夫妻间性行为是否违背一方意志要综合考察当事人双方的主观方面与客观方面，还要结合双方的婚姻基础和感情状况进行考察。
3、认定婚内强奸要从它的概念入手，在此基础上把婚内强奸的几个主要特征有机结合起来进行综合考察，切不可想当然。
三、婚内强奸的定性和处理
对婚内强奸的处理首先涉及到对它的定性问题，即婚内强奸是否构成强奸罪。理论界对婚内强奸的定性问题存在三种主要观点：全盘否定说、全盘肯定说和折衷说。
全盘否定说的主要理由是：合法的婚姻关系使得夫妻间的任何性行为都具有了合法化的特征。既然夫妻间的所有性行为都是合法的，那又何来强奸罪之说。其在国内的代表性观点主要有：“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。”[5](p.209)“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。”[6](P.535)全盘否定说的理由显然不充分，目前已受到了越来越多地批评。首先，我国现行刑法第236条并未将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，也就是说，丈夫强奸妻子的也可构成强奸罪。其次，现代社会男女平等、人格独立的观念已日益成为全社会的共识。我国宪法规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活方面享有与男子平等的权利。我国婚姻法也规定夫妻在家庭中地位平等，夫妻间应互相忠实和互相尊重。由此可见，作为人格权的性自主权并不因婚姻关系的缔结而丧失。“婚姻仅是男女生活的结合，而不是卖身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。”[3](p.59)纽约州上诉法院沃切特勒曾针对1984年Mario Liberta婚内强奸案指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”[3](p.54)再次，世界上已有不少国家和地区规定婚内强奸可以构成强奸罪。目前，将婚内强奸予以犯罪化的国家主要有：美国、英国、法国、瑞士、加拿大等近二十个国家。此外，我国台湾地区也把婚内强奸规定为强奸罪。最后，我国司法实践中已出现几起对婚内强奸案件以强奸罪作出有罪判决的判例，实践已证明在我国婚内强奸可以构成强奸罪。
全盘肯定说的代表性观点是“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有行事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[7](p.112---113)全盘肯定说只看到婚内强奸与普通强奸的共性，忽视了婚内强奸的个性。目前，该学说仅是少数学者的观点，也未引起司法部门的注意。
相比较而言，笔者更赞同折衷说[3]。唯物辨证法认为，事物的矛盾既有普遍性又有特殊性。这一原理要求我们在分析和处理问题时，要坚持在矛盾普遍性原理的指导下，具体分析矛盾的特殊性，根据矛盾的特殊性寻找解决问题的方法。婚内强奸与普通强奸相比，既有普遍性又有特殊性，既有共性又有个性，是共性与个性的统一。我们在对婚内强奸定性时，要坚持共性与个性的同一，切不可将二者割裂看来。
首先，我们要看到，婚内强奸与普通强奸一样都是一种危害社会的行为，都侵犯了受害人的性权利。有的婚内强奸行为同样具有严重的社会危害性，因为行为人可能对同一受害人进行反复伤害，从而危害家庭稳定，进而影响社会稳定。因此，对有的婚内强奸行为有必要规定为强奸罪。这一点不但不被我国立法所排除，而且已被我国司法实践所证明。
其次，我们也要看到，婚内强奸与普通强奸毕竟有很大区别。婚内强奸只发生在夫妻之间，具有很大的隐蔽性。因而它一般不会象普通强奸那样对受害人的名誉权造成很大伤害，其社会危害性与人身危险性一般也较小[8](p.65)。另外，基于行为人与受害人关系的特殊性，对婚内强奸行为一律定强奸罪未必得到民众普遍的心理认同，甚至也未必符合受害人本人的意愿。刑法的谦抑性告诉我们：“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[5](p.75)所以，针对婚内强奸的特殊性，我们不宜将其一律认定为犯罪。
那麽，我们以什麽标准来认定婚内强奸是否构成强奸罪呢？有学者认为，应以夫妻感情是否破裂作为认定婚内强奸是否成立强奸罪的要件。在夫妻感情没有破裂的前提下，丈夫强奸妻子不构成强奸罪；在夫妻感情确以破裂的情况下，丈夫强奸妻子的构成强奸罪[9](p.23)。感情破裂论虽有合理之处，但难免有把问题过于简单化之嫌。笔者以为，应以情节是否严重作为认定婚内强奸是否构成强奸罪的标准，只有情节严重的婚内强奸才应认定构成强奸罪。判断情节是否严重要综合考察多种因素，如婚姻基础、夫妻感情状况、行为人所采用手段的强制性程度、违背受害人意志的程度以及行为给受害人造成的后果等。
在对婚内强奸准确定性的基础上，笔者认为对婚内强奸应作如下处理：首先，对于情节一般的婚内强奸不应认定为犯罪，对其可采用行政的、民事的以及道德教化的手段进行处理。其次，对于情节严重的婚内强奸应以强奸罪定罪处罚。不过，对因婚内强奸构成的强奸罪应规定为自诉罪为宜，这样法院可以调解、当事人可以和解、自诉人还可撤回自诉，这更有利于矛盾的彻底解决。正如有的学者所说：“在我国，宜将婚内强奸设计为自诉罪。这样可以使婚姻问题之处理有回旋之余地，以维系家庭之完整。”[3](p.63)
四、婚内强奸的立法建议
在我国，处理好婚内强奸问题首先需要完善婚内强奸方面的立法，做到有法可依。笔者提出如下立法建议：
第一，就我国刑法中强奸罪的立法完善问题提出如下建议：1、不再区分被告人与被害人的性别；2、将“奸淫不满十四周岁的幼女”修改为“强奸不满十四周岁的未成年人”；3、对婚内强奸构成强奸罪的情况作出明确规定。修改后的强奸罪条文如下：
以暴力、胁迫或其他手段强奸他人的，处三年以上十年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑：
（一） 强奸他人情节恶劣的；
（二） 强奸多人的；
（三） 在公共场所当众强奸他人的；
（四） 二人以上轮奸的；
（五） 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
强奸未满十四周岁的未成年人的，从重处罚。
强奸配偶情节严重的，依照第一款定罪处罚。本款罪，告诉的才处理。
第二，制定《反家庭暴力法》或者修改现行的《婚姻法》，对情节严重的婚内强奸行为予以犯罪化处理。可以规定对于情节严重的婚内强奸行为应依照《刑法》关于强奸罪的规定依法追究刑事责任，但宜规定为自诉罪为宜。
五、结语
婚内强奸是一种早已存在的社会现象。但在中国，人们开始关注它只是最近几年的事。理论界对婚内强奸问题还缺乏深入而系统地研究，司法实践中对这一问题的处理也带有一定的盲目性。解决婚内强奸问题无疑是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信：随着人们民主法治意识的不断提高，随着社会主义精神文明建设的不断发展，婚内强奸问题在中国一定能够得到有效地解决。
[1] 案情和裁判详见2000年1月《人民法院报》第三版。
[2] 从字面上看，“婚内强奸”应与“婚外强奸”相对，但笔者为强调婚内强奸的特殊性，故使用“普通强奸”一词。
[3]关于折衷说的代表观点详见刘家琛主编的《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。
[ 参 考 文 献 ]：
[1]李晓明. 刑法学（下）[M] 北京：法律出版社，2001.
[2]苏彩霞. 域外强奸罪立法的新发展[J]. 法学杂志（京），2001，（2）：.
[3]李立众. 台湾岛强奸罪立法之新发展[J]. 人民检察（京），2000（11）.
[4]张贤钰. 评“婚内强奸”[J]. 法学，2000（3）
[5]陈兴良. 案例刑法教程（下卷.）[M] 北京：中国政法大学出版社1994.
[6]高铭暄、王作富主编：新中国刑法的理论与实践[] 河北：河北人民出版社，1988。.
[7]欧阳涛：当代中外性犯罪研究，社会科学文献出版社，1993。
[8]石红卫. 婚内强奸的刑法立思考. 中国司法，2000（7）
[9]王敏. 如何认定丈夫对妻子构成强奸罪. 法制世界（郑州），2000（8）
Deep Thoughts on Spousal Rape
Chen Yu-jiang
(Department of social sciences, Huaiyin Institute of Technology,Jiangsu223001)
Abstract: In 2000,a case involving spousal rape was heard in Qingpu Primary People’s Court of Shanghai and the defendant was declared guilty. Since then, great concern about spousal rape has aroused and fierce arguments towards it have also been spreaded in acadimic circle. In this paper, the writer gives a thorough analysis of the concept and characteristic of spousal rape and then puts forward some ideas on how to identify ,characterize and handle this kind of case. At last, several legislative suggestions relating to spousal rape are offered tentatively.
Key Words: Offence of Rape ; Spousal Rape Ordinary Rape
陈玉江
摘要：上海清浦区法院在2000年对一起婚内强奸案作出有罪判决引起人们对婚内强奸问题的极大关注。理论界对婚内强奸问题展开了激烈的争论，迄今为止，在很多问题上尚未达成共识。笔者在文中对婚内强奸的概念和特征、婚内强奸的认定、婚内强奸的定性和处理以及立法建议几个问题从理论上进行再探讨，并阐述了笔者自己的看法。
关键词：强奸罪；婚内强奸 普通强奸
2000年，上海青浦区人民法院对一起婚内强奸案件作出了有罪判决，以强奸罪判处被告人三年有期徒刑，缓刑三年[1]。一石激起千层浪，这一判决在理论界和实务界引起巨大反响，理论界为此还展开了一场激烈的学术论争。笔者认为，这一判决的意义已经远远超出了判决本身，它的主要意义在于引起人们对婚内强奸这一社会现象的关注和思考。本文拟从婚内强奸的概念和特征、婚内强奸的认定、婚内强奸的定性和处理以及立法建议几个方面谈谈笔者自己的看法。
一、婚内强奸的概念和特征
要正确把握婚内强奸的概念和特征，就必须先弄清强奸罪的概念和特征。根据我国刑法第236关于强奸罪的规定，有学者给强奸罪下的定义是“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”[1](p.397)毫无疑问，这一定义符合我国现行法律的规定，也是学界的通说，并且为多数民众所认同。但是，如果我们放眼世界，用发展的眼光来审视这一主流定义时，我们会发现它有待完善之处。
首先，这一定义把强奸罪的主体限定为男子，把强奸罪的受害人限定为女子。实际上，女子也可单独成为强奸罪的主体，同样，男子也可成为强奸罪的受害人。很多国家的刑法典在规定强奸罪时，不再区分被告人和被害人的性别。如法国1994年刑法典第222—223条将强奸罪的受害人规定为“他人”，“他人”自然包括男人和女人。意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害人规定为他人，不再区分男人和女人[2](p.57)。在我国现实生活中，也曾发生过女子违背男子意志强行与该男子性交的行为。虽然刑法目前未将这样的行为规定为强奸罪，但我们不能否认这种行为构成实质意义上的强奸罪。我们的理论不应仅仅满足于解释现行法律规定，理论应具有批判性、超前性和引导性。理论界应率先打破强奸罪只能是男人强奸女人这种偏见，对强奸罪的被告人和被害人不再区分性别。
其次，这一定义中的所谓“性交”被理解为仅指男女性部位的接触[1]p.399。这种理解是对狭义性交观的一种反映。一直以来，人们把性交只看作是男女性器官的接触或插入。“既然男性也可成为强奸罪的受害人，则传统性交模式就不足以涵盖男性被奸的情况。事实上，肛交、口交或使用棍棒插入都已发展成为性交模式。”[3] (p.60) “我国台湾地区刑法第10条第5款增设了性交的定义：称性交者，—、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。” [2] (p.57)毫无疑问，采用广义的性交定义有利于最大限度地保护受害人的性自主权。
综上所述，笔者认为，所谓强奸罪是指违背他人意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与他人性交的行为。强奸罪的本质特征是性交行为违背了受害人的意志，这一本质特征外在表现为行为人采用了致使受害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的暴力、胁迫或其他手段。我们认定强奸罪时应把二者结合起来。
那麽，何谓婚内强奸呢？婚内强奸属于广义的强奸，它与我国刑法规定构成强奸罪的普通强奸行为具有本质上的一致性，但它与普通强奸又有所不同。我国理论界对婚内强奸的定义少有探讨。有学者给婚内强奸下的定义是“所谓婚内强奸，即婚姻存续期间，丈夫使用暴力、胁迫或其他违反妻子意志的方法强行与妻子性交的行为。[3](p.60)在我看来，这一定义有值得商榷之处。首先，该定义把婚内强奸行为的实施者限定为丈夫，排除了妻子强奸丈夫的可能性。这显然是不科学的，理由在前文中已作了论述。其次，该定义突出强调的似乎是性交的方法违反了妻子的意志，而不是性交行为本身违反了妻子的意志,这似乎不妥。我们知道婚内强奸的本质特征在于夫妻间的性交行为本身违背了一方的意志，它也是判断夫妻间性交行为是婚内强奸还是正常性行为的根本标志。行为人性交时采用的方法或手段只是这一本质特征的外在表现，不能成为判断夫妻间性行为是否是婚内强奸的根本标志。，最后，该定义可能使人产生这样的误解，即凡是夫妻间发生的强奸都是婚内强奸。其实不然，理由将在下文关于婚内强奸的认定那一部分中予以详细阐述。笔者认为，婚内强奸是指配偶一方利用夫妻关系，凭借配偶身份，违背另一方的意志强行与之性交的行为。理解这一概念，要把握它的以下几个特征：
1、婚内强奸只发生在具有合法婚姻关系的夫妻之间。所谓合法婚姻关系是指依法成立并且得到法律认可和保护的婚姻关系，它不同于事实婚姻关系和无效婚姻关系。具有事实婚姻关系和无效婚姻关系的男女之间发生的强奸不属于婚内强奸。另外，已解除婚姻关系的原夫妻之间发生的强奸也不是婚内强奸。
2、配偶一方对另一方实施强奸行为时必须利用了夫妻关系，凭借了配偶身份。这一特征在客观上要求行为人在实施强奸行为时确实利用了他本人与受害人之间的夫妻关系，并且凭借了他是受害人配偶这一身份。在主观上，这一特征要求行为人与受害人都明确意识到他们是夫妻关系，并且要求行为人意识到自己是在利用配偶身份强行与受害人性交。
3、性行为必须违背了夫妻一方的意志，这是婚内强奸的本质特征。夫妻间基于性爱而自愿发生的性行为是完全合法的，并且还是道德的。只有违背夫妻一方的意志的性行为才可能是婚内强奸。
4一般情况下，婚内强奸表现为配偶一方使用暴力、胁迫等强制性手段与另一方性交。性交手段的强制性往往反映出夫妻间性行为的非自愿性。但是，有时使用非强制性的方法，如偷偷给妻子吃催眠药，然后与之进行性交，这也反映出性行为的非自愿性。
总之，准确把握婚内强奸，必须综合上述四个特征，把它们有机结合起来进行理解。
二、婚内强奸的认定
婚内强奸是一种现实生活中经常发生的社会现象。据北京的一份社会调查显示，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到丈夫性暴力的摧残[4](p.56)。据2001年11月7日《法制日报》报道，中国有七成女性认为生活中确实存在婚内强奸现象。面对这一日益严重的社会问题，我们必须设法处理。而处理婚内强奸问题的前提是对婚内强奸进行准确认定。笔者认为认定某一行为是否构成婚内强奸必须把握以下几点：
1、把婚内强奸与普通强奸（婚外强奸）[2]区别开来。
如果仅从字面上看，二者区别仅在于强奸行为是否发生在婚内。也就是说，发生在夫妻之间的强奸就是婚内强奸，发生在非夫妻之间的强奸就是普通强奸。然而，实际情况却很复杂。实践中曾发生过类似这样的案例：一丈夫误把自己的妻子当成其他妇女进行了强奸。这样的行为构成婚内强奸还是普通强奸呢？笔者认为：行为人与受害人虽是夫妻关系，但行为人在实施强奸行为时并未意识到受害人是自己的妻子，反而自认为是在强奸其他妇女，这属于对犯罪对象的认识错误。另外，行为人在实施犯罪行为时，既未利用自己与受害人的夫妻关系，也未凭借自己是受害人配偶这一身份。因此，这种行为属于普通强奸行为，构成强奸罪。正如有学者所说：“误以为妻子是其他妇女而强行奸淫时，仍构成强奸罪。”[1] (p.400)《人民法院报》还登载过这样一个案例：王某常年在外打工，留妻李某一人在家，心中甚是不安。为检验李某对己是否忠贞，遂生一计。2001年9月王某从外地悄悄回到家乡，头戴面罩深夜潜入家中，对熟睡的李某实施奸淫。李某被突如其来的暴力惊醒，遂极力反抗，大声叫喊。群众问讯赶来，将其当场抓获，揭开面罩发现竟是王某。本案中，王某的行为构成婚内强奸还是普通强奸，学界看法不一。笔者认为王某的行为不属于婚内强奸。王某虽明知是在强奸自己的妻子，但其主观上并不想利用夫妻关系和凭借配偶身份，故还进行了伪装。客观上，王某也没有利用夫妻关系和凭借配偶身份进行强奸。由此可见，王某的行为并不完全符合婚内强奸的主要特征，故仍属于普通强奸。
总之，区分婚内强奸和普通强奸不仅要看行为人与受害人是否具有合法的夫妻关系，还要看行为人是否利用了夫妻关系和凭借了配偶身份。
2、把婚内强奸与夫妻正常性生活区分开来。
这两种行为都发生在具有合法婚姻关系的夫妻之间，都具有很大的隐蔽性。区分二者的关键是夫妻间的性行为是否违背了一方的意志。婚内强奸必然违背了夫妻一方的意志，而夫妻正常性生活是建立在性爱基础上的双方自愿行为。考察夫妻间性行为是否违背一方意志要综合考察当事人双方的主观方面与客观方面，还要结合双方的婚姻基础和感情状况进行考察。
3、认定婚内强奸要从它的概念入手，在此基础上把婚内强奸的几个主要特征有机结合起来进行综合考察，切不可想当然。
三、婚内强奸的定性和处理
对婚内强奸的处理首先涉及到对它的定性问题，即婚内强奸是否构成强奸罪。理论界对婚内强奸的定性问题存在三种主要观点：全盘否定说、全盘肯定说和折衷说。
全盘否定说的主要理由是：合法的婚姻关系使得夫妻间的任何性行为都具有了合法化的特征。既然夫妻间的所有性行为都是合法的，那又何来强奸罪之说。其在国内的代表性观点主要有：“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。”[5](p.209)“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。”[6](P.535)全盘否定说的理由显然不充分，目前已受到了越来越多地批评。首先，我国现行刑法第236条并未将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，也就是说，丈夫强奸妻子的也可构成强奸罪。其次，现代社会男女平等、人格独立的观念已日益成为全社会的共识。我国宪法规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活方面享有与男子平等的权利。我国婚姻法也规定夫妻在家庭中地位平等，夫妻间应互相忠实和互相尊重。由此可见，作为人格权的性自主权并不因婚姻关系的缔结而丧失。“婚姻仅是男女生活的结合，而不是卖身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。”[3](p.59)纽约州上诉法院沃切特勒曾针对1984年Mario Liberta婚内强奸案指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”[3](p.54)再次，世界上已有不少国家和地区规定婚内强奸可以构成强奸罪。目前，将婚内强奸予以犯罪化的国家主要有：美国、英国、法国、瑞士、加拿大等近二十个国家。此外，我国台湾地区也把婚内强奸规定为强奸罪。最后，我国司法实践中已出现几起对婚内强奸案件以强奸罪作出有罪判决的判例，实践已证明在我国婚内强奸可以构成强奸罪。
全盘肯定说的代表性观点是“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有行事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[7](p.112---113)全盘肯定说只看到婚内强奸与普通强奸的共性，忽视了婚内强奸的个性。目前，该学说仅是少数学者的观点，也未引起司法部门的注意。
相比较而言，笔者更赞同折衷说[3]。唯物辨证法认为，事物的矛盾既有普遍性又有特殊性。这一原理要求我们在分析和处理问题时，要坚持在矛盾普遍性原理的指导下，具体分析矛盾的特殊性，根据矛盾的特殊性寻找解决问题的方法。婚内强奸与普通强奸相比，既有普遍性又有特殊性，既有共性又有个性，是共性与个性的统一。我们在对婚内强奸定性时，要坚持共性与个性的同一，切不可将二者割裂看来。
首先，我们要看到，婚内强奸与普通强奸一样都是一种危害社会的行为，都侵犯了受害人的性权利。有的婚内强奸行为同样具有严重的社会危害性，因为行为人可能对同一受害人进行反复伤害，从而危害家庭稳定，进而影响社会稳定。因此，对有的婚内强奸行为有必要规定为强奸罪。这一点不但不被我国立法所排除，而且已被我国司法实践所证明。
其次，我们也要看到，婚内强奸与普通强奸毕竟有很大区别。婚内强奸只发生在夫妻之间，具有很大的隐蔽性。因而它一般不会象普通强奸那样对受害人的名誉权造成很大伤害，其社会危害性与人身危险性一般也较小[8](p.65)。另外，基于行为人与受害人关系的特殊性，对婚内强奸行为一律定强奸罪未必得到民众普遍的心理认同，甚至也未必符合受害人本人的意愿。刑法的谦抑性告诉我们：“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[5](p.75)所以，针对婚内强奸的特殊性，我们不宜将其一律认定为犯罪。
那麽，我们以什麽标准来认定婚内强奸是否构成强奸罪呢？有学者认为，应以夫妻感情是否破裂作为认定婚内强奸是否成立强奸罪的要件。在夫妻感情没有破裂的前提下，丈夫强奸妻子不构成强奸罪；在夫妻感情确以破裂的情况下，丈夫强奸妻子的构成强奸罪[9](p.23)。感情破裂论虽有合理之处，但难免有把问题过于简单化之嫌。笔者以为，应以情节是否严重作为认定婚内强奸是否构成强奸罪的标准，只有情节严重的婚内强奸才应认定构成强奸罪。判断情节是否严重要综合考察多种因素，如婚姻基础、夫妻感情状况、行为人所采用手段的强制性程度、违背受害人意志的程度以及行为给受害人造成的后果等。
在对婚内强奸准确定性的基础上，笔者认为对婚内强奸应作如下处理：首先，对于情节一般的婚内强奸不应认定为犯罪，对其可采用行政的、民事的以及道德教化的手段进行处理。其次，对于情节严重的婚内强奸应以强奸罪定罪处罚。不过，对因婚内强奸构成的强奸罪应规定为自诉罪为宜，这样法院可以调解、当事人可以和解、自诉人还可撤回自诉，这更有利于矛盾的彻底解决。正如有的学者所说：“在我国，宜将婚内强奸设计为自诉罪。这样可以使婚姻问题之处理有回旋之余地，以维系家庭之完整。”[3](p.63)
四、婚内强奸的立法建议
在我国，处理好婚内强奸问题首先需要完善婚内强奸方面的立法，做到有法可依。笔者提出如下立法建议：
第一，就我国刑法中强奸罪的立法完善问题提出如下建议：1、不再区分被告人与被害人的性别；2、将“奸淫不满十四周岁的幼女”修改为“强奸不满十四周岁的未成年人”；3、对婚内强奸构成强奸罪的情况作出明确规定。修改后的强奸罪条文如下：
以暴力、胁迫或其他手段强奸他人的，处三年以上十年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑：
（一） 强奸他人情节恶劣的；
（二） 强奸多人的；
（三） 在公共场所当众强奸他人的；
（四） 二人以上轮奸的；
（五） 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
强奸未满十四周岁的未成年人的，从重处罚。
强奸配偶情节严重的，依照第一款定罪处罚。本款罪，告诉的才处理。
第二，制定《反家庭暴力法》或者修改现行的《婚姻法》，对情节严重的婚内强奸行为予以犯罪化处理。可以规定对于情节严重的婚内强奸行为应依照《刑法》关于强奸罪的规定依法追究刑事责任，但宜规定为自诉罪为宜。
五、结语
婚内强奸是一种早已存在的社会现象。但在中国，人们开始关注它只是最近几年的事。理论界对婚内强奸问题还缺乏深入而系统地研究，司法实践中对这一问题的处理也带有一定的盲目性。解决婚内强奸问题无疑是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信：随着人们民主法治意识的不断提高，随着社会主义精神文明建设的不断发展，婚内强奸问题在中国一定能够得到有效地解决。
[1] 案情和裁判详见2000年1月《人民法院报》第三版。
[2] 从字面上看，“婚内强奸”应与“婚外强奸”相对，但笔者为强调婚内强奸的特殊性，故使用“普通强奸”一词。
[3]关于折衷说的代表观点详见刘家琛主编的《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。
[ 参 考 文 献 ]：
[1]李晓明. 刑法学（下）[M] 北京：法律出版社，2001.
[2]苏彩霞. 域外强奸罪立法的新发展[J]. 法学杂志（京），2001，（2）：.
[3]李立众. 台湾岛强奸罪立法之新发展[J]. 人民检察（京），2000（11）.
[4]张贤钰. 评“婚内强奸”[J]. 法学，2000（3）
[5]陈兴良. 案例刑法教程（下卷.）[M] 北京：中国政法大学出版社1994.
[6]高铭暄、王作富主编：新中国刑法的理论与实践[] 河北：河北人民出版社，1988。.
[7]欧阳涛：当代中外性犯罪研究，社会科学文献出版社，1993。
[8]石红卫. 婚内强奸的刑法立思考. 中国司法，2000（7）
[9]王敏. 如何认定丈夫对妻子构成强奸罪. 法制世界（郑州），2000（8）
Deep Thoughts on Spousal Rape
Chen Yu-jiang
(Department of social sciences, Huaiyin Institute of Technology,Jiangsu223001)
Abstract: In 2000,a case involving spousal rape was heard in Qingpu Primary People’s Court of Shanghai and the defendant was declared guilty. Since then, great concern about spousal rape has aroused and fierce arguments towards it have also been spreaded in acadimic circle. In this paper, the writer gives a thorough analysis of the concept and characteristic of spousal rape and then puts forward some ideas on how to identify ,characterize and handle this kind of case. At last, several legislative suggestions relating to spousal rape are offered tentatively.
Key Words: Offence of Rape ; Spousal Rape Ordinary Rape
律师资料
陈玉江律师
电话：13625158616
