证据规则

Ⅰ、教学目的和要求
（1）掌握证据规则的概念和意义
（2）掌握我国证据规则的现状与完善问题
（3）了解外国证据规则的主要内容

Ⅱ、教学内容
一、证据规则概述
二、外国证据规则的历史发展
三、外国证据规则简介
四、我国证据规则的现状与完善

Ⅲ、复习思考题
1、什么是证据规则？它有什么功能？
2、如何认识我国的证据规则问题？
3、外国证据规则的主要内容有哪些？

Ⅳ、课外阅读资料
1、樊崇义主编：《证据法学》（第三版），第五章，法律出版社，2003年9月版。
2、毕玉谦主编：《证据法要义》第二十七章，法律出版社，2003年8月版。

第十二讲 证据规则
一、证据规则概述
（一）证据规则的概念
在英文中，证据规则是“rules of evidence”，我国台湾地区称为“证据法则”。在英美法系国家，证据规则是在长期的司法实践中逐步积累起来的，许多证据规则表现为习惯、案例或者司法解释，证据规则是普通法的组成部分。（自英美法系推行法典化运动以来，证据规则也逐步法典化）
台湾地区学者认为证据法则主要是关于什么可以作为证据使用，如何收集和利用的法律规定。
证据规则是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。
证据规则＝可采性规则（证据资格）＋证明标准规则（行为指导）
证据规则首先是确认证据范围的法律规范。所谓证据范围，是指什么样的事实材料是证据，什么样的事实材料不是证据或者不能作为证据使用，以及有关的划分标准是什么。
证据规则还包括调整证明行为的法律规范。所谓证明行为，是指形成、发现、展示、质辩、采纳或者排除证据以证明特定案件事实的专门活动。

（二）证据规则的法律属性
1、具有强制的效力。如“米兰达规则”。
2、具有明确的指导性。
3、具有明显的程序性。
证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。尽管证据规则与实体法之间存在着密切的联系，但是，它本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。

（三）证据规则的功能
1、查明案件事实真相的功能。如相关性规则。
2、侧重保护其他社会价值的功能。如证人特权规则。
3、兼有发现真实和保护人权的功能。如沉默权规则。
4、追求诉讼效率的功能。如推定和司法认知规则。


二、外国证据规则的历史发展
（一）证据规则的起源
无论是证据的可采性规则还是证明标准规则，其产生都是17世纪以后的事情，并且其产生与发展经历了至少两个世纪的时间。
在欧洲大陆，从1215年开始，非理性的审判方式逐渐被纠问式诉讼所取代，纠问式诉讼的目的在于获得完全的证明，这种完全的证明明确并且严格地规定了证明的质量和数量方面的证据标准。这种证据制度被称为法定证据制度。
在英国，非理性的审判方式为陪审团审判所取代。从13世纪开始，陪审团就开始收集证据，他们既是证据的收集者，也是证据的裁判者。有学者指出：最晚从15世纪开始，陪审团就不再是一个在信息方面自给自足的团队，而是成为一个听取和评价证据的主体。
陪审团由证人身份向法官身份的转变为证据规则的产生创造了条件，而辩护律师的介入又为证据规则的产生提供了土壤和养分。证据规则的产生，正是在这样的前提下成为可能。因为在陪审团已经是法官而不是证人的情况下，才产生了对证人的需要。当证人在法庭上作证时，律师的聪明才智也就有了用武之地。其作用的发挥是通过对证人的询问来实现的。
询问的规则是逐渐发展起来的。很早的时候，证人可以自由地陈述他所知道的事实，而不是通过询问的方式陈述事实。由控辩双方通过询问让证人陈述事实的做法最远可追溯到乔治三世的时候。在这种通过询问使证人作证的方式确立起来以后，法庭调查的顺序也逐渐成熟：先主询问、后交叉询问。
开始的时候，关于对证人进行询问的规则十分稀少，其最基本的要求仅仅是必须平静和公正。其中最主要的规则就是，在主询问/再询问中不能对证人进行诱导性询问。但是，在交叉询问过程中则允许进行诱导性询问。
（二）证据规则的雏形
英美法系现代的证据规则主要是在19世纪发展起来的。直到1880年代，当史蒂芬还在写作他的那本《英国刑法史》的时候，他还在说：“据我所知，与刑事诉讼有关的证据规则，仅仅只有四条。”此四条证据规则可以视为当代英美证据规则的雏形。
1、被告人和他的妻子无资格作证。
这是传统证据法中最重要的内容。根据这一规则，被告人的妻子或者丈夫都不得被迫在法庭上作证反对其配偶。此规则最初在民事诉讼中得到确立，并且后来影响到刑事诉讼。
1688年以后，在审前程序中讯问被告人的做法遭到抛弃。此后，一直到1853年以前，被告人都无资格为自己作证。但是这一规则有两个例外：一是重罪案件被告人无权聘请律师为自己辩护，因此他必须自己为自己辩护，从而也就无须保持沉默；二是根据菲利浦和玛丽时期的制定法，治安法官在审前程序中制作的讯问笔录可以在法庭上作为反对被告人的证据出示。1848年后是新规则要求，治安法官在讯问被告人时必须征求被告人自己的意见以便让其决定是否愿意说出某些事情，并且警告他，他作的任何陈述都可能在将来的审判中作为证据使用。
2、供述必须出于自愿。
这一规则是通过一系列的司法判例发展形成的。1783年的一个案例最早宣布了这一规则。在基尔伯特于1801年出版的《论证据》一书中，已经有关于这一规则的论述。曾经有一段时间，法官倾向于排除所有的供述证据，同时任何事情都可能被视为引诱被告人供述的行为。
被告人供述必须出于自愿的原则与英国普通法上一直强调拷打为非法的规则密切相关。
3、除被害人关于其死亡原因的临终遗言之外，传闻证据一律加以排除。
这一规则大致确立于1780年代，因为史蒂芬在其1881年出版的《英国刑法史》一书中就宣称，这一规则已经实行至少一百多年了。
4、品格证据通常都被认为与案件无关，但是实践中却放任其存在。
从诺曼征服开始，被告人的品格即被用来作为决定是否允许其以共誓涤罪的方式洗刷自己的清白的标准。斯图亚特王朝时期，凡是关于被告人曾经犯有重罪或轻罪的证据都可以随意在法庭上出示。当然，关于被告人品行良好的证据也是具有可采性的。在整个18世纪，所有的品格证据都是以被告人名义提出和出示的。
（三）当代英美证据规则的法典化
比起早期英美法系的证据规则，现代的证据规则要复杂得多。这些规则都是通过判例的形式逐渐确立的。但是引人注目的是，无论是英国还是美国，都先后走上了法典化的道路，而在法典化的道路上，英国和美国又渐有分道扬镳之趋势。
在英国，证据规则很早就走上了法典化的道路，其最早的证据法典可能要算是1843年适用于民事诉讼的《证据法》。该法分别于1845、1851、1877、1938、1968、1972、1995年修订。在刑事程序方面，英国也分别于1898年颁布了《刑事证据法》，并于1965、1979、1984、1989、1999年进行了修订；1984年通过了《警察与刑事证据法》；1988年又通过了《刑事司法法》。
在美国，证据规则的立法在另一个方向上奋马疾行。1961年美国司法委员会批准建立一个证据规则咨询委员会，首席大法官沃伦任命了一个特别委员会考虑一个统一的证据是否可行和适当。1969年，《联邦证据规则》的第一个预备草案发表。最高法院于1972年11月20日批准了该法案并予以公布。美国议会对证据规则举行了听证会，于1975年1月2日颁布，并于1975年7月1日生效。
尽管英国和美国的证据规则都已经法典化，但是法典并不是证据规则的唯一渊源。相反，判例都是他们的证据法最重要的渊源之一。另外，在英国，欧洲人权公约对国内证据规则也有很深远的影响。在美国，国际人权公约以及其他国际法渊源对于证据法的发展与使用也正在产生广泛的影响。


三、外国证据规则简介
（一）外国证据规则的种类划分
证据规则的分类有助于进一步认识证据规则的含义和范围。根据不同的标准，可以对证据规则作不同的划分：
1、英美法系的证据规则和职权主义的证据规则。
这是根据两大法系的不同诉讼模式造成的证据规则的差异而进行的划分。
2、证据能力规则和证明行为规则。
这是以客体为标准所作的划分。所谓证据能力规则是确认和调整证据的范围和资格的证据规则，其中心内容是什么样的事实材料可以作为证据采纳，如最佳证据规则。证明行为规则是指有关证据的制作、调查收集、审查判断和举证、质证的行为规则。
3、成文法证据规则、判例法证据规则和习惯法证据规则。
这是以证据规则的表现形式为标准所作的分类。
4、通用的证据规则和特殊的证据规则。
这是以证据规则在民事、刑事和行政诉讼中的不同适用而划分的。通用证据规则是指在三大诉讼中都适用的规则，如最佳证据规则。特殊规则是在某诉讼领域才适用的规则，如民事诉讼中的优势证据规则；行政诉讼中的被告举证规则；刑事诉讼中的补强证据规则。
5、示范证据规则和法定证据规则。
示范证据是指有关的国家机关或者社会组织拟定或者推荐的证据规则，如美国统一州法委员会全国大会于1974年通过的《统一证据规则》，1942年美国法律学会拟定的《模范证据法典》。法定证据规则则是指立法机关通过立法程序制定、公布的证据规则，例如美国国会于1975年通过了《联邦证据规则》是正式的法律，具有法律效力。
6、取证规则、采证规则、查证规则和定案规则。
这是按诉讼的进行阶段所作的划分。
（二）外国证据规则的主要内容
1、规则体系。
墨菲在其著述中（Murphy on Evidence ，2000），将英美法系的证据规则体系分为八个组成部分：
第一，结构性规则（structural rules）。其功能在于为法庭审判中如何处理有关证据的问题提供一个基本的框架，如关于举证责任与证明标准、展示资料的认证等方面的规则。
第二，优先性规则（preferential rules）。其目的在于当较高质量的证据可以获得时避免接受较低质量的证据，如最佳证据规则等。
第三，推理性规则（analytic rules）。其功能在于避免接受从经验上看可能不可靠的证据，如传闻证据规则等。
第四，预防性规则（prophylactic rules）。其作用在于防止那些陪审团可能无力对其进行客观判断的证据，或者陪审团可能赋予其不适当的证据力的证据（prejudicial evidence）：可能导致偏见的证据，如前科的排除规则等。
第五，简单化规则（simplificatory rules）。目的是对数目庞大的材料进行简化以使陪审团能够掌握的规则。
第六，数量规则（quantitative rules）。目的在于限制证据出示的重复累赘或要求在证据数量方面达到一定的要求，不如补强证据规则。
第七，政策性证据规则（policy-based rules）。其目的在于保护特殊的亲密关系或者国家秘密，如特权规则。
第八，自由裁量规则（discretionary rules）。它允许法官为了正义或审判的迅速进行而不理会某些证据规则。
从以上规则来看，有些规则是直接与陪审团有关的，比如预防性规则和简单化规则。但是，即使不存在陪审团，这些规则实际上也是必要的，因为法官同陪审团一样，也可能会被一些证据误导。另外，如果对大量的证据进行简化，不仅有助于外行人理解证据，也有助于法官裁断案件。
2、西方各国主要的证据规则。
（1）交叉询问（cross-examination）及其规则。
（2）最佳证据规则（best evidence rules）。
（3）意见证据规则（opinion evidence）。
（4）特权规则（privilege of witness）。
（5）非法证据排除规则（exclusionary rule of illegally obtained evidence）。
（6）相关证据规则（relevancy）。
（7）传闻证据排除规则。
（8）自白(confession)和补强证据规则（corrobrative evidence）。
（9）推定和司法认知规则。
（三）两大法系证据规则的比较
众多的学者认为，当代英美法系的证据规则比大陆法系的证据规则复杂、精致。达马斯卡甚至指出：证据规则的区别就是大陆法系与英美法系刑事诉讼程序的主要区别。英美法系的陪审团审判制度下，其证据法比大陆法系的证据法对给被告人定罪设置了更多的证据障碍。
具体而言，与大陆法系相比，英美法系对被告人定罪的证据障碍主要体现在以下三个方面：一是英美法系的陪审团审判导致了比大陆法系更多的排除规则；二是英美法系的法庭举证规则比大陆法系的规则为检察官设置了更多的障碍；三是英美法系的证据评价机制比大陆法系更加有利于被告人。
1、排除规则方面的比较。
在英美法系，逻辑上具有可采性的证据仍然由于证据法的规定而不具有法律上的可采性，这些规则的存在很大程度上是由于人们相信，采纳这样的证据可能会给事实裁判者造成超过它本身应当具有的证据力的评价。但在大陆法系，并没有基于事实裁判者可能会错误地评价这样的证据从而影响事实认定的精确性而将其予以排除的规则。事实是，大陆法系受过训练的法律家几乎全体一致认为，这样的排除规则是不能接受的。
但是，这并不是说大陆法系完全没有排除规则。因为，很多在英美法系形成规则的东西，在大陆法系是以赋予法官自由裁量的方式来排除证据。比如，大陆法系的法官可以证言没有必要而排除某证人出庭作证。大陆法系另一个具有排除证据效果的机制是“直接原则”。意识到原始的证据比经过传递的证据更加具有可靠性，现代大陆法系国家的诉讼程序采用了证据必须由决定制作者直接询问而不得以派生的方式获得的原则。
大陆法系也缺乏对先前定罪的证据以及其他定罪的证据的正式的排除规则，但在大陆法系，这样的证据其实同样是予以排除的，只不过排除的理由是不具有相关性，而在英美法系则是不具有可采性。
但是，决不能夸大两者之间的同质性。大陆法系虽然可以通过直接、言辞原则，通过法官的自由裁量排除一些证据，但是这些证据的排除都不是强制排除，也不是当事人的权利，而是完全由法官掌握。
另外，在非法证据的排除方面，英美的排除规则比任何大陆法系国家的排除规则都要多得多，也要精致得多。
2、举证规则方面的比较。
举证规则是法庭上双方如何提出证据证明自己主张的规则。在这方面，英美法系的检察官为获得对被告人的定罪，必须付出比大陆法系的检察官更多的努力。因为英美法系的证据规则比大陆法系的证据规则更加有利于被告人。
（1）作为法庭上之证据来源的被告人。
与英美法系的特权概念比较起来，虽然英美法系和大陆法系的被告人都享有沉默权，但是，英美法系的被告人可以选择是否在法庭上作证；大陆法系的被告人不能自由选择是否在法庭上作证从而必须接受讯问。所以，英美法系的被告人享有的是“不受讯问的权利”，而大陆法系的被告人享有的则是“拒绝回答的权利”。不管其理论基础是什么，在大陆法系，被告人就是被当作证据来源来对待的。
（2）补强证据规则的控制。
补强证据规则为英美法系的检察官证明被告人有罪事实的存在设置了一个大陆法系的检察官从来没有而且永远也不会碰到的障碍。
（3）证据披露的比较。
大陆法系的证据披露是一把双刃剑。另外，大陆法系的被告人更经常地遭到讯问，他们更多地被视为证据的来源。
3、证据评价机制方面的比较。
（1）不同的法庭指示规则。
在英国和大陆法系国家，被告人都有权作最后陈述发言。但是法庭的最后干预对于被告人和控诉方之间的辩论力量起到一种平衡的作用。因为，法官可以就证据问题进行总结和评论。在大陆法系，专业法官本身就是陪审团的组成部分，而且主持审判的法官在陪审团开始讨论之前一般都要对证据进行总结和评论。
（2）不同的控制投票的规则。
普通法关于有罪的裁决传统上要求一致同意。这一规则最近可能在走向衰弱，但是在美国仍然有大部分州坚持这一原则。
大陆法系从来就没有采用过一致裁决规则。
（3）专业法官和外行法官的不同倾向性。
在陪审团审判中外行法官完全掌握决定是否有罪的权力，而在大陆法系的混合庭中，专业法官扮演着积极的角色。如果外行法官比专业法官更加宽容，那么陪审团会比混合法庭更不愿意对被告人定罪，从而检察官要说服陪审团比说服混合法庭更加困难。
英美法系的法官对陪审团的限制仅仅是通过对它进行指示，而一旦陪审团退庭评议，法官就不能继续施加影响。但是，在大陆法系，外行的因素在很大程度上被十分有效地控制在专业法官手中。


四、我国证据规则的现状与完善
（一）现行证据规则的特点
我国近现代证据法秉承大陆法系的传统，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定，其间不乏规范诉讼证明活动的证据规则。概括而言，我国现行证据规则呈现如下特点：
1、在立法形式上，法典与司法解释并存。
2、在规则的性质上，多种类型的证据规则并存。有规范证据能力的规则；规范证明力的规则；规范证据形式的规则；规范定案根据的规则；规范证据收集方法的规则；规范证据审查程序的规则，等等。
3、证据规则的内容过于粗疏，缺乏严格而审慎的规定。
（二）现行证据规则的主要内容
依据我国现行立法和司法解释，我国的证据规则主要有：
1、非法证据排除规则。
2、原始证据优先规则。
3、公开查证规则。
4、补强证据规则。
（三）完善证据规则的意义（必要性）
1、确立证据规则，对于树立正确的诉讼观念具有重大意义。
2、确定证据规则，有助于审判方式改革的实现。
3、证据规则能够规范执法行为，对执法机关及其工作人员进行有效的监督。
4、确立证据规则，有利于保护公民的合法权益。
（四）完善证据规则的基本构想
建立与完善我国证据规则，应当注意以下几个问题：
（1）处理好立足中国国情与借鉴外国有关立法、理论和司法实践经验的关系。
（2）在制度建设上，我国证据规则应当由粗放型转向细密型。
（3）在规则内容上，应当由指导型转向规范型。
（4）从规则构成上，应当保持规范查证程序的证据规则和规范证据能力的证据规则之间的均衡。
（5）证据规则的设置应当坚持一般性与特殊性相结合，原则性与灵活性相结合。
建立和完善我国证据规则体系，具体包括以下几个方面的内容：
（1）关于证据能力方面的规则。
（2）关于证据证明价值方面的规则。
（3）关于拒绝作证特权方面的规则。
（4）关于举证、质证等程序方面的规则。