对不宜折价拍卖工程之承包人的优先保护措施

需要指出的是，虽然本文认为“不宜折价、拍卖”的除外规定并未拒绝对承包人提供优先保护，但以解释论观之，如果建设工程确属不宜折价拍卖，这种“优先保护”显然障碍重重：一方面，公益优先是我国立法与司法的一项基本价值遵循，故对承包人的优先保护只能是相对的，难以超越公共或公益目标；另一方面，无论将《合同法》第286条规定的承包人优先受偿权定性为法定抵押权还是优先权，权利的客体都只能是建设工程这一特定物，因此，在法律没有其他规定的情况下，承包人不能就发包人在建设工程之外的其他一般责任财产主张优先受偿。不过，即便优先保护的力度有限，精细化的思考亦有助于矫正承包人仅因建设工程性质不同而权利格局迥异的失衡态势，且在个案中可能导致承包人的地位反转，因而仍具有积极意义。

上述关于限制因素的分析也意味着，适度优先保护不宜折价拍卖工程之承包人，可从明确并尽量减小限制因素的影响着手：一方面应适度限定公共或公益目标的范畴，减少裁判中的“法律疑难”；另一方面可将优先受偿权的客体范围作出符合制度目的的扩大解释，尽力避免“不宜”折价拍卖工程的承包人丧失被优先保护的机会。循此思路，本文认为在解释与适用《合同法》第286条的过程中，可以采取以下手段加强对承包人的优先保护：

首先，公共利益的范围模糊不清，个案中的界定常赖裁判者的自由裁量。在此过程中，裁判者难免陷入“界定与发现公共利益”和“权衡公益与私权孰优”的疑难境地，并可能最终以模糊的公共利益排除具体明确的优先受偿权。从增强法的安定性，维护私主体的权利预期考虑，应当从严解释“不宜折价、拍卖”，避免对公共利益、公益设施的扩大化理解。发包人虽为承担公共职能的机构，但建设工程非为实现公共或公益目标所必须者，不能认为不宜折价拍卖，例如政府机关的职工宿舍、食堂，学校、医院等的商业经营用房。虽与公共目标有牵连，但权属转移不影响公共目标实现的建设工程，也不能认为不宜折价拍卖。例如，最高法院（2014）民一终字第61号判决认为，“人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的”，故认定承包人对人防工程享有优先受偿权。

其次，如“不宜折价”的建设工程在客观上已完成折价，则应直接认定承包人对折价或拍卖价款享有优先受偿权。陕西高院在（2013）陕民一终字第00104号判决认为，“华达公司虽然不能通过折价或者拍卖教学楼、实验楼的方式达到优先受偿的目的，但是，当发包人凯通公司向特定对象转让该建设工程、被告高新区管委会接盘时，华达公司对该工程转让的价款享有优先受偿权利。”与之类似，如附属工程已连同主体工程一并折价或拍卖，应认定附属工程的承包人就附属工程的折价拍卖款（在性质上可解释为代位物）享有优先受偿权。

再次，如不宜折价拍卖的建设工程能够产生其他收益，可以该收益作为工程折价拍卖款的替代物，进而承认承包人对工程收益的优先受偿权。典型情形如公路，（2016）最高法民申1281号裁定即指出，“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。”类似地，学校、医院、博物馆等公共机构的运营利润也可能成为承包人优先受偿的对象。

最后，对于观念上认为不宜折价拍卖的建设工程，如果已经设立抵押权等负担，则不应再认为该工程不宜折价拍卖。此时，应当按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定，优先保护承包人权利。

当然，上述措施固不足以消除不宜折价拍卖工程之承包人面临的失权风险，但完全解决有赖法政策之调整，而此已入立法论的范畴，本文不再细述。





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