案情
申请执行人：王某。
被执行人：张某。
申请执行人王某与被执行人张某民间借贷纠纷执行一案，甲法院查明被执行人张某除坐落于乙市某处房屋（共有人周某，系张某前妻）外，无其他财产可供执行，遂于2018年6月委托乙法院对该房屋予以查封，后通过淘宝网司法拍卖成交价格为人民币63万元。
当买受人办理过户登记手续时，遭到了乙市房地产交易所的拒绝，理由是乙法院曾于2013年1月向该处（后来分立为不动产登记中心和房地产交易所）送达了以物抵债执行裁定书、协助执行通知书，要求将该房屋所有权人变更为某小贷公司，2015年3月乙市房地产交易所完成了交易审批，小贷公司始终未办理过户手续，虽然该房屋仍登记在被执行人张某名下，但应属小贷公司所有。
2019年3月18日，小贷公司的清算组（该小贷公司于2016年12月注销）向甲法院提出了执行异议，认为案涉房屋所有权属于小贷公司，要求甲法院撤销该房屋的司法拍卖。
另查明，小贷公司起诉周某（房屋共有人之一）的借款合同纠纷于2013年1月经乙法院立案后当日达成民事调解书，约定周某于2013年1月8日偿还小贷公司借款本金80万元。因周某未履行调解书确定的义务，小贷公司于2013年1月10日向乙法院申请执行，次日乙法院出具了执行裁定书，确认周某将该房屋以80万元价格抵清小贷公司借款，并于2013年1月11日向乙市房地产管理处出具了协助执行通知书。但小贷公司未实际占有使用该房屋，也未办理产权过户登记手续。

裁判
针对本案的处理，出现了两种不同意见。
一种意见认为，应支持小贷公司的执行异议，撤销甲法院的司法拍卖。
根据《民事诉讼法》司法解释第491条，以用最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条，均允许当事人达成以物抵债协议后，法院可以不经拍卖、变卖直接作价以物抵债。
乙法院正是基于上述规定，作出以房抵债的执行裁定。根据最高法院《人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”以及《物权法》司法解释一第7条“人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，乙法院以房抵债裁定生效后，该房屋的所有权即归属小贷公司，小贷公司即便没有办理过户登记手续，不改变小贷公司依法享有该房屋所有权的事实。
另一种意见认为，应驳回小贷公司的执行异议，维持甲法院司法拍卖效力。
当事人协商以物抵债是一种私法行为，双方签订的和解协议或者在法院执行笔录上达成一致意见仅具有民法上合同的效力，不具有强制执行力，执行法院不应运用公权力对私法行为直接确认，否则会使执行法院陷入两难境地。
如果执行法院对和解协议做实体审查，会造成审执不分，以执代审，毕竟执行权不同于审判权，不能对一项新产生的权利义务关系做实体审查判断；如果执行法院仅做形式审查，很难防止当事人恶意串通，损害其他权利人利益或者规避行政法规情形的发生。
此外，当事人自愿以物抵债是执行和解的方式之一，不属于强制执行措施，当事人自行交付抵债财产、办理权属转移登记即可。如果被执行人不履行和解协议，恢复执行原生效法律文书，并不产生法院的强制执行问题，法院无需向当事人制作以物抵债裁定书。再则，若抵债财产属于被执行人与第三人共有，法院作出以物抵债裁定，则可能会侵害共有人的所有权。所以，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》指出法院不得依据和解协议作出以物抵债裁定。《民事诉讼法》司法解释第491条在起草过程中，备选方案之一就是增加规定“当事人达成以物抵债协议的，人民法院不予出具以物抵债执行裁定书。”乙法院出具以物抵债的裁定属于违法执行，应通过审判监督程序撤销。
最终，法院采纳第二种意见，驳回了小贷公司执行异议。


评析
民事执行中的以物抵债是指被执行人将其财产以一定的价格抵偿给申请执行人以冲抵全部或者部分债务。以物抵债一般分为两种情形，一是合意抵债，二是强制抵债。两种情形对应的法律依据分别是《民事诉讼法》司法解释第491条、第492条。对于强制以物抵债，实践中问题不多，这里不展开讨论，而对于合意抵债，则存在很大的争议和分歧。类似于本案的情形司法实践中并不少见，对此，笔者支持法院驳回小贷公司的执行异议。理由如下：
1 . 合意以房抵债裁定已为新的司法解释所禁止
《民事诉讼法》司法解释第491条规定，“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”从该条规定来看，合意抵债不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，法院可以出具以物抵债民事裁定书。这也是沿用《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第301条。
但是，实践中出现了侵害抵押权人、共有人合法权益，虚假诉讼、规避行政审查等诸多问题，最高院在《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第6条规定“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”其主要理由是和解协议本身并具有强制执行力，如果允许法院依据和解协议出具以物抵债裁定，无异于强制执行和解协议，另一方面，以物抵债裁定可以直接导致物权变动，很容易损害其他利害关系人的合法权益。由于《民诉法解释》自2015年2月4日起施行，而《执行和解规定》自２０１８年3月1日起施行，与《民诉法解释》相比属于新法，根据新法优于旧法的法律效力原则，自该规定施行后，对于当事人自行达成的以物抵债协议，法院不应该再出具裁定书予以确认。
最高法院在公报案例中，对此也持否定态度。在 (2016)最高法执监85号案件中，最高法院指出：执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。
2 . 合意以房抵债应遵循合法原则
最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第2条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式”；2013年6月28日最高院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》第5条规定：“当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖变卖等执行变价措施”；最高人民法院《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》第4条规定“对被依法查封的财产进行变价处置时，要依法优先采取拍卖等有利于公开公平公正实现财产价值的变现方式。要严格规范评估、拍卖、变卖和以物抵债等变价环节，防止对拟处置财产低估贱卖，侵害被执行人合法权益。”
基于上述规定，对于当事人签订的以房抵债合同，或者在法院调解中达成的以房抵债调解书，或者在执行中达成的以房抵债和解协议，法院均应该严格审查，不得随意出具以房抵债调解书、裁定书、协助执行通知书等。只有以房抵债的财产价值经过评估，拍卖流拍或者变卖不成、没有权属争议、不存在其他债权人主张权利，不存在恶意串通、虚假诉讼等行为，法院才可以支持。
本案中，小贷公司与房屋的共有人之一周某借款合同纠纷，从立案到法院出具以房抵债执行裁定，仅用五天时间就完成了通常需要三至五个月的流程，并且是在该房屋的另一共有人张某不是被告，也不是被执行人的情况下，明显有恶意串通嫌疑，可以认为小贷公司与周某完全是冲着以房抵债的裁定而到乙法院起诉、申请执行的。小贷公司与周某的以房抵债行为，没有经过评估、拍卖程序，没有取得共有人的同意，存在违法情形，应由该院通过审判监督程序予以撤销执行裁定。
3 . 合意以房抵债取得产权证后方能对抗第三人
最高法院、国土资源部、建设部在《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》中指出，房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务后，“应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”这是为了避免造成实际权利人与名义权利人不一致，进而损害了实际权利人利益、影响交易安全的情形发生。最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，说明只有履行完毕的执行和解协议，债务才算消灭。法院出具的合意以物抵债裁定书仅仅是申请执行人所有权原始取得的依据，申请执行人可以藉此办理权属登记，但不能对抗第三人。
另外，根据《物权法》第31条规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014年4月14日印发）指出“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求”。