律师随笔
法哲学问题
作者：蒋艳超 律师 时间：2012年11月03日
我们追求一种普遍性，我们不进行个别性的描述，一直以来法律本身是带有一种普遍性，也是规范性的。有所谓的universal justice，普适性的正义，也有所谓的conventional justice, 惯例性的正义。在本地有特别的一种价值性的标准。正义的标准是不是能够超越地域的范围，直到今天仍然是我们国家面对着国际压力的时候面临的一个很大的问题，当然也是法理学上永远无法获得完美平衡的难题。我们的国家有一些很奇怪的逻辑，就是我们愿意一直提倡所谓的“保持一致”，“跟党中央保持一致，思想保持一致，保持高度统一……”但到了国际上，我们却愿意倡导“世界是缤纷多彩的，应该有差异的，我们应该尊重不同国家的差异，人权应该低于主权”等等。早在17世纪的时候，法国的著名作家、哲学家、思想家帕斯卡尔就批评过那种把地理的纬度和正义的标准关联在一起的观点。为什么地理的纬度变一下，正义的标准就发生了变化？仿佛一座山就能够改变正义的标准，在比利牛斯山的这一边是英雄到了那边就成了死刑犯。我们法律人及时关注这样一种地方性的正义标准，关注不同正义标准的冲突，但是我要说法律人所追求的总是趋向普遍化的。有的学者不追求普遍化，非常强调本地风光，这样的人往往是人类学家。人类学家最喜欢看到人类的差异性，人类学家要是到中国看到一个小脚老太太，那真是高兴得晚上都睡不着觉，因为他看到了人类生活非常不同的一点，非常不同的一种类型。如果全世界的人生活都差不多，什么习俗都一样，人类学家可能就要失业了。毫不奇怪的是，正是一个人类学家提出了“法律是一种地方性的知识（local knowledge）”这样一个口号，这是人类学家吉尔茨提出的，这带有相当强烈的人类学的色彩，而不应该是我们法律学界应当倡导的一个概念。有些人前几年就不断地把吉尔茨这样的思想加以推广，以为发现了一种真理。其实我们可以以子之矛，攻子之盾，既然他说“法律学是一种地方性的知识”，这样的判断本身就是一个“地方性的”概括，如果我们将这样一种地方性的概括加以普适化，就变成了“法律不是地方性的知识”。
所以我们从事法学研究时必须要有一种学科上的自觉，注重我们跟人类学家、经济学家等其他学界之间的分野。我们要看到普遍性。追求普遍主义、人与人之间的平等正是普适主义的一个要求，我们不重视所谓的农村社区和城市社会之间的差异，东部和西部的不平衡。有人愿意强调中国是一个大国，中西方发展不平衡，各个城市又很不一样，法制程度也参差不齐，所以我们不能够把西方那种行之有效的法治拿来为我所用。但这是错误的说法，不符合法学的要求。固然，法学研究需要看到这些差异以及这类差异可能对于立法和司法的影响，不过，法学所追求的却始终是一种普遍性，关键是要揭示相关制度背后的一些内在的机理，以及这些内在的机理所蕴含的方法论意义是什么。对于差异性的强调会带来一些难以解决的难题，因为差异性是绝对的，天底下没有两片完全一样的树叶，人不可能两次踏入同一条河流，差异或者不平衡的推理是无限的。城乡之间有差异，东部与西部不平衡，可是，农村与农村就一样了么？所谓东部沿海地区，期间的差异真正是不可以道里计呢。甚至在同一个村子里，不同的家庭也很不同。这类差异和不平衡是无处不在的，也会永远存在下去，如果把它们作为不推行统一法治的理由，则法治在任何地方也不能实现，在任何时间内都不可能实现。所以我们应当追求这样一种普遍性、正义的至高无上性，这是对我们法律人在价值观念，也是在方法论上得特殊要求。
接下来要讨论的是确定性问题。我一直认为确定性的问题应当成为我们法学研究最关心的核心价值之一。“确定性”就是指制定的规则有一种可预期性，不可以说我们完全不知道明天会怎样，我们能通过对于司法判决本身的研究来预测今后法院会作出怎样的判决。我最近也在看这方面的文献，我发现在过去一个世纪里不同观点也一直在互相冲突，不同的人观点差异很大，即使是法律学者，他们也会认为确定性的问题会像确定性的学者那样具有如此相似的确定性。有些人说法官早上吃的饭都会影响到他今天的判决，更不用说吃饭的时候还跟太太吵了一架，那么上午的判刑多五年都是有可能的。法律文学运动的这些学者不断的用文学批评的方式去分析法律问题。比方说用解释学来分析法律确定性的问题就会变得非常麻烦，解释学认为一个文本的含义不仅取决于文本本身的意义，而且经常取决于理解者，读者的理解。立法者指定一个法律规范，法官是一个读者，律师是一个读者，当事人也是读者，他们都在看这样一个法律规范的时候，可能就存在着理解上的各种差异。作者死了，作品就成为一种难以获得确定性含义的文本。在文学批评领域里，对于文本意义的解释上的差异性达到了相当激烈的程度。这样一种“作者死了”的说法会不会再进一步进行推演，推演到法律领域——立法者也死了？立法者的确死了，许多立法者都死了，许多宪法的制作者都已经死了，拿破仑早已经化作灰土了，我们不知道现在那个时代的还有谁活着。没有谁活着了。德国民法典的立法者全死光光了。我们国家民法通则的制定者许多人也不在了。记得当年某位著名的刑诉法教授，他特别自豪地说1979年中华人民共和国刑事诉讼法是我一个字一个字写出来的！也许这种说法有些过分，因为观察那个时候的立法过程，我们都知道学者的意见实际上没有达到那样的主导地位。即便如此，这位学者也死了。立法者死了，会不会带来我们法律上的一个意义更加不确定的问题？因为他活着的话，我们还可以去问问他，如果他也死了，那真是永远不知道那是什么意义了。但是，问题在于，即便是他活着，他是否能够获得法律意义解释上的权威呢？因为即使他活着，现代立法也往往是集体行为，我们人大人数更多，2980人一起表决，有赞成的，也有反对和弃权的，最终通过了这个法律。那么立法者的意图到底是什么你知道么？我们通常都不说话，举手的时候都是看一半人都通过了。河南省焦作市的人大代表、劳动模范姚秀荣女士，当了全国人大代表三年没说一句话。一到了北京她就徐谡进曹营，一言不发。她也举手，该举的都举了。当对于一个法案进行表决时，她的举手表明她的意图是什么，我们也不是特别清楚，甚至她自己都不大清楚。所以，即使是个别立法者活着我们也很难通过个别人来了解立法者的意图究竟是什么。
这样的话，法律文本的解读就变得非常复杂。法律不仅仅是一种法律，法律本身也是一种文学，她是一种文学创作，一个立法者和一个司法判决经常可以作为修辞学的研究对象，文学的研究对象。用文学的方法来研究法律，法律的不确定性就会越发加剧，这是我们在主张法律确定性时经常受到某些质疑的根源。但是，我还是要向在座的各位同学发出我的呼吁：不要轻易的相信从文学的角度去研究是一个对于法学而言无害的角度！从知识方面也许会给我们一些启迪，但是不能够代替我们的法学研究的方法。它不应该成为我们法学研究的一种主流式的方法。法律还是应当以追求确定性为最高目标，在方法论上也应当有这样的一种要求，那就是说在司法制度的建设过程中、在法学的研究过程中，我们都会孜孜以求的去追求一种法律本身的确定性。不要相信一些人说：法律规范都是人制定的，仁者见仁，智者见智。不，通过英美国家的判例法方法，我们看到这个确定性的大厦是如何一步一步确立起来的。所以通过欧陆法学，法学是怎样获得一种确定性的。
许多朋友看过王泽鉴先生的书，尤其是那套著名的“天龙八部”：《民法学说与判例研究》。我有时候遇到一些民法问题，我首先去看他的八部书里边有没有相关的问题，一般我都能够找到答案。他会在他的研究里边告诉你什么是“通说”，例如不完全履行，是民法上非常重要的一个概念。告诉我们“不完全履行”在德国的法学是如何的建立起来的，在这个过程里面，哪一个学者在哪一年发表了一篇文章，被称为是在这个历史里程碑的这样一个过程,发生了革命性的变化，因为他把不完全履行的范围进行了大规模的拓展。接下来是瑞士债法典，这部法典的起草者是如何去界定不完全履行的。什么是“通说”，什么是“少数说”，有些人提出来与通说不同的解释，这种质疑到底有怎样的价值？我发现读王泽鉴的文章能够告诉我们，欧洲大陆上的法学是如何获得了某种确定性的。
你们还记得萨维尼吧，萨维尼在大学里边教法律，是一个著名的法学教授，被称为是德国19世纪最伟大的教师。他讲课的时候对各种资料烂熟于胸，自信洋溢于眉宇之间，一双蓝色的富于智慧的眼睛，炯炯有神，讲话引经据典，各种例证，信手拈来，学生做的笔记根本不需要加以任何删减，就可以发表出来成为一篇精彩的学术论文，他就是这么了不起的法学家，虽然马克思说他是德国的庸人。萨维尼在大学里面教书，他们几个教授成立过一个教授法庭，这个法庭专门接受法院法官的咨询，当法院法官遇到案子，不知道怎么判的时候，几位法学教授就构成一个合议庭，对这个案件进行审理。当事人当然不在场了。因为法官之间有争议，就把这几个案件拿过来，最后他们可以作出一个判决，这个判决对于法官来说有相当大的说服力，法官基本上会尊重教授们的意见。欧洲的，尤其是德国的这样一种法学传统并不是建立在一种虚无缥缈的基础上的，它在学理方面有一个严格的论证，而这种学理的基础正好构成了欧洲大陆司法本身的一种确定性。
因为我们在西方两大法律传统中都看得到这种通过司法和学理来建构出来的法律的确定性，所以当我自己在观察中国古典司法传统的时候，会得出那样的司法绝对无法获得确定性的结论。引用条文并不能说明确定性，即便是官员们在司法判决的时候不断地说我们要严格地进行司法判决，也不见得就有确定性。确定性建构在一个人工建构的基础之上，而不仅仅是一种观念性的学说，或者说一种人道主义精神基础之上的伟大诉求。这种确定性所建立的基础性的知识经常是很烦琐的。大家看王泽鉴先生的书，很烦琐，尽管逻辑严谨，但是那些成群结队、纷至沓来的专业概念和术语却一点都不吸引人，如果不是对于民法有一定研究，读起来简直是一种折磨。但民法学家经常可以从里面看到非常精妙的东西，这也是特别重要的。所以法学研究本身所建构的确定性表现出来的一个基本的规范，既规范之间的关联，是不是有确定性，是非常重要的。就我个人来说，我还特别愿意强调司法制度的过程中间，也特别需要上述审题的一种职能、一种建构来推动确定性的构造。不能够让这些个国家里面法官怎么判的都有。
所以我们从事法学研究时必须要有一种学科上的自觉，注重我们跟人类学家、经济学家等其他学界之间的分野。我们要看到普遍性。追求普遍主义、人与人之间的平等正是普适主义的一个要求，我们不重视所谓的农村社区和城市社会之间的差异，东部和西部的不平衡。有人愿意强调中国是一个大国，中西方发展不平衡，各个城市又很不一样，法制程度也参差不齐，所以我们不能够把西方那种行之有效的法治拿来为我所用。但这是错误的说法，不符合法学的要求。固然，法学研究需要看到这些差异以及这类差异可能对于立法和司法的影响，不过，法学所追求的却始终是一种普遍性，关键是要揭示相关制度背后的一些内在的机理，以及这些内在的机理所蕴含的方法论意义是什么。对于差异性的强调会带来一些难以解决的难题，因为差异性是绝对的，天底下没有两片完全一样的树叶，人不可能两次踏入同一条河流，差异或者不平衡的推理是无限的。城乡之间有差异，东部与西部不平衡，可是，农村与农村就一样了么？所谓东部沿海地区，期间的差异真正是不可以道里计呢。甚至在同一个村子里，不同的家庭也很不同。这类差异和不平衡是无处不在的，也会永远存在下去，如果把它们作为不推行统一法治的理由，则法治在任何地方也不能实现，在任何时间内都不可能实现。所以我们应当追求这样一种普遍性、正义的至高无上性，这是对我们法律人在价值观念，也是在方法论上得特殊要求。
接下来要讨论的是确定性问题。我一直认为确定性的问题应当成为我们法学研究最关心的核心价值之一。“确定性”就是指制定的规则有一种可预期性，不可以说我们完全不知道明天会怎样，我们能通过对于司法判决本身的研究来预测今后法院会作出怎样的判决。我最近也在看这方面的文献，我发现在过去一个世纪里不同观点也一直在互相冲突，不同的人观点差异很大，即使是法律学者，他们也会认为确定性的问题会像确定性的学者那样具有如此相似的确定性。有些人说法官早上吃的饭都会影响到他今天的判决，更不用说吃饭的时候还跟太太吵了一架，那么上午的判刑多五年都是有可能的。法律文学运动的这些学者不断的用文学批评的方式去分析法律问题。比方说用解释学来分析法律确定性的问题就会变得非常麻烦，解释学认为一个文本的含义不仅取决于文本本身的意义，而且经常取决于理解者，读者的理解。立法者指定一个法律规范，法官是一个读者，律师是一个读者，当事人也是读者，他们都在看这样一个法律规范的时候，可能就存在着理解上的各种差异。作者死了，作品就成为一种难以获得确定性含义的文本。在文学批评领域里，对于文本意义的解释上的差异性达到了相当激烈的程度。这样一种“作者死了”的说法会不会再进一步进行推演，推演到法律领域——立法者也死了？立法者的确死了，许多立法者都死了，许多宪法的制作者都已经死了，拿破仑早已经化作灰土了，我们不知道现在那个时代的还有谁活着。没有谁活着了。德国民法典的立法者全死光光了。我们国家民法通则的制定者许多人也不在了。记得当年某位著名的刑诉法教授，他特别自豪地说1979年中华人民共和国刑事诉讼法是我一个字一个字写出来的！也许这种说法有些过分，因为观察那个时候的立法过程，我们都知道学者的意见实际上没有达到那样的主导地位。即便如此，这位学者也死了。立法者死了，会不会带来我们法律上的一个意义更加不确定的问题？因为他活着的话，我们还可以去问问他，如果他也死了，那真是永远不知道那是什么意义了。但是，问题在于，即便是他活着，他是否能够获得法律意义解释上的权威呢？因为即使他活着，现代立法也往往是集体行为，我们人大人数更多，2980人一起表决，有赞成的，也有反对和弃权的，最终通过了这个法律。那么立法者的意图到底是什么你知道么？我们通常都不说话，举手的时候都是看一半人都通过了。河南省焦作市的人大代表、劳动模范姚秀荣女士，当了全国人大代表三年没说一句话。一到了北京她就徐谡进曹营，一言不发。她也举手，该举的都举了。当对于一个法案进行表决时，她的举手表明她的意图是什么，我们也不是特别清楚，甚至她自己都不大清楚。所以，即使是个别立法者活着我们也很难通过个别人来了解立法者的意图究竟是什么。
这样的话，法律文本的解读就变得非常复杂。法律不仅仅是一种法律，法律本身也是一种文学，她是一种文学创作，一个立法者和一个司法判决经常可以作为修辞学的研究对象，文学的研究对象。用文学的方法来研究法律，法律的不确定性就会越发加剧，这是我们在主张法律确定性时经常受到某些质疑的根源。但是，我还是要向在座的各位同学发出我的呼吁：不要轻易的相信从文学的角度去研究是一个对于法学而言无害的角度！从知识方面也许会给我们一些启迪，但是不能够代替我们的法学研究的方法。它不应该成为我们法学研究的一种主流式的方法。法律还是应当以追求确定性为最高目标，在方法论上也应当有这样的一种要求，那就是说在司法制度的建设过程中、在法学的研究过程中，我们都会孜孜以求的去追求一种法律本身的确定性。不要相信一些人说：法律规范都是人制定的，仁者见仁，智者见智。不，通过英美国家的判例法方法，我们看到这个确定性的大厦是如何一步一步确立起来的。所以通过欧陆法学，法学是怎样获得一种确定性的。
许多朋友看过王泽鉴先生的书，尤其是那套著名的“天龙八部”：《民法学说与判例研究》。我有时候遇到一些民法问题，我首先去看他的八部书里边有没有相关的问题，一般我都能够找到答案。他会在他的研究里边告诉你什么是“通说”，例如不完全履行，是民法上非常重要的一个概念。告诉我们“不完全履行”在德国的法学是如何的建立起来的，在这个过程里面，哪一个学者在哪一年发表了一篇文章，被称为是在这个历史里程碑的这样一个过程,发生了革命性的变化，因为他把不完全履行的范围进行了大规模的拓展。接下来是瑞士债法典，这部法典的起草者是如何去界定不完全履行的。什么是“通说”，什么是“少数说”，有些人提出来与通说不同的解释，这种质疑到底有怎样的价值？我发现读王泽鉴的文章能够告诉我们，欧洲大陆上的法学是如何获得了某种确定性的。
你们还记得萨维尼吧，萨维尼在大学里边教法律，是一个著名的法学教授，被称为是德国19世纪最伟大的教师。他讲课的时候对各种资料烂熟于胸，自信洋溢于眉宇之间，一双蓝色的富于智慧的眼睛，炯炯有神，讲话引经据典，各种例证，信手拈来，学生做的笔记根本不需要加以任何删减，就可以发表出来成为一篇精彩的学术论文，他就是这么了不起的法学家，虽然马克思说他是德国的庸人。萨维尼在大学里面教书，他们几个教授成立过一个教授法庭，这个法庭专门接受法院法官的咨询，当法院法官遇到案子，不知道怎么判的时候，几位法学教授就构成一个合议庭，对这个案件进行审理。当事人当然不在场了。因为法官之间有争议，就把这几个案件拿过来，最后他们可以作出一个判决，这个判决对于法官来说有相当大的说服力，法官基本上会尊重教授们的意见。欧洲的，尤其是德国的这样一种法学传统并不是建立在一种虚无缥缈的基础上的，它在学理方面有一个严格的论证，而这种学理的基础正好构成了欧洲大陆司法本身的一种确定性。
因为我们在西方两大法律传统中都看得到这种通过司法和学理来建构出来的法律的确定性，所以当我自己在观察中国古典司法传统的时候，会得出那样的司法绝对无法获得确定性的结论。引用条文并不能说明确定性，即便是官员们在司法判决的时候不断地说我们要严格地进行司法判决，也不见得就有确定性。确定性建构在一个人工建构的基础之上，而不仅仅是一种观念性的学说，或者说一种人道主义精神基础之上的伟大诉求。这种确定性所建立的基础性的知识经常是很烦琐的。大家看王泽鉴先生的书，很烦琐，尽管逻辑严谨，但是那些成群结队、纷至沓来的专业概念和术语却一点都不吸引人，如果不是对于民法有一定研究，读起来简直是一种折磨。但民法学家经常可以从里面看到非常精妙的东西，这也是特别重要的。所以法学研究本身所建构的确定性表现出来的一个基本的规范，既规范之间的关联，是不是有确定性，是非常重要的。就我个人来说，我还特别愿意强调司法制度的过程中间，也特别需要上述审题的一种职能、一种建构来推动确定性的构造。不能够让这些个国家里面法官怎么判的都有。
