律师随笔
渎职犯罪轻刑化探讨
作者：蒋艳超 律师 时间：2012年11月06日
]近年来，我国司法实践活动中出现了渎职犯罪轻刑化现象，产生了不良的影响。造成这种现象的原因在于渎职侵权犯罪立法和司法解释的不完善；法律对于渎职犯罪量刑较轻；渎职侵权犯罪本身比较复杂，自侦部门在证据的收集上有缺陷；社会大众和相关职能部门对渎职侵权犯罪的认知不够；法官自由裁量权缺乏监督和约束。文章建议完善现有渎职侵权犯罪刑事立法和相关司法解释；对渎职侵权犯罪的量刑在法律上进行完善；加强业务学习，提升办案水平，强化证据意识；加强渎职侵权工作的宣传力度，提高社会对反渎工作的认知度；创新诉讼监督工作机制，强化审判监督力度。
渎职侵权犯罪是一种社会危害性极其严重的犯罪。它不仅直接危害国家机关的正常活动,败坏国家声誉,降低政府威信,毒化社会风气,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,而且往往致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失,严重影响市场经济的发展和社会政治的稳定。近年来，我国司法实践活动中出现的渎职犯罪轻刑化现象，给社会造成极其不良的影响，恶化反渎维权的环境，直接削弱了案件查处对国家机关工作人员的威慑、教育作用，加大了渎职侵权案件侦办的难度。据报载，高检院统计数据显示，2005 年至2009 年 6 月，被判决有罪的渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚和宣告缓刑的占 85.4%。对此，最高人民检察院检察长曹建明在向第十一届全国人大常委会第十一次会议报告中明确表示，渎职侵权犯罪案件轻刑化的问题突出，难以起到惩治和警示作用。渎职侵权犯罪轻刑化减弱了刑罚的威慑作用，不利于预防和遏制职务犯罪，与渎职侵权造成的损害也极不对称，更会让人产生“官官相护”的直觉，严重挫伤群众的反腐积极性，损害公众对法治的信仰，破坏司法公信力。
一、渎职侵权犯罪案件轻刑化的原因
（一）渎职侵权犯罪立法和司法解释的不完善
刑法关于渎职犯罪构成要件和量刑标准的规定不明确，导致司法实践中的认知不一致，我们知道渎职犯罪大多为情节犯，行为人在犯罪行为达到情节严重时，才处以刑法，在情节特别严重时判处更重的刑罚，但对于何谓情节严重和特别严重，刑法没有明确，对于过失犯罪和故意犯罪的区分也没有具体设定，在特殊条款和一般条款的规定上存在失衡，量刑较为单一等多方面的问题，这些都造成在司法实践中渎职烦的量刑不统一。
（二）法律对于渎职犯罪量刑较轻，导致渎职犯罪的轻刑化我国的
《刑法》对渎职侵权犯罪的法定刑罚界定一般为三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；最高的也只有处十年有期徒刑。但是刑法对贪污贿赂犯罪的法定刑罚却很高，最高的有无期徒刑甚至死刑。大多数的渎职侵权犯罪行为具有适用三年以下有期徒刑的可能性，从而具备了适用宣告缓刑、判处免刑的前提条件。
（三）渎职侵权犯罪本身比较复杂，自侦部门在证据的收集上有缺陷，缺乏对职务犯罪的深挖意识
渎职侵权犯罪的罪名，有的适用所有国家机关工作人员，如玩忽职守罪、滥用职权罪，有的罪名是为一个或一些特定的国家机关，特别是执法机关设定的，如徇私枉法罪。对于把大部分精力都放在普通刑事犯罪案件的审判人员来说，渎职侵权犯罪案件更复杂、更难以把握一些，这也是导致渎职侵权犯罪案件量刑偏低的一个客观因素。同时渎职侵权犯罪的对象是国家机关工作人员，多具有一定活动能力，侦查取证难度大，犯罪证据的固定相对不易，影响了案件的突破，罪行的深挖，使大案成为一般案件，客观上为缓刑和免刑创造了条件。同时由于侦查手段相对滞后，证据收集不扎实、不充分导致公诉不力，从而影响整个案件的量刑，也导致了案件判决的轻刑化。
（四）社会大众和相关职能部门对渎职侵权犯罪的认知不够
目前，社会大众包括一些领导干部对渎职侵权犯罪的严重危害性，以及惩治渎职侵权犯罪的重要性和必要性的认知程度还不够高，认为贪污贿赂才是犯罪，工作失职不算什么，进行教育和纪律处分就可以了。甚至一些领导干部对发展经济、鼓励创新与惩治渎职侵权犯罪的关系认识模糊，有的甚至把惩办渎职侵权犯罪与促进经济发展、维护社会稳定对立起来，造成当前仍有相当多的渎职侵权犯罪轻刑化案件被忽视。
（五）法官自由裁量权缺乏监督和约束
在我国司法实践中，法官的自由裁量权有着很大的空间。除极少数几个罪名为绝对确定的法定刑外，绝大多数的罪名都涉及到法官自由裁量权问题。只要有正当的理由，只要没有突破法定的量刑幅度，无论是判处量刑幅度内的最高刑还是最低刑，法官的量刑行为就不能说有错。加之不少法律规则相对粗疏，语义含糊，如“情节严重”、“造成严重后果的”、“数额较大”的模糊用语，缺乏对其准确的规定和司法解释。导致司法实践中只要渎职侵权犯罪分子略加表示悔罪表现、主动坦白交代犯罪事实、能够积极全部退赃，法官都有可能减轻处罚，纵容了渎职犯罪的发生。
二、针对渎职侵权犯罪案件判决轻刑化的对策和建议
（一）完善现有渎职侵权犯罪刑事立法和相关司法解释
首先全国人大要完善立法，降低渎职侵权犯罪的危害要求、提高渎职犯罪的法定刑，在刑法条文中增设并处或资格刑、罚金刑等附加刑，在渎职犯罪中增加量刑档次，建议把渎职犯罪的三个量刑档次增加到五个量刑档次，对情节特别严重的增加为适用无期徒刑、死刑的规定；区别渎职犯罪中故意犯罪与过失犯罪，完善渎职侵权犯罪的证明责任分配，对渎职侵权犯罪中的“玩忽职守型渎职罪”实行举证责任倒置制度，由渎职者担负其没有渎职的举证义务。其次最高法和最高检要对渎职侵权犯罪的刑法条文及立案标准的情节严重、后果严重、重大损失，严重损害国家声誉，造成社会恶劣影响、徇私枉法、徇私舞弊，以及在渎职侵权犯罪的缓刑适用中，就“情节严重”、“悔罪表现”、“不具有社会危害性”，专门作出清楚、具有可操作性的司法解释。在司法实践中统一标准对渎职侵权犯罪“免予刑事处罚”“宣告缓刑”，要运用列举方式明确“具有悔罪表现，适用缓刑不具有社会危害性”的情形。
（二）对渎职侵权犯罪的量刑在法律上进行完善
现行刑法对渎职侵权罪的刑罚规定过轻，难以实现罪刑相适应原则要求，有必要完善刑法关于渎职侵权罪的规定，对一些严重犯罪适当提高法定刑，同时在立法中增设财产刑或加重财产刑的适用力度，以与渎职侵权犯罪对公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果相适应，进一步发挥刑罚的威慑作用。针对司法实践中，缓刑适用随意性过大，刑罚适用缺乏统一标准的情况，要完善立法和司法解释对渎职侵权犯罪案件适用缓刑、免予刑事处罚的指导原则和认定自首、立功等具体条件加以细化规范，进一步明确量刑标准，为审判机关准确适用刑罚提供明确依据，加大惩治渎职侵权犯罪的力度。
（三）加强业务学习，提升办案水平，强化证据意识
职务犯罪的对象多为高智商和有一定反侦查能力的国家干部，其犯罪的手段较为隐秘、狡猾，侦查取证难度也大。检察机关要通过专题培训、经验交流多形式多措施提高侦查人员业务素质。同时充分运用各种技术侦查手段，解决好配套措施，真正把侦查、起诉工作的重点放在实物证据的收集上来，避免证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力现象的发生。同时反渎部门要加强业务学习，不断提高反渎职侵权队伍整体素质，提高收集、固定和使用证据的能力。要加强初查，紧扣立案的必要条件，搜集和固定证据，确保案件立得住、诉得出、判得了。要加强案件处理协调工作，强化内部合作与配合。
（四）加强渎职侵权工作的宣传力度，提高社会对反渎工作的认知度
进一步加强法制宣传和教育，让人民群众真正认识到渎职侵权犯罪的严重危害性。反渎部门可以通过走访等方式将反渎工作的性质、范围及渎职犯罪的种类、特征深入宣传到社会各界和人民群众中去，积极开展法制宣传活动，做到以案说法，增强人民群众的反渎知识和反渎意识，同时通过查办一些有社会影响的渎职侵权犯罪案件提高反渎部门的知名度，增强人民群众对反渎部门的信任感，调动人民群众举报反渎案件线索的积极性。
（五）创新诉讼监督工作机制，强化审判监督力度
《刑事诉讼法》虽然规定检察机关有权对法院量刑畸轻或畸重的判决提出抗诉，但这种监督方式属于事后的监督，检察机关对刑事诉讼除了事后的抗诉监督，还需要进行事前的监督。检察机关在加强自身监督制约机制建设，强化对自身办案全过程的管理和监督的同时，进一步健全诉讼监督机制，强化对法院审判渎职侵权犯罪案件的监督，加大对有罪判无罪、重罪被轻判等案件的抗诉力度，对畸轻判决依法提起抗诉。加强司法解释工作对渎职侵权案件的指导、监督和协调，着力解决司法实践中法律适用的重大问题，促进渎职侵权犯罪案件依法处理。进一步规范法官自由裁量权，通过最高人民法院编撰判例加强对多种量刑情节取舍整合的刑罚裁量的指导，以及检察机关在庭审过程中向法院提出量刑建议等方式，让法官自由裁量权受到必要限制，防止法官滥用自由裁量权，有效避免渎职侵权犯罪量刑畸轻等不公正现象的发生，保证渎职犯罪行为依法受到追究。
渎职侵权犯罪是一种社会危害性极其严重的犯罪。它不仅直接危害国家机关的正常活动,败坏国家声誉,降低政府威信,毒化社会风气,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,而且往往致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失,严重影响市场经济的发展和社会政治的稳定。近年来，我国司法实践活动中出现的渎职犯罪轻刑化现象，给社会造成极其不良的影响，恶化反渎维权的环境，直接削弱了案件查处对国家机关工作人员的威慑、教育作用，加大了渎职侵权案件侦办的难度。据报载，高检院统计数据显示，2005 年至2009 年 6 月，被判决有罪的渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚和宣告缓刑的占 85.4%。对此，最高人民检察院检察长曹建明在向第十一届全国人大常委会第十一次会议报告中明确表示，渎职侵权犯罪案件轻刑化的问题突出，难以起到惩治和警示作用。渎职侵权犯罪轻刑化减弱了刑罚的威慑作用，不利于预防和遏制职务犯罪，与渎职侵权造成的损害也极不对称，更会让人产生“官官相护”的直觉，严重挫伤群众的反腐积极性，损害公众对法治的信仰，破坏司法公信力。
一、渎职侵权犯罪案件轻刑化的原因
（一）渎职侵权犯罪立法和司法解释的不完善
刑法关于渎职犯罪构成要件和量刑标准的规定不明确，导致司法实践中的认知不一致，我们知道渎职犯罪大多为情节犯，行为人在犯罪行为达到情节严重时，才处以刑法，在情节特别严重时判处更重的刑罚，但对于何谓情节严重和特别严重，刑法没有明确，对于过失犯罪和故意犯罪的区分也没有具体设定，在特殊条款和一般条款的规定上存在失衡，量刑较为单一等多方面的问题，这些都造成在司法实践中渎职烦的量刑不统一。
（二）法律对于渎职犯罪量刑较轻，导致渎职犯罪的轻刑化我国的
《刑法》对渎职侵权犯罪的法定刑罚界定一般为三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；最高的也只有处十年有期徒刑。但是刑法对贪污贿赂犯罪的法定刑罚却很高，最高的有无期徒刑甚至死刑。大多数的渎职侵权犯罪行为具有适用三年以下有期徒刑的可能性，从而具备了适用宣告缓刑、判处免刑的前提条件。
（三）渎职侵权犯罪本身比较复杂，自侦部门在证据的收集上有缺陷，缺乏对职务犯罪的深挖意识
渎职侵权犯罪的罪名，有的适用所有国家机关工作人员，如玩忽职守罪、滥用职权罪，有的罪名是为一个或一些特定的国家机关，特别是执法机关设定的，如徇私枉法罪。对于把大部分精力都放在普通刑事犯罪案件的审判人员来说，渎职侵权犯罪案件更复杂、更难以把握一些，这也是导致渎职侵权犯罪案件量刑偏低的一个客观因素。同时渎职侵权犯罪的对象是国家机关工作人员，多具有一定活动能力，侦查取证难度大，犯罪证据的固定相对不易，影响了案件的突破，罪行的深挖，使大案成为一般案件，客观上为缓刑和免刑创造了条件。同时由于侦查手段相对滞后，证据收集不扎实、不充分导致公诉不力，从而影响整个案件的量刑，也导致了案件判决的轻刑化。
（四）社会大众和相关职能部门对渎职侵权犯罪的认知不够
目前，社会大众包括一些领导干部对渎职侵权犯罪的严重危害性，以及惩治渎职侵权犯罪的重要性和必要性的认知程度还不够高，认为贪污贿赂才是犯罪，工作失职不算什么，进行教育和纪律处分就可以了。甚至一些领导干部对发展经济、鼓励创新与惩治渎职侵权犯罪的关系认识模糊，有的甚至把惩办渎职侵权犯罪与促进经济发展、维护社会稳定对立起来，造成当前仍有相当多的渎职侵权犯罪轻刑化案件被忽视。
（五）法官自由裁量权缺乏监督和约束
在我国司法实践中，法官的自由裁量权有着很大的空间。除极少数几个罪名为绝对确定的法定刑外，绝大多数的罪名都涉及到法官自由裁量权问题。只要有正当的理由，只要没有突破法定的量刑幅度，无论是判处量刑幅度内的最高刑还是最低刑，法官的量刑行为就不能说有错。加之不少法律规则相对粗疏，语义含糊，如“情节严重”、“造成严重后果的”、“数额较大”的模糊用语，缺乏对其准确的规定和司法解释。导致司法实践中只要渎职侵权犯罪分子略加表示悔罪表现、主动坦白交代犯罪事实、能够积极全部退赃，法官都有可能减轻处罚，纵容了渎职犯罪的发生。
二、针对渎职侵权犯罪案件判决轻刑化的对策和建议
（一）完善现有渎职侵权犯罪刑事立法和相关司法解释
首先全国人大要完善立法，降低渎职侵权犯罪的危害要求、提高渎职犯罪的法定刑，在刑法条文中增设并处或资格刑、罚金刑等附加刑，在渎职犯罪中增加量刑档次，建议把渎职犯罪的三个量刑档次增加到五个量刑档次，对情节特别严重的增加为适用无期徒刑、死刑的规定；区别渎职犯罪中故意犯罪与过失犯罪，完善渎职侵权犯罪的证明责任分配，对渎职侵权犯罪中的“玩忽职守型渎职罪”实行举证责任倒置制度，由渎职者担负其没有渎职的举证义务。其次最高法和最高检要对渎职侵权犯罪的刑法条文及立案标准的情节严重、后果严重、重大损失，严重损害国家声誉，造成社会恶劣影响、徇私枉法、徇私舞弊，以及在渎职侵权犯罪的缓刑适用中，就“情节严重”、“悔罪表现”、“不具有社会危害性”，专门作出清楚、具有可操作性的司法解释。在司法实践中统一标准对渎职侵权犯罪“免予刑事处罚”“宣告缓刑”，要运用列举方式明确“具有悔罪表现，适用缓刑不具有社会危害性”的情形。
（二）对渎职侵权犯罪的量刑在法律上进行完善
现行刑法对渎职侵权罪的刑罚规定过轻，难以实现罪刑相适应原则要求，有必要完善刑法关于渎职侵权罪的规定，对一些严重犯罪适当提高法定刑，同时在立法中增设财产刑或加重财产刑的适用力度，以与渎职侵权犯罪对公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果相适应，进一步发挥刑罚的威慑作用。针对司法实践中，缓刑适用随意性过大，刑罚适用缺乏统一标准的情况，要完善立法和司法解释对渎职侵权犯罪案件适用缓刑、免予刑事处罚的指导原则和认定自首、立功等具体条件加以细化规范，进一步明确量刑标准，为审判机关准确适用刑罚提供明确依据，加大惩治渎职侵权犯罪的力度。
（三）加强业务学习，提升办案水平，强化证据意识
职务犯罪的对象多为高智商和有一定反侦查能力的国家干部，其犯罪的手段较为隐秘、狡猾，侦查取证难度也大。检察机关要通过专题培训、经验交流多形式多措施提高侦查人员业务素质。同时充分运用各种技术侦查手段，解决好配套措施，真正把侦查、起诉工作的重点放在实物证据的收集上来，避免证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力现象的发生。同时反渎部门要加强业务学习，不断提高反渎职侵权队伍整体素质，提高收集、固定和使用证据的能力。要加强初查，紧扣立案的必要条件，搜集和固定证据，确保案件立得住、诉得出、判得了。要加强案件处理协调工作，强化内部合作与配合。
（四）加强渎职侵权工作的宣传力度，提高社会对反渎工作的认知度
进一步加强法制宣传和教育，让人民群众真正认识到渎职侵权犯罪的严重危害性。反渎部门可以通过走访等方式将反渎工作的性质、范围及渎职犯罪的种类、特征深入宣传到社会各界和人民群众中去，积极开展法制宣传活动，做到以案说法，增强人民群众的反渎知识和反渎意识，同时通过查办一些有社会影响的渎职侵权犯罪案件提高反渎部门的知名度，增强人民群众对反渎部门的信任感，调动人民群众举报反渎案件线索的积极性。
（五）创新诉讼监督工作机制，强化审判监督力度
《刑事诉讼法》虽然规定检察机关有权对法院量刑畸轻或畸重的判决提出抗诉，但这种监督方式属于事后的监督，检察机关对刑事诉讼除了事后的抗诉监督，还需要进行事前的监督。检察机关在加强自身监督制约机制建设，强化对自身办案全过程的管理和监督的同时，进一步健全诉讼监督机制，强化对法院审判渎职侵权犯罪案件的监督，加大对有罪判无罪、重罪被轻判等案件的抗诉力度，对畸轻判决依法提起抗诉。加强司法解释工作对渎职侵权案件的指导、监督和协调，着力解决司法实践中法律适用的重大问题，促进渎职侵权犯罪案件依法处理。进一步规范法官自由裁量权，通过最高人民法院编撰判例加强对多种量刑情节取舍整合的刑罚裁量的指导，以及检察机关在庭审过程中向法院提出量刑建议等方式，让法官自由裁量权受到必要限制，防止法官滥用自由裁量权，有效避免渎职侵权犯罪量刑畸轻等不公正现象的发生，保证渎职犯罪行为依法受到追究。
